Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2014/2526 E.  ,  2017/2578 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/2526
Karar No : 2017/2578

Davacı :
Davalı :
Vekili :
Davanın_Özeti : Elektrik Üretim A.Ş.’ye ait ….(….) Hidroelektrik Santralleri’nin ihalesi kapsamında yatırılan 100.000 (yüzbin) ABD Doları tutarındaki teminatın ihale şartnamesindeki yükümlülüklerin yerine getirilmediğinden bahisle irat kaydedilmesine ilişkin davalı idarenin … tarih ve ….. sayılı işleminin; sözleşme yapabilmek ve üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmek için gerekli işlemleri hemen başlattığı, Orman ve Su İşleri Başkanlığı nezdindeki işlemleri zamanında tamamladığı, ancak nezdindeki işlemlerin EPDK’nın iç işleyişindeki uzun prosedür nedeniyle zamanında tamamlanamadığı, kusurun kendilerinden kaynaklanmadığı, idarenin, ihalenin tamamlanmasından itibaren yaklaşık üç yıl süreyle teminat süresini hukuka aykırı olarak uzattığı ancak kendilerinin iyi niyetle, üzerlerine düşen yükümlülükleri yerine getirmelerine ve son belgenin alınmasının EPDK’da işlerin yavaş yürümesi nedeniyle uzadığını bilmesine rağmen sözleşme süresini birkaç hafta uzatmadığı, geçici teminatın uzun süre tutulmasının mevzuata, hukuk devleti ve hukuki istikrar ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın_Özeti : Davanın süresi içinde açılmadığı, hukuken geçerli olan ilana, ihale şartnamesine, yapılan ihaleye, ÖYK kararlarına göre sözleşme imzalaması gereken ancak imzalamayan davacı şirketin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedileceğinin açık olduğu, dava konusu işlemin mevzuata uygun olarak tesis edildiği, davacının sözleşme imzalanması için verilen toplam 8 aylık sürede gerekli yükümlülüklerini yerine getirmediği, davacı tarafından ihale şartnamesi ve ihale sonrasında imzalanacak olan sözleşme taslağındaki hükümler bilinerek ve kabul edilerek teklif verildiği, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …un Düşüncesi : Dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’nın Düşüncesi : Dava, nın … günlü ve ….. sayılı, Elektrik Üretim A.Ş’ye ait ….(….) Hidroelektrik Santrallerinin ihalesine ilişkin olarak yatırılan 100.000 (yüzbin) ABD Doları tutarındaki teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
4628 sayılı Kanunu’nun (özelleştirme işlemi tarihinde yürürlükte bulunan) 14. maddesinde, Bakanlığın, TEDAŞ, Elektrik Üretim Anonim Şirketi, bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine yönelik öneri ve görüşlerini Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildireceği; özelleştirme işlemlerinin, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri dairesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüleceği; TEDAŞ’ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile TEDAŞ ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebileceği kurala bağlanmıştır.
4046 Sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 3. maddesinin (a) bendinde; ”Bu Kanunun 1 inci maddesinde sayılan kuruluşların “özelleştirme kapsamına” alınmasına, özelleştirme kapsamına alınanlardan mevcut durumu itibariyla özelleştirilebilir nitelikte olmayanların mali ve hukuki açıdan “özelleştirmeye hazırlanmasına”, hazırlık işlemleri tamamlananların bu işlemlerin tamamlanmasından sonra, hazırlık işlemlerine gerek görülmeyenlerin ise doğrudan “özelleştirme programına” alınmasına karar vermek ve özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların özelleştirme işlemlerinin tamamlanması için süre tespit etmek”, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görevleri arasında sayılmış, 18. maddesinde, özleştirme yöntemleri, değer tespiti ve ihale yöntemleri düzenlenmiş, 37. maddesinin (b) bendin de, bu Kanun hükümleri gereğince yapılacak uygulamalar ile ihale usullerine ilişkin esasların İdarece çıkarılacak yönetmeliklerle; alınacak danışmanlık hizmetlerine ilişkin esas ve usullerin ise, Kamu İhale Kurumunun uygun görüşü üzerine, idarece çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
4046 sayılı Kanun’un 37. maddesinin (b) bendine dayanılarak düzenlenen “Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği”nin 10. maddesinde, ihale şartnamesinin kapsayacağı hususlar sayılmış ve (i) bendinde, ihale şartnamesinin, gerekli görülen diğer hususları kapsayacağı belirtilmiştir.
Elektrik Üretim A.Ş’ye ait …. ve …. (….) Hidroelektirik Santralleri’nin ”işletme hakkı verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin İhale Şartnamesi’nin “geçici teminatın irat kaydedilmesi ve diğer teklif sahiplerine çağrı yapılması” başlıklı 7.4. maddesinde; “Teklif sahibi/alıcı’nın, idarenin talebi üzerine, idarece verilecek süre içerisinde geçici teminat mektubu süresini uzatmaması halinde, geçici teminat idare lehine irat kaydedilir.
Komisyon tarafından ihale sonucu verilen nihai kararın onayına ilişkin ÖYK Kararı’nın, Resmî Gazete’de yayımlanmasını müteakip, ÖYK Kararı’nda işletme hakkının devrinin kendisine yapılmasına karar verilen teklif sahibinin idare tarafından bildirilecek süre içerisinde, işletme hakkı devir bedelini/peşinatı yatırmaması ve/veya sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi ve/veya işbu Şartname’nin “kesin teminat” maddesinde belirtilen kesin teminatı vermemesi ve/veya İdare’ce verilen süre içinde sermaye şirketi kurmaması ve/veya Kurul’dan lisans alamaması ve/veya işbu Şartname’de belirtilen diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde, geçici teminat idare lehine irat kaydedilir.
Bu durumda ÖYK Kararı’nda yer alması halinde, diğer teklif sahipleri’ne sırasıyla sözleşme yapmak için çağrıda bulunularak aynı usul ve şartlar uygulanır” düzenlemesine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … günlü ve 2009/59 sayılı Kararı ile; Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile özelleştirme kapsamına alınarak özelleştirmeye hazırlık işlemine tabi tutulmasına karar verilmiş olan akarsu santrallerinden Elektrik Üretim A.Ş’ye ait ….-…. (….) ve diğer 54 adet Hidroelektrik Santralinin özelleştirme programına alınmasına, söz konusu santrallerin “işletme hakkının verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine ve özelleştirme işlemlerinin 31.12.2010 tarihine kadar tamamlanmasına karar verildiği, bilahare, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 26.08.2010 günlü ve 2010/79 sayılı Kararı ile; özelleştirme stratejileri belirlenen Elektrik Üretim A.Ş’ye ait akarsu hidroelektirik santrallerinden ….(….) Hidroelektrik Santralleri’nin “işletme hakkının verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihale komisyonu tarafından yapılan ihale sonucunda, davacı şirketin, 4.200.000 ABD Doları bedelle beşinci sırada teklif veren şirket olarak belirlendiği, ihale sonucuna ilişkin 26.08.2010 tarihli Özelleştirme Yüksek Kurulu kararından sonra, yine Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 30.12.2010 ve 2010/113 sayılı kararı ile, …. – …. (….) ve diğer Hidroelektrik Santrallerinin özelleştirme süresinin 31.12.2011 tarihine kadar uzatılmasına karar verildiği, ancak daha sonra, 30.12.2011 günlü ve 2011/108 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile, içerisinde …. ve …. (….) Hidroelektrik Santralleri’nin de bulunduğu bir kısım santrallerin özelleştirme süresinin bu kez 31.12.2015 tarihine kadar uzatılmasına karar verildiği, ihalenin yapıldığı tarihten yaklaşık üç yıla yakın bir süre sonra, nca, davacı şirkete gönderilen 19.07.2012 günlü ve 4956 sayılı yazı ile; Grup 15- …. ve …. (….) Hidroelektrik Santralleri’nin “işletme hakkının verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihale komisyonu tarafından yapılan ihale sonucunda, en yüksek teklifi veren ilk dört teklif sahibininin ihale şartnamesi hükümlerini yerine getirmemesi sebebiyle sözleşmenin imzalanamadığı belirtilerek, işletme hakkı devir sözleşmesi imzalanması için, davacı şirkete 18.09.2012 tarihi, saat: 16:00’ya kadar süre verildiği, davalı idarenin 06.09.2012 günlü ve 5869 sayılı yazısı ile de; davacı şirketin, santrallere ilişkin üretim lisansı için, belirtilen süre sonuna kadar na başvurmasının, aksi halde geçici teminatının irat kaydedileceğinin bildirildiği, davacı şirket tarafından üretim lisansının temini için EPDK’ya, su kullanım anlaşması için de DSİ Genel Müdürlüğüne başvurulduğunun bildirilmesi üzerine, davacı şirkete verilen sürenin 19.11.2012 günü saat 16:00’a kadar uzatıldığı, davacı şirketin 08.11.2012 tarihli ek süre talebi üzerine, işletme hakkı devir sözleşmesi imzalanması için verilen sürenin bu kez 19.03.2013 günü, saat 16:00’a kadar uzatıldığı, ancak, davalı idareye ait 20.03.2013 günlü ve 281 sayılı işlem ile; davacı şirkete verilen süre içerisinde, ….(….) Hidroelektrik Santrallerinin devrine ilişkin işletme hakkı devir sözleşmesinin imzalanamadığı, dolayısıyla davacı şirketin ihale sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediği gerekçesiyle, davacı şirketin söz konusu ihaleye ilişkin olarak vermiş olduğu 100.000 ABD Doları tutarındaki geçici teminatının idare lehine irat kaydedilmesine ve anılan ihalede en yüksek altıncı teklif sahibi olan şirkete çağrıda bulunulmasına karar verildiği, davacı şirketin 09.05.2013 tarihli başvurusuna, davalı idarece verilen 16.05 2013 günlü ve ….. sayılı dava konusu cevabi yazı ile de; davacı şirketin ihale şartnamesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı, yatırmış olduğu 100.000 ABD Doları tutarındaki geçici teminatının 20.03.2013 tarihinde idare lehine irat kaydedildiğinin bildirilmesi üzerine, bu işlemin iptali istemi ile bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Elektrik Üretim A.Ş’ye Ait …. ve …. (….) Hidroelektrik Santrallerinin “İşletme Hakkı Verilmesi” Yöntemiyle Özelleştirilmesine İlişkin İhale Şartnamesi’nin ”geçici teminatın irat kaydedilmesi ve diğer teklif sahiplerine çağrı yapılması” başlıklı 7.4 maddesinde, ihale sonucu verilen nihai kararın onayına ilişkin ÖYK Kararı’nın Resmî Gazete’de yayımlanmasını müteakip, ÖYK Kararında işletme hakkının devrinin kendisine yapılmasına karar verilen teklif sahibinin idare tarafından bildirilecek süre içerisinde, yükümlülüklerini yerine getirememesi halinde, geçici teminatının idare lehine irat kaydedileceği, aynı maddenin son cümlesinde de; bu durumda, ÖYK Kararı’nda yer alması halinde, diğer teklif sahiplerine sırasıyla sözleşme yapmak için çağrıda bulunularak aynı usul ve şartların uygulanacağı kurala bağlanmış, ancak, Şartname’de, gerek diğer teklif sahiplerinin sayısına ilişkin, gerekse, diğer teklif sahiplerine yapılacak çağrının süresine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesinin unsurlarından biri de hukuki belirlilik ilkesidir. Hukuki belirlilik ilkesi; hukuk düzeniyle ilişki içindeki kişilere, devlet gücü tarafından yapılacak uygulamaları önceden görme imkânı sunacak düzeyde açık, anlaşılır, erişilebilir, devamlı, düzenli, tutarlı ve geleceğe yönelik yasal düzenlemelerin yürürlükte olduğu bir hukuk sistemini hedefleyen, kamusal gücün kullanımını hukuk kurallarına bağlayarak öngörülebilirliği sağlamaya hizmet eden bir ilkedir. Bu ilke gereğince bireylerin kendilerine uygulanacak kuralların içeriğini ve bu kuralların kapsamını önceden bilmesi gerekmektedir. Bu durum, hukuk devletinin bir diğer unsuru olan hukuki güvenlik ilkesiyle de yakından ilgilidir. Hukuki güvenlik ilkesinin amaçlarından biri de hukuk normlarının öngörülebilir olmasıdır.
Her ne kadar 4046 sayılı Kanun’un 37. maddesinin (b) bendine dayanılarak hazırlanan Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği’nin “ihale şartnamesi” başlıklı 10. maddesinde, ihale şartnamesinin kapsayacağı hususlar, bendler halinde sayıldıktan sonra maddenin (i) bendinde; “şartnamenin gerekli görülen diğer hususları kapsayacağı” belirtilmek suretiyle, kapsamın belirlenmesi bakımından, idareye taktir hakkı verilmiş ise de, söz konusu taktir hakkının, yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda sınırsız olmadığı açıktır.
Bakılan davada; …. ve …. (….) Hidroelektrik Santralleri’nin özelleştirilmesine ilişkin ihalenin, söz konusu Santrallerin özelleştirilmesi süresinin, henüz 31.12.2011 ve 31.12.2015 tarihlerine kadar uzatılmasına dair Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararları ortada yok iken gerçekleştirildiği, başka bir deyişle, teklif sahiplerinin, ”özelleştirme işlemlerinin 31.12.2010 tarihine kadar tamamlanacağı” na dair … gün ve 2009/59 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı yürürlükte iken teklif vererek ihaleye katıldıkları, davacı şirketin de bu koşullar altında ihaleye katılarak, ihale sonucunda verilen nihai kararın onaylanmasına ilişkin 26.08.2010 günlü ve 2010/79 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile, 4.200.000 ABD Doları bedelle beşinci sırada teklif veren şirket olarak belirlendiği, ancak bu aşamadan sonra, 31.12.2010 tarihine kadar tamamlanamayacağı anlaşılan özelleştirme işlemleri nedeniyle, söz konusu santrallerin özelleştirme süresinin, önce 31.12.2011 tarihine, daha sonra da 31.12.2015 tarihine kadar uzatıldığı anlaşılmaktadır. Belirtilen bu duruma göre, özelleştirme süresinin uzatılmasına dair Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararları Resmî Gazete’de yayımlanmış olsa dahi, davacıdan; ihalenin gerçekleştirildiği tarihte 31.12.2010 olarak belirlenmiş olan özelleştirme işlemlerinin tamamlanması süresinin, önce 31.12.2011, sonra da 31.12.2015 tarihine kadar uzatılacağını öngörmesinin beklenmesi, hukuki belirlilik ve hukuki güvenlik ilkesi ile bağdaşmamaktadır.
Öte yandan; somut olayda, Şartname’nin 7.4 maddesinin son paragrafında yer alan; ”….Bu durumda, ÖYK Kararında yer alması halinde, diğer teklif sahiplerine sırasıyla sözleşme yapmak için çağrıda bulunularak aynı usul ve şartların uygulanacağı” na dair düzenlemeye dayanılarak, sözleşmenin imzalanması hususunda, teklif sahiplerinin sayısı ve teklif sahiplerine yapılacak çağrının süresi yönünden herhangi bir sınırlamaya gidilmemiş ve bu durum; en yüksek teklifi veren son istek sahibine kadar inilmesi sonucunu doğurmuştur. Şüphesiz ki, bu uygulama da, özelleştirme esaslarına ve amacına aykırı, öngörülebilirlikten ve dolayısıyla, hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerini sağlamaktan uzak bulunmaktadır.
Bu durumda, ihale komisyonu tarafından yapılan ihale sonucuna göre, en yüksek beşinci teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirkete yaklaşık üç yıl sonra teklif götürülmek suretiyle, Şirketin, Şartnameden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle, geçici teminatının idare lehine irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlere; Elektrik Üretim A.Ş’ye ait ….(….) Hidroelektrik Santrallerinin ihalesine ilişkin olarak yatırılan 100.000 (yüzbin) ABD Doları tutarındaki teminatın irat kaydedilmesine ilişkin nın … günlü ve ….. sayılı işleminin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, ‘nın … tarih ve ….. sayılı, Elektrik Üretim A.Ş.’ye ait ….(….) Hidroelektrik Santrallerinin ihalesine ilişkin olarak yatırılan 100.000 (yüzbin) ABD Doları tutarındaki teminatın ihale şartnamesindeki yükümlülüklerin yerine getirilmediğinden bahisle irat kaydedilmesine ilişkin davalı idarenin … tarih ve ….. sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi:
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 3. maddesinin (d) bendinde, özelleştirme programına alınan kuruluşların “satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni haklarının tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflarla gerçek ve/veya özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesi” yöntemleriyle yapılan ihaleler sonucunda ihale komisyonlarınca verilen nihai kararları onaylamak Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görevleri arasında sayılmış; 4. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, Kurul kararlarını uygulamak Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın görevleri arasında belirtilmiş; 37. maddesinin (b) bendinde ise, bu Kanun hükümleri gereğince yapılacak uygulamalar ile ihale usullerine ilişkin esasların, idarece çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği’nin 19. maddesinde, ”İhale sonuçlarının onaylanmasından sonra idare tarafından süre belirtilmek suretiyle sözleşme imzalanması hususunda ihale üzerinde kalan teklif sahibine yazılı bildirimde bulunulur. İdarece uygun görülmesi hâlinde bir defaya mahsus olmak üzere ek süre verilebilir. İdareden kaynaklanan sebeplerle, verilen süre içerisinde sözleşmenin imzalanamaması durumunda, birden fazla ek süre verilebilir. İdarece verilen süre içerisinde ihale üzerinde kalan tarafından istenilen teminatın verilmemesi, diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ve sözleşme imzalanmaması hâlinde alınan teminatlar idare lehine irat kaydedilir ve kararda yer alması hâlinde diğer teklif sahiplerine sırası ile aynı usul uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.
Elektrik Üretim A.Ş’ye ait …. ve …. (….) Hidroelektirik Santralleri’nin İşletme Hakkı Verilmesi Yöntemiyle Özelleştirilmesine İlişkin İhale Şartnamesi’nin 6. maddesinde, tekliflerin süresiz ve şartsız olacağı; 7. maddesinde, ihale sonuçlarının onayına ilişkin ÖYK kararında yer alan teklif sahiplerinin geçici teminatlarının sözleşme imzalandığı tarihe kadar iade edilmeyeceği, komisyon tarafından ihale sonucu verilen nihai kararın onayına ilişkin ÖYK kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasını müteakip, ÖYK kararında işletme hakkının devrinin kendisine yapılmasına karar verilen teklif sahibinin idare tarafından bildirilecek süre içerisinde işletme hakkı devir bedelini/peşinatı yatırmaması ve/veya sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi ve/veya işbu şartnamenin kesin teminat maddesinde belirtilen kesin teminatı vermemesi ve/veya idarece verilen süre içinde sermaye şirketi kurmaması ve/veya Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’ndan lisans almaması ve/veya işbu şartnamede belirtilen diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi hâlinde, geçici teminatın idare lehine irat kaydedileceği, bu durumda, ÖYK kararında yer alması hâlinde, diğer teklif sahiplerine sırasıyla sözleşme yapmak için çağrıda bulunularak aynı usul ve şartların uygulanacağı belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararıyla Elektrik Üretim A.Ş’ye ait ….-…. (….) Hidroelektrik Santrallerinin özelleştirme kapsamına alınarak hazırlık işlemine tabi tutulmasına karar verilmiş, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve 2009/59 sayılı kararıyla da anılan santrallerin özelleştirme programına alınmasına ve santrallerin işletme hakkı verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine karar verilmiştir.
Anılan kararlar çerçevesinde yapılan ihale sonucunda, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 26.08.2010 tarih ve 2010/79 sayılı kararıyla davacı şirket, 4.200.000 ABD Doları bedelle beşinci sırada teklif veren şirket olarak belirlenmiş, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 30.12.2010 tarih ve 2010/113 sayılı kararı ile, santrallerin devrine ilişkin İhale Şartnamesi çerçevesinde yatırımcılar tarafından alınması gerekli onay ve izinlerin uzun sürmesi ve gerekli şartları yerine getiremeyen yatırımcıların yerine ÖYK kararları çerçevesinde ihale sıralamasında bir sonraki yatırımcılara devir için gidilmesi ve aynı onay sürelerine ihtiyaç duyulması nedeniyle, …. – …. (….) ve diğer Hidroelektrik Santrallerinin özelleştirme süresinin 31.12.2011 tarihine kadar uzatılmasına karar verilmiş, sonrasında 30.12.2011 tarih ve 2011/108 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile, özelleştirme süresinin bu kez 31.12.2015 tarihine kadar uzatılmasına karar verilmiştir.
Daha sonra, ‘nca, davacı şirkete gönderilen 19.07.2012 tarih ve 4956 sayılı yazı ile; dava konusu HES’lerin özelleştirilmesi amacıyla ihale komisyonu tarafından yapılan ihale sonucunda, en yüksek teklifi veren ilk dört teklif sahibininin ihale şartnamesi hükümlerini yerine getirmemesi sebebiyle sözleşmenin imzalanamadığı, işletme hakkı devrinin gerçekleşmesini teminen (EPDK) ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nden (DSİ) lisans ve su kullanımlarına ilişkin gerekli prosedürlerin tamamlanması, ihale bedelinin idarelerinin hesap numarasına yatırıldığına dair banka dekontu ve kamusal denetime ilişkin teminat mektuplarının teslim edilerek işletme hakkı devri sözleşmesi imzalanması için davacı şirkete 18.09.2012 saat: 16:00’ya kadar süre verilmiştir.
Ardından, davalı idarenin 06.09.2012 tarih ve 5869 sayılı yazısı ile davacı şirketin, santrallere ilişkin üretim lisansı için, belirtilen süre sonuna kadar EPDK’ya başvurması, başvuru tarihinin kendilerine bildirilmesi aksi halde geçici teminatının irat kaydedileceğinin bildirilmiş, davacı şirket 14.09.2012 tarihli yazıyla üretim lisansının temini için EPDK’ya, su kullanım anlaşması için de DSİ’ye başvurduğunu bildirmiş, bunun üzerine davalı idare tarafından 19.09.2012 tarih ve 6208 sayılı yazıyla davacı şirkete verilen süre, resmi kurumlardaki iş ve işlemlerin devam etmesi sebebiyle 19.11.2012 saat 16:00’ya kadar uzatılmıştır.
Devamında, davacı şirket 08.11.2012 tarihli yazıyla, EPDK ve DSİ nezdindeki iş ve işlemlerin devam etmesi sebebiyle verilen son tarihe kadar işlemlerin bitmeyeceği düşüncesiyle, davalı idareden ek süre talebinde bulunmuş, davalı idare tarafından 12.11.2012 tarih ve 7568 sayılı yazıyla işletme hakkı devir sözleşmesi imzalanması için verilen sürenin 19.03.2013 saat 16:00’ya kadar uzatıldığı bildirilmiştir.
Akabinde, davalı idare tarafından 20.03.2013 tarih ve 281 sayılı işlem ile davacı şirketin ihaleden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı ihaleye ilişkin olarak vermiş olduğu 100.000 ABD Doları tutarındaki geçici teminatının irat kaydedilmesine ve ihalede en yüksek altıncı teklif sahibi olan şirkete çağrıda bulunulmasına karar verildiği, davacı şirket tarafından, 09.05.2013 tarihinde davalı idareye başvurularak yatırmış oldukları 100.000 ABD Doları tutarındaki teminatlarının akıbetinin sorulduğu, davalı idare tarafından … tarih ve ….. sayılı cevabi yazıda; 20.03.2013 tarihli işlem ile, davacı şirketin ihale şartnamesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 26.08.2010 tarih ve 2010/79 sayılı kararı gereği, davacı şirketin söz konusu ihaleye ilişkin olarak yatırmış olduğu 100.000 ABD Doları tutarındaki geçici teminatının idare lehine irat kaydedildiğinin bildirilmesi üzerine, davacı tarafından anılan işlemin iptali istemi ile bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı, EPDK nezdindeki işlemleri, EPDK’nın iç işleyişindeki uzun prosedür sebebiyle zamanında tamamlayamadığını, işlemlerin tamamlanamamasında kusurunun bulunmadığını iddia etmektedir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacı şirket tarafından, 14.09.2012 tarihli dilekçelerle yapılan ihale sonucunda firmalarına, santrallerin işletme hakkının devredilmesinin uygun görüldüğü, bu doğrultuda anılan santraller için üretim lisansı almayı talep ettikleri yönünde EPDK’ya, su kullanım anlaşmasının yenilenmesi için DSİ Genel Müdürlüğü’ne başvurulduğu, EPDK tarafından 20.09.2012 tarih ve 83235 sayılı yazıyla davacı şirket tarafından üretim lisansı başvurusu kapsamında sunulan belgelerde eksiklik bulunduğu, belirtilen belgelerin 10 gün içinde sunulması gerektiği, aksi halde lisans başvurusunun yapılmamış sayılacağının bildirildiği, şirket tarafından 03.10.2012 tarihli yazıyla eksikliği bildirilen belgelerin EPDK’ya sunulduğu, EPDK’nın 09.10.2012 tarih ve 87701 sayılı yazısıyla …. HES projesine ilişkin olarak bildirilen eksikliklerin giderildiği, kurulması planlanan üretim tesisi için toplam lisans alma bedeli olan 5.000 TL’nin yüzde birine karşılık gelen 50 TL’nin 10 gün içinde yatırılması ve 09.10.2012 tarih ve 87702 sayılı yazıyla …. HES projesine ilişkin olarak 20.09.2012 tarihli yazıyla bildirilen belgelerde eksiklik olduğu veya bazı belgelerin gereğine uygun olarak düzenlenmediğinin tespit edildiği, söz konusu eksikliklerin giderilerek istenilen bilgi ve belgelerin 10 gün içinde sunulması gerektiği, aksi halde başvurunun yapılmamış sayılacağının bildirildiği, davacı şirket tarafından 22.10.2012 tarihli yazılarla EPDK’ya lisans alma bedeli olan 50 TL’nin yatırıldığına ilişkin banka dekontu ve …. HES projesi için eksikliği belirtilen belgelerin sunulduğu, 05.11.2012 tarih ve 94212 sayılı EPDK yazısıyla …. HES projesi için 50 TL’nin ödenmesi gerektiğinin bildirildiği, şirket tarafından 14.11.2012 tarihli yazıyla ödemeye ilişkin banka dekontunun sunulduğu, EPDK tarafından davacıya, 29.11.2012 tarih ve 102464 sayılı yazıyla …. HES için Kurul’un 08.11.2012 tarih ve 4108-17 sayılı kararıyla, 24.12.2012 tarihli yazıyla …. (….) HES için Kurul’un 06.12.2012 tarih ve 4145-9 sayılı kararıyla üretim lisansı verilmesinin uygun bulunduğu, bu çerçevede şirket tarafından; şirket ana sözleşmesinin elektrik piyasasına ilişkin ilgili mevzuata uygun hale getirilmesi, DSİ ile su kullanım hakkı anlaşması imzalanması, tesis devir sözleşmesinin Kurum’a sunulması, lisans alma bedelinin %99’luk kalan miktarı olan 4.950 TL’nin yatırıldığına ilişkin belgenin sunulması, söz konusu yükümlülüklerin 90 gün içinde yerine getirilmesi, aksi halde lisans başvurularının reddedileceğinin bildirildiği, davacı şirket tarafından 27.02.2013 tarihinde …. HES projesi için istenilen belgelerin, 18.03.2013 tarihinde ise …. HES projesi için istenilen belgelerin sunulduğu görülmektedir.
Dairemizce 31.03.2017 tarihinde alınan ara kararı ile EPDK’dan; davacı şirket tarafından yapılan lisans başvurusu üzerine Kurum tarafından tesis edilen işlemlerin kronolojik sırayla bildirilmesi istenilmiş, lisans başvurusuna ilişkin işlemler 19.03.2013 (Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından işletme hakkı devir sözleşmesi imzalaması için davacıya verilen son tarih) tarihine kadar sonuçlandırılamamış ise bunun nedenleri sorulmuştur.
EPDK tarafından ara kararına verilen cevapta, yukarıda bahsi geçen Kurul kararlarıyla …. ve …. HES projeleri için davacı şirkete üretim lisansı verilmesinin uygun görüldüğü, gerekli belgelerin istenildiği ve yükümlülüklerini yerine getirmesi için 90 günlük süre verildiği, davacı tarafından uygun bulma kararlarında belirtilen yükümlülüklerin her iki HES projesi için de verilen süre içerisinde yerine getirildiği, ancak Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın 21.05.2013 tarih ve 4462 sayılı yazısında “..ilgili ÖYK kararı çerçevesinde; ihalede en yüksek beşinci teklifi veren şirketin ihale şartnamesinin ilgili yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı altıncı en yüksek teklifi veren MY Enerji Üretim İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti.’den işletme hakkının devrinin gerçekleşmesini teminen, EPDK’dan ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nden lisans ve su kullanımlarına ilişkin gerekli prosedürün tamamlanması istenmiş…” ifadelerine yer verildiği, bu çerçevede şirket hakkında lisans prosedürünün başlamasına esas olan ÖİB talebinin ortadan kalktığının görüldüğü, anılan yazı doğrultusunda 28.05.2013 tarih ve 4422-3 sayılı Kurul kararı ile şirket tarafından yapılan …. (….) HES üretim tesisi ile ilgili lisans başvurusunun, 28.05.2013 tarih ve 4422-4 sayılı Kurul kararı ile de …. HES üretim tesisi ile ilgili lisans başvurusunun reddedilmesine karar verildiği belirtilmiştir.
Ancak ara kararı ile sorulan, lisans başvurusuna ilişkin işlemlerin 19.03.2013 tarihine kadar sonuçlandırılmamasının nedenleri hakkında EPDK tarafından herhangi bir cevap verilmemiş, Şirket tarafından, lisans alma başvurusunun uygun bulunduğu, Kurul kararları ile verilen yükümlülüklerin şirkete verilen süre içerisinde yerine getirildiği belirtilmekle birlikte, başvurunun neden sonuçlandırılmadığı hakkında cevap verilmeksizin Şirketin lisans alma başvurularının ilgili Özelleştirme İdaresi Başkanlığı yazısı doğrultusunda reddedildiği bildirilmiştir.
Dava konusu özelleştirme ihalesinin mevzuata uygun olarak yapıldığı, ihalede en yüksek beşinci teklifi veren davacı şirketin sözleşmeye davet edildiği, ihaleye katılan tüm firmaların ihale ilânında ve şartnamedeki tüm hususları bilerek ve isteyerek ihaleye katıldıkları anlaşılmaktadır.
Özelleştirme ihaleleri mahiyetleri icabı kapsamlı ihaleler olduğundan ihale sürecinin uzaması olağandır. İhalede teklif veren katılımcıların basiretli tacir gibi hareket ederek, ihale sürecinin uzayabileceğini hesaplaması gerekmektedir. Bu nedenle, sürecin uzadığından bahisle yükümlülüklerin yerine getirilmemesi düşünülemeyecektir.
Bununla birlikte, ihale sürecinde, sözleşme imzalamaya davet edilen teklif sahiplerinin makul süre istemlerinin, kendilerinden istenen belge ve yükümlülüklerin nitelikleri göz önünde bulundurularak, ihale sürecini sekteye uğratmayacak ve diğer isteklilerin haklarını olumsuz etkilemeyecek şekilde karşılanması gerektiği tabiidir. Nitekim Yönetmelikte de sözleşmeye davet edilen teklif sahiplerine, idareden kaynaklanan sebeplerden ötürü teklif sahiplerinden kaynaklanmayan, onların insiyatifinde olmayan süreçlere yönelik ek süre verilebileceği kurala bağlanmıştır.
Bakılan davada, davacı şirketin ihale bedelini ödediği ve yükümlülüklerini yerine getirmek üzere ilgili kurum ve kuruluşlara başvurduğu, kendilerine sözleşme imzalamak için tanınan 19.03.2013 tarihine kadar idareler nezdinde üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği, ancak üretim lisansının anılan tarihe kadar temin edilemediği, bununla birlikte, lisans için gerekli bütün belgelerin tam olduğu, bu aşamada davacı şirketin müdahale edemeyeceği EPDK’nın işleyişinden ötürü sorumluluğun kendilerine yüklenemeyeceği, ara kararına verilen cevapta da tüm belgelerin eksiksiz olduğunun belirtildiği, lisans başvurusunun sonuçlandırılmamasının, “idareden kaynaklı” bir sebep olarak değerlendirilerek davalı idare tarafından EPDK nezdindeki işlemler dikkate alınarak davacıya ek süre verilebileceği, davacı tarafından kendisine düşen yükümlülüklerin birçoğu (üretim lisansı hariç) yerine getirilmiş olduğundan davacıya ek süre verilmesinin ihale sürecini sekteye uğratmayacağı ve diğer isteklilerin haklarını etkilemeyecek nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı tarafından işletme hakkı devir sözleşmesi imzalaması için gerekli olan belgelerden üretim lisansı alınamamasının “idareden kaynaklı” sebeplerden olduğu, sözleşme imzalaması için verilen son tarihte sözleşme imzalayamamasının kendi dışındaki sebeplerden kaynaklandığı anlaşıldığından, teminatın irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin İPTALİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ….TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacı şirkete verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacı şirkete iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 16.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.