Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2014/2967 E.  ,  2020/3861 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/2967
Karar No : 2020/3861

DAVACI : … İnşaat Medikal Makina Sosyal Hizmetler ve Elektrik
Özel Güvenlik Hizmetleri Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

DAVALI … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU: Sosyal Güvenlik Kurumu Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü’nün 01/10/2007 tarih ve 2007/75 sayılı Genelgesi’nin “III-Borcu Yoktur Sorgulamalarında/Araştırmalarında Ortak Girişimlerin Durumu” başlıklı maddesinin 3. paragrafının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI: Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen “2014-2015 Yılları 34 Kişilik Ambulans Şoförü Hizmet Alım İşi” ihalesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sunulduğu, ancak ihale tarihi itibarıyla 144.717,20-TL SGK prim borcu bulunduğundan bahisle ihaleye ilişkin sözleşmenin idare tarafından imzalanmadığı, kendi başına yürüttüğü işlerden dolayı herhangi bir kesinleşmiş SGK prim borcunun bulunmadığı, 18 Temmuz 2013 tarihinde imzalanan iş ortaklığı sözleşmesine göre ortaklık hissesinin % 1 oranında olduğu ve sözleşmenin 4. maddesine göre işin yürütülmesi ve sonuçlandırılmasında her türlü maddi ve manevi hususlarda her ortağın hissesi oranında sorumlu olduğu, Borçlar Kanunu’na göre imzalanan iş ortaklığı sözleşmesi dikkate alınarak kesinleşmiş SGK prim borcunun tamamından değil, sadece hissesi oranına tekabül eden kısımdan sorumlu olunacağı, kesinleşen SGK prim borcu toplamı olan 144.717,20-TL’nin % 1 oranı olan 1.447,17-TL’sinden sorumlu olduğunun kabulü gerektiği, bu borç miktarının da ihaleyi gerçekleştiren idare ile sözleşme imzalamasına engel olmadığı, Genelge’nin dava konusu kısmının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 623. maddesine ve hakların ve borçların şahsiliği ile hukukun genel ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : İş ortaklığındaki ortakların kanun gereği müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, ortakların kendi aralarında borcun ne kadarlık kısmından sorumlu olduklarına dair yaptıkları anlaşmanın üçüncü kişiler açısından sonuç doğurmayacağı, iş ortaklığı sözleşmesinin iki kişi arasında yapılan sıradan bir sözleşme olmadığı, noter huzurunda yapılan bir sözleşme olduğundan, gerek sözleşmenin türü ve niteliği açısından ve gerekse hüküm ve sonuçları açısından açık ve bağlayıcılığı kesin olan bir sözleşme olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olanların ihale dışı bırakılacağının açıkça yer aldığı, ayrıca Kamu İhale Kurumu’na verilecek olan iş ortaklığı ve konsorsiyum beyannamelerinde iş ortaklığında işin tamamının yapımından, konsorsiyumda ise işin sadece belirli kısımlarının yapımından sorumlu olunduğu, her bir ortak işin tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu için yapılan işin gereği olarak ortaya çıkabilecek sosyal güvenlik borçlarından da müştereken ve müteselsilen sorumlu olunacağı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 12. maddesi, 87. maddesi ve 90. maddesinin 2. fıkrası ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 27. maddesinin 4. fıkrasına göre, çalıştırılan sigortalılardan kaynaklanan sigorta prim borçlarından bu kişilerin işverenlerinin Kuruma karşı sorumlu olduğu, iş ortaklıklarının işveren kabul edilmesinden dolayı borçların mevzuat hükümlerine göre takibinin yapılacağı, iş ortaklığı üyelerinin, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık kurdukları ve taahhüdün yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının belirtildiği, bu nedenle iş ortaklığı üyelerinin ortaklığın prim borçlarından sorumlu olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …N’IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’NIN DÜŞÜNCESİ : Dava, Sosyal Güvenlik Kurumu Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü’nün 01/10/2007 tarih ve 2007/75 Sayılı Genelgesi’nin ” III- Borcu Yoktur Sorgulamalarında/Araştırmalarında Ortak Girişimlerin Durumu” başlıklı maddesinin 3. paragrafının iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; “ortak girişim”in, İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları, “İstekli olabilecekler”in de, İhale konusu alanda faaliyet gösteren, ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade ettiği belirtilmiş, Kanun’un “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenecek bilgi ve belgelere yer verildikten sonra, 4. fıkrasının (c) bendinde; Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı ve 5. fıkrasında da; (Ek fıkra: 28/03/2007-5615/23. mad) Kurum’un, 4. fıkranın (c) bendi ile ilgili olarak, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığı’nın uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri, tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “Ortak Girişimler” başlıklı 14. maddesinde; “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması hâlinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 12. maddesinin 1. fıkrasında, “işveren”; 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmış, 5510 sayılı Kanun’un 87. maddesinin (a) bendinde; Bu Kanun’un uygulanmasında kısa ve uzun vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası ve isteğe bağlı sigorta bakımından;
4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine ve 5’inci maddenin (a) bendine tabi olanlar için bunların işverenlerinin, prim ödeme yükümlüsü olduğu belirtilmiştir.
Aynı Kanunun “Prim ve idari para cezası borçlarının hakedişlerden mahsubu, ödenmesi ve ilişiksizlik belgesinin aranması” başlıklı 90. maddesin 2. fıkrasında; işverenlerin hakedişlerinin, Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödeneceği, kesin teminatlarının ise, ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının tespit edilmesinden sonra iade edileceği, işverenlerin, kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşlar, bankalar ve kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar nezdindeki her çeşit alacak, teminat ve hakedişleri üzerinde, işçi ücreti alacakları hariç olmak üzere yapılacak her türlü devir, temlik ve el değiştirmenin, Kurum alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade edeceği belirtilmiş, anılan Kanuna dayanılarak çıkarılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 27. maddesinin 4. fıkrasında da; Kanun’un 90. maddesine göre ihale yoluyla yapılan işlerin konsorsiyum şeklinde üstlenilmesi hâlinde, konsorsiyumu oluşturan üstlenicilerin her birine müstakilen istihkak ödenmesi ve bu üstleniciler tarafından idareye ayrı ayrı teminat verilmiş olması kaydıyla üstlenicilerin her birine, verecekleri işyeri bildirgelerine istinaden Kurumca ayrı ayrı sicil numarası verilebileceği, ihale konusu işin iş ortaklığı şeklinde üstlenilmesi durumunda ise, işyerinin, iş ortaklığı adına ve tek işyeri sicil numarası verilerek tescil edileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; 2014 – 2015 yılları 34 kişilik ambulans şoförü hizmet alım işi için, 04/03/2014 tarihinde yapılan ihalenin davacı şirket üzerinde kalması üzerine, davacı şirketin, Diyarbakır Valiliği Sağlık Müdürlüğü’nün bila tarih ve … sayılı yazısı ile, ihale konusu işe ilişkin sözleşmenin imzalanması için çağırıldığı, kendisine tanınan süre içerisinde sözleşme imzalamaya gelmiş olan davacının, ihale tarihi itibariyle 144.717,20-TL SGK prim borcu olduğunun tespit edilmesi nedeniyle, sözleşmenin imzalanmayarak, davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği, bunun üzerine davacı şirket tarafından; … Kuyumculuk Taşımacılık Temizlik Tekstil Sanayi ve Tic. Ltd. Şti ve … İnşaat Bilgisayar Temizlik Gıda ve Nakliyat San. Ve Tic. Ltd. Şti ile arasında iş ortaklığı sözleşmesinin bulunduğu, kendisinin bu ortaklıktaki hissesinin %1 oranında olduğu ve kendi başına yürüttüğü işlerden dolayı, herhangi bir kesinleşmiş SGK prim borcunun bulunmadığı iddialarıyla, hakkında tesis edilen uygulama işleminin dayanağı olan, Sosyal Güvenlik Kurumu Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü’nün 01/10/2007 tarih ve 2007/75 sayılı Genelgesi’nin “III-Borcu Yoktur Sorgulamalarında/Araştırmalarında Ortak Girişimlerin Durumu” başlıklı maddesinin 3. fıkrasının hukuka aykırı olduğundan bahisle, iptali istemi ile bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü’nün 01/10/2007 tarih ve 2007/75 sayılı Genelgesi’nin “III-Borcu Yoktur Sorgulamalarında/Araştırmalarında Ortak Girişimleri Durumu” başlıklı maddesinin 3. fıkrasında; ”… Dolayısıyla, ihalelere katılmak üzere borcu yoktur yazısı talep eden isteklilerin, Türkiye genelinde kendi adına tescil edilmiş işyerleri ile ortak veya üst düzey yönetici ya da aracısı oldukları işyerlerinden dolayı ihale tarihi itibariyle Kurumumuza kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının bulunmamasına rağmen, bu isteklilerin ortağı olduğu iş ortaklığının ihale tarihi itibariyle Kurumumuza kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının bulunması hâlinde, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesi gereğince ihale tarihi itibariyle Türkiye genelinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına dair yazı verilmesi mümkün bulunmamaktadır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile dava konusu düzenlemenin incelenmesinden; 4734 sayılı Kanun’un 14. maddesinde; iş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortağın belirtileceğinin ve iş ortaklığı anlaşma ve sözleşmelerinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının belirtildiği, başka bir deyişle, iş ortaklığında, ortakların kanun hükmü gereği müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, ortakların kendi aralarında, borcun ne kadarlık kısmından sorumlu olduklarına dair yapmış oldukları anlaşmanın; 4734 sayılı Kanun hükmü karşısında, ihalelere katılmak üzere borcu yoktur yazısı talep eden istekli işverenlerin, gerçek veya tüzel kişilerle birlikte oluşturdukları iş ortaklığından dolayı da borcunun bulunup bulunmadığı hususunun sorgulanmasına engel teşkil etmediği, öte yandan; 5510 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca; işverenlerin, çalıştırdıkları sigortalılardan kaynaklanan sigorta prim borçlarından dolayı Kuruma karşı sorumlu oldukları ve iş ortaklıklarının işveren kabul edilmesinden dolayı da bunların borçlarının da takibinin yapılacağı, dolayısıyla iş ortaklığı üyelerinin, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık kurmaları nedeniyle taahhüdün yerine getirilmesinden de müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları hususu da dikkate alındığında, iş ortaklığı üyelerinin, ortaklığın prim borçlarından birlikte sorumlu tutulmasının gerektiği anlaşılmış olup, dava konusu düzenlemede, bu nedenle dayanağı kanun hükümlerine ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Diyarbakır Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü’nce 04/03/2014 tarihinde gerçekleştirilen “2014 – 2015 Yılları 34 Kişilik Ambulans Şoför Hizmet Alım İşi” ihalesinin davacı şirket üzerinde bırakılması üzerine, Diyarbakır Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü’nün bila tarih ve … sayılı yazısı ile, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgelerle kesin teminatın ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmenin imzalanması gerektiği davacı şirkete bildirilmiş, davacı şirket süresi içerisinde sözleşme imzalamaya gelmiş ise de, ihale tarihi itibarıyla 144.717,20-TL SGK prim borcu olduğunun tespit edilmesi nedeniyle, ihaleyi gerçekleştiren idarece sözleşmenin imzalanamadığı belirtilerek şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine uygulama işleminin dayanağı olan Sosyal Güvenlik Kurumu Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü’nün 01/10/2007 tarih ve 2007/75 sayılı Genelgesi’nin “III-Borcu Yoktur Sorgulamalarında/Araştırmalarında Ortak Girişimlerin Durumu” başlıklı maddesinin 3. fıkrasının iptali istemi ile bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, ortak girişimin, ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları; istekli olabileceklerin, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade edeceği belirtilmiş; “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği; 4. fıkrasının (c) bendinde, “Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan” isteklilerin ihale dışı bırakılacağı; 5. fıkrasında, Kamu İhale Kurumu’nun, 4. fıkranın (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını tür ve tutar itibarıyla belirlemeye yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.
Aynı Kanun’un “Ortak girişimler” başlıklı 14. maddesinde, “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması hâlinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” kuralı yer almıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, “Bu Kanun’un kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; (a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, … (c) Kamu idarelerinde; (1) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar, (2) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86’ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar, sigortalı sayılırlar.”; “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında, “4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir.”; “Prim ödeme yükümlüsü” başlıklı 87. maddesinde, “Bu Kanun’un uygulanmasında kısa ve uzun vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası ve isteğe bağlı sigorta bakımından; a) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine ve 5’inci maddenin (a) bendine tâbi olanlar için bunların işverenleri, … prim ödeme yükümlüsüdür.”; “Prim ve idari para cezası borçlarının hakedişlerden mahsubu, ödenmesi ve ilişiksizlik belgesinin aranması” başlıklı 90. maddesinin 2. fıkrasında, “İşverenlerin hakedişleri, Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenir. Kesin teminatları ise ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının tespit edilmesinden sonra iade edilir. İşverenlerin, kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşlar, bankalar ve kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar nezdindeki her çeşit alacak, teminat ve hakedişleri üzerinde işçi ücreti alacakları hariç olmak üzere yapılacak her türlü devir, temlik ve el değiştirme, Kurum alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.” kurallarına yer verilmiştir.
12/05/2010 tarih ve 27579 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin “İşyeri bildirgesi” başlıklı 27. maddesinin 4. fıkrasında, “Kanun’un 90’ıncı maddesine göre ihale yoluyla yapılan işlerin konsorsiyum şeklinde üstlenilmesi hâlinde, konsorsiyumu oluşturan üstlenicilerin her birine müstakilen istihkak ödenmesi ve bu üstleniciler tarafından idareye ayrı ayrı teminat verilmiş olması kaydıyla üstlenicilerin her birine, verecekleri işyeri bildirgelerine istinaden Kurumca ayrı ayrı sicil numarası verilebilir. İhale konusu işin iş ortaklığı şeklinde üstlenilmesi durumunda ise, işyeri, iş ortaklığı adına ve tek işyeri sicil numarası verilerek tescil edilir.” kuralı yer almıştır.
Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü’nün 01/10/2007 tarih ve 2007/75 sayılı Genelgesi’nin “III-Borcu Yoktur Sorgulamalarında/Araştırmalarında Ortak Girişimleri Durumu” başlıklı maddesinin 3. paragrafında, ”Dolayısıyla, ihalelere katılmak üzere borcu yoktur yazısı talep eden isteklilerin, Türkiye genelinde kendi adına tescil edilmiş işyerleri ile ortak veya üst düzey yönetici ya da aracısı oldukları işyerlerinden dolayı ihale tarihi itibariyle Kurumumuza kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının bulunmamasına rağmen, bu isteklilerin ortağı olduğu iş ortaklığının ihale tarihi itibariyle Kurumumuza kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının bulunması hâlinde, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesi gereğince ihale tarihi itibariyle Türkiye genelinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına dair yazı verilmesi mümkün bulunmamaktadır.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun’da, istekli olabilecekler arasında sayılan ortak girişimin, ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları ifade ettiği, dolayısıyla söz konusu ortak girişimlerin birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki şekilde oluşturulabileceği, iş ortaklığı üyelerinin hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyelerinin ise hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık oluşturacağı, ihale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma isteneceği, ihalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması hâlinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesinin gerektiği, iş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının belirtileceği anlaşılmıştır.
5510 sayılı Kanun’da, Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşların işveren niteliğinde olduğu ve bu işverenlerin kısa ve uzun vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası ve isteğe bağlı sigorta bakımından prim ödemekle yükümlü olduğu bilirtilmiştir.
5510 sayılı Kanun’a tâbi işyeri, işverenler, sigortalı, hak sahipleri ile diğer ilgili kişi ve kuruluşlar açısından, sosyal sigorta işlemlerinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların düzenlendiği Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nde ise, ihale konusu işin iş ortaklığı şeklinde üstlenilmesi hâlinde iş yerinin, iş ortaklığı adına ve tek iş yeri sicil numarası verilerek tescil edileceği kuralına yer verilmiştir.
Bu bağlamda, sosyal güvenlik mevzuatına göre işveren olarak kabul edilen iş ortaklıklarının sigorta primi ödemekle sorumlu olduğu ve ihale mevzuatı gereğince iş ortaklığı üyelerinin, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık kurmaları nedeniyle taahhüdün yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu dikkate alındığında, iş ortaklığı üyelerinin ortaklığın prim borçlarının ödenmesinden de müştereken ve mütesesilen yükümlü oldukları sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, iş ortaklığı üyelerinin kendi aralarında borcun ne kadarlık kısmından sorumlu olduklarına dair yapmış oldukları sözleşmenin, Kanunla düzenlenen müşterek ve müteselsil sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı ve iş ortaklığı üyelerinin sosyal güvenlik prim borcunu ödemekle müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, bu sözleşmenin sadece kendi aralarında geçerli bir sözleşme niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, ihalelere katılmak üzere borcu yoktur yazısı talep eden istekli işverenlerin, ortağı olduğu iş ortaklığının ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunması hâlinde, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesi gereğince ihale tarihi itibarıyla Türkiye genelinde kesinleşmiş sosyal güvenlik borcu bulunmadığına dair yazı verilmesinin mümkün bulunmamasına ilişkin kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 23/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.