Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2014/2044 E.  ,  2019/3872 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/2044
Karar No:2019/3872

TEMYİZ EDEN (DAVALI): Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ: …
KARŞI TARAF (DAVACI): …
VEKİLİ: …

İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: … Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 14/08/2013 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen 2013/92161 ihale kayıt numaralı “… Belediyesi … Pafta, … Ada, … Nolu Parselde Otomatik Otopark Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesi yönündeki Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul’un) 03/02/2014 tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; … Elektronik San. ve Tic. A.Ş.’nin 4734 sayılı Kanun’a tabi bir kurum olmadığı, bu nedenle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43. maddesi uyarınca iş deneyim belgesi düzenlemesine imkân bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, davacı şirketin … tarafından düzenlenmiş iş deneyim belgeleri ile “Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılan … Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü Hizmet Binası İnşaatı İşi, 13/08/2013 tarihinde … Edebiyat Fakültesi İnşaatı Yapımı İşi, 09/12/2013 tarihinde … İl Sağlık Müd.-Halk Sağlığı Müd. Hizmet Binası+40 Ünitelik Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Binası Yapım İşi” ihalelerine teklif verdiği, söz konusu ihaleleri gerçekleştiren idarelerce davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine yönelik herhangi bir eleştiride bulunulmadığı ve teklifinin geçerli bir teklif olarak kabul edildiği, … Elektronik San. ve Tic. A.Ş.’nin, 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunup bulunmadığı hususunda farklı görüşlerin ve yorumların bulunduğu ve bu hususun ihtilaflı bir konu olduğu, böylesine ihtilaflı bir konuda davacı şirketin teklifinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin sadece … tarafından düzenlenmiş olduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakılmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, … A.Ş tarafından iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, iş deneyim belgesini düzenleyen kurumlarla yazışma yapılmadığı ve bu hususun eşit mumamele ilkesine aykırılık teşkil ettiği, anılan iş deneyim belgesinin Yenimahalle Belediye Başkan Yardımcısı tarafından onaylandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
… Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından, “… Belediyesi … Pafta, … Ada,v Nolu Parselde Otomatik Otopark Yapım İşi” pazarlık usulü ile ihaleye çıkarılmıştır. İşin yaklaşık maliyeti …-TL-olarak belirlenmiş, ihale kapsamında 10 adet ihale dokümanı satın alınmış, 14/08/2013 tarihinde yapılan ihaleye 4 istekli katılmıştır.
08/10/2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale … -TL teklifte bulunan … A.Ş. uhdesinde bırakılmıştır.
İhalede en avantajlı ikinci teklif sahibi olan davacı şirket, 21/10/2013 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunmuş, idarenin 30/10/2013 tarihli işlemi ile şikâyet başvurusu reddedilmiş, bunun üzerine 05/11/2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurul tarafından İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda, davacı şirket tarafından sunulan iş bitirme belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne göre geçerli bir belge olmadığından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine yönelik 03/02/2014 tarih ve … sayılı karar alınmıştır.
Bunun üzerine anılan kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
İşlemin tesis edildiği tarih itibarıyla “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43. maddesinde,” (1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır. (2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık, davacı şirketin ihale konusu iş kapsamında sunmuş olduğu … Elektronik San. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenmiş 18/11/2011 tarihli ve 31276 sayılı iş bitirme belgesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43. maddesi uyarınca geçerli bir iş deneyim belgesi olup olmadığıyla ilgilidir.
Aktarılan Yönetmelik hükmü uyarınca, iş deneyim belgelerinin, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenmesi ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanması gerekmekte olup, gerçek kişilerce veya kamu kurum ve kuruluşları dışındaki tüzel kişilerce (özel şirket vb.) gerçekleştirilen işler için bu kişiler tarafından doğrudan iş deneyim belgesi düzenlenmesi mümkün değildir. Bu durumda iş deneyim belgelerinin somut duruma göre ilgili belediye veya Çevre ve Şehircilik Bakanlığı İl Müdürlüğü tarafından düzenlenmesi gerekmektedir.
Bu doğrultuda, dava konusu işlemde, davacı şirketin ihale konusu iş kapsamında sunmuş olduğu teklifinin ekinde yer alan 18/11/2011 tarihli ve 31276 sayılı iş bitirme belgesini düzenleyen … Elektronik San. ve Tic. A.Ş.’nin, 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir. … Elektronik San. ve Tic. A.Ş., … Vakfı’nın bir kuruluşu olup, %84,58’lik payı söz konusu vakfa aittir. Dolayısıyla, … Vakfı’nın 4734 sayılı Kanun’a tabi olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Dairemizin 25/10/2013 tarih ve E:2013/811, K:2013/2659 sayılı kararı ile; “… Vakfının, kamu tüzel kişisi olmadığı, kamu hukukuna tabi olmadığı, kamu kaynağı kullanmadığı ve kamunun denetiminde bulunmadığı, Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan idarelere bağlı olmadığı ve belirtilen şartları sağlamaması dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığı”na karar verilmiştir.
Bu durumda, … Elektronik San. ve Tic. A.Ş’nin iş deneyim belgesi düzenleyebilmesi hukuken mümkün değildir.
Bu itibarla, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesi yönündeki 03/02/2014 tarih ve … sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık, anılan Kurul kararının iptaline yönelik İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: …sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 27/11/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:
Temyize konu Mahkeme kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, Mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle karara katılmıyorum.