Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/1898 E. , 2017/869 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/1898
Karar No : 2017/869
Davacı :
Vekili :
Davalılar : 1- / ANKARA
Vekili: Av. Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü
2-
Davanın Özeti : Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı … Emlak Müdürlüğü’nün 28.01.2009 tarih ve 769 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı “Hasılat ya da ticarî kâr payları” konulu genel yazısının ve 28.01.2009 tarihli işleme yapılan itiraz üzerine tesis edilen Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı … Emlak Müdürlüğü’nün 30.04.2009 tarih ve 3723 sayılı işleminin; 19.06.2007 tarih ve 26557 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 01.07.2007 tarihinde yürürlüğe giren Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’e aykırı olduğu, kiracıların baz istasyonu için kiraladıkları yerler üzerinde gösterdikleri faaliyetin niteliği gereği yıllık işletme hasılatlarının veya kârlarının tespit edilmemesi durumunda kiracıların hak lehtarlarına ödedikleri 1 yıllık kira bedelinin yarısı oranında kiracılardan ayrıca pay alınması yönünde üst düzenleyici işlemlerde bir düzenleme bulunmadığı, dava konusu adsız bir düzenleyici işlem ile böyle bir düzenleme yapılmasının mümkün olmadığı, dava konusu genel yazı uyarınca hasılat payına ilişkin böyle bir bedel istenebilmesi için özel hukuk sözleşmesinde, tesislerin kiracılarından ayrıca hasılat veya kâr payı alınacağına ilişkin hüküm bulunması gerektiği, ancak, şirketleri ile hak lehtarları arasında yapılan kira sözleşmelerinde işletme hasılat payının ödenmesine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, bu nedenle şirketlerinin hasılat payının muhatabı olmadığı, Milli Emlak Genel Müdürlüğü ile üst hakkı sahipleri arasında düzenlenen taahhüt senetlerinden ve sözleşmelerden şirketlerinin bağlı tutulamayacağı, ayrıca faiz istenilmesinin de hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
‘nın Savunmasının Özeti : 543 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 178 sayılı ‘nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de, Hazine’nin özel mülkiyetinde olan veya devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerleri idare etme ve bu yerlerle ilgili her türlü işlemi yapma yetkisinin ‘na verildiği, dava konusu işlemin de bu yetki ve görev çerçevesinde yapıldığı, üst hakkının tapuya tescili amacıyla düzenlenen resmi senetlerde veya bu kişilere verilen kullanma izinlerine ilişkin sözleşmelerde toplam yıllık tahsilatın %1’i oranında pay alınacağı yönünde hükümler bulunduğu, ancak faaliyetlerinin niteliği gereği yıllık işletme hasılatları veya kârları tespit edilemeyen kiracılardan, tahsil edilmesi gereken hasılat paylarının tespit ve tahsiline ilişkin olarak ise, Bakanlık dağıtımlı olarak 81 ilin valiliğine gönderilmek üzere genel yazı hazırlandığı, bu yazı uyarınca tarafından davacı şirkete ilişkin olarak tesis edilen işlemlerin esas ve usul yönünden üst düzenlemelere uygun olduğu, dava konusu işlemlerin hukuka, hukukun genel prensiplerine ve mevzuata aykırı olmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
‘nin Savunmasının Özeti : ‘nın dava konusu 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı genel yazısı uyarınca, kiraladıkları yerler üzerinde gösterdikleri faaliyetin niteliği gereği yıllık işletme hasılatlarının veya kârlarının tespit edilememesi durumunda, kiracıların hak lehtarına ödediği 1 (bir) yıllık kira bedelinin yarısı oranında kiracılardan ayrıca pay alınması gerektiği, bu konuda Bakanlığın talimatı bulunduğu, 2008 yılı Mayıs ayında hak lehtarlarına taşınmazın baz istasyonu kuran şirketlere kiralanması durumunda kiracıların hasılat payı ödemeleri gerektiğinin bildirildiği, hasılat paylarının ödenmemesi üzerine ‘nın 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı yazısı ve 26.04.2009 tarih ve 27211 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 324 sayılı Milli Emlak Genel Tebliği uyarınca dava konusu işlemlerin tesis edildiği, Vodafone İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından Bakanlığın dava konusu yazısının iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin E:2009/1883 sayılı dosyasında yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bu nedenle davanın konusuz kaldığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nın Düşüncesi : Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Doğu Emlak Müdürlüğü’nün 28.01.2009 tarih ve 769 sayılı ve 30.04.2009 tarih ve 3723 sayılı işlemlerinin iptaline; Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı genel yazısının incelenen 3. kısmının Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 21.12.2011 tarih ve E:2009/1883, K:2011/5918 sayılı kararıyla iptaline karar verildiği ve anılan kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 19.09.2012 tarih ve E:2011/505, K:2012/1200 sayılı kararıyla onandığı ve karar düzeltme isteminin de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 29.11.2016 tarih ve E:2015/2555, K:2016/3137 sayılı kararıyla reddedilerek kesinleştiği anlaşıldığından Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı genel yazısının incelenen 3. kısmı yönünden iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’in Düşüncesi : Dava; baz istasyonlarından hâsılat payı alınması yönünde Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Doğu Emlak Müdürlüğünün 28.1.2009 tarihli işlemi ile bu işlemin dayanağı olan nın 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı “Hasılat ya da ticarî kâr payları” konulu genel yazısının iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa uyarınca kanunların uygulanması ve yürütülmesi görevi, idarenin düzenleme yetkisi içerisinde olmakla birlikte, Kanunda açıkça yönetmelikle düzenleneceği öngörülen ve böylece bağlı yetkiyle sınırlandırılan bir alanda, normlar hiyerarşisinde yönetmelikten sonra gelen bir düzenleyici işlemle düzenleme yapılmasına imkan bulunmamaktadır.
178 sayılı nın Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13. maddesinde, a) Hazinenin özel mülkiyetinde ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz malların yönetimine ilişkin hizmetleri, gerektiğinde diğer kamu kurum ve kuruluşları ile işbirliği yaparak yürütmek ve (Değişik: 26/5/2004-5177/36 md.) Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, kiralanması, trampası ve üzerinde sınırlı aynî hak tesisi, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve bu yerler için gerekli görülen hallerde kullanma izni verilmesi işlemlerini yapmak Milli Emlak Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 74. maddesinde ise, tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esaslarının nca çıkarılacak yönetmelikte belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
Nitekim, 16.12.1984 tarih ve 18607 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Mülga Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği ile 19.6.2007 tarih ve 26557 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 1.7.2007 tarihinde yürürlüğe giren ve anılan Yönetmeliği yürürlükten kaldıran Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik bu Kanun uyarınca çıkarılmıştır.
Öte yandan, 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Ek 2. maddesinde (Ek: 24/7/2008-5793/28 md.), Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar üzerinde tesis edilecek irtifak hakları ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde verilecek kullanma izinlerinde, irtifak hakkı veya kullanma izni bedellerine ilave olarak bu alanlarda yürütülen faaliyetlerden elde edilecek tüm hâsılatın yüzde 1’i oranında Hazinece pay alınacağı öngörülmüştür.
Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde bu Yönetmeliğin amacının; Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, trampası, arsa veya kat karşılığı inşaat yaptırılması, kiraya verilmesi, ön izin verilmesi ve üzerlerinde irtifak hakkı kurulması, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, ön izin ve kullanma izni verilmesi ile ecrimisil ve tahliye işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu; 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin; tarihî ve bediî değeri olan taşınmazlar hariç olmak üzere, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerleri kapsadığı; 3. maddesinde ise, bu Yönetmeliğin, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 74 üncü maddesine ve 29/6/2001 tarihli ve 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 178 sayılı nın Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesine dayanılarak hazırlandığı belirtilmiş; “Hasılattan Pay Alınması” başlıklı 79. maddesinde: “(1) İrtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen Hazine taşınmazı üzerinde yapılacak tesisin bizzat hak lehtarınca işletilmesi hâlinde, bu tesisin işletilmesinden elde edilen toplam yıllık hasılatın yüzde biri oranında pay alınır.
(2) İrtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen Hazine taşınmazı üzerinde bulunan tesisin tamamının veya bir kısmının hak lehtarınca üçüncü kişilere kiraya verilmesi hâlinde; hak lehtarından brüt kiranın yüzde biri oranında, kiracıdan/kiracılardan ise, tesisin işletilmesinden elde edilecek toplam yıllık hasılattan hak lehtarına ödenen kira bedeli düşüldükten sonra, kalan tutar üzerinden yüzde bir oranında ayrıca pay alınır.
(3) Hak lehtarı ile kiracı arasında yapılan kira sözleşmesinin bir örneği İdareye verilir. Kira payları, hak lehtarı ile kiracı arasında yapılan sözleşmeye göre kira bedellerinin hak lehtarına ödenmesi gereken ayı takip eden ayın yirminci günü mesai saati bitimine kadar ilgili muhasebe birimine yatırılır. Kiracılardan alınamayan hasılat payları hak lehtarından alınır.
(4) Yıllık hasılatı gösteren ve ilgili vergi dairesine yıllık beyanname ekinde verilen gelir tablosu, 1/6/1989 tarihli 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Malî Müşavirlik ve Yeminli Malî Müşavirlik Kanununa göre yetkili kılınanlara tasdik ettirilerek, hasılat payları her yılın yıllık beyanname verme dönemini takip eden ay içinde ilgili muhasebe birimine yatırılır.
(5) İrtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen taşınmazın üzerinde yürütülen faaliyetle ilgili olarak toplam yıllık hasılatın tespitinde; 26/12/1992 tarihli ve 21447 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 Sıra No’lu Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliğinde yer alan “60. Brüt Satışlar” tanımı esas alınır.” hükümlerine yer verilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 74. maddesi ve 29/6/2001 tarih ve 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 178 sayılı nın Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13. maddesi ve Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esaslarının nca çıkarılacak yönetmelikte belirleneceği, irtifak hakkı veya kullanma izni bedellerine ilave olarak, bu alanlarda yürütülen faaliyetlerden elde edilecek tüm hâsılatın yüzde 1’i oranında Hazinece pay alınacağı, irtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen Hazine taşınmazı üzerinde bulunan tesisin tamamının veya bir kısmının hak lehtarınca üçüncü kişilere kiraya verilmesi hâlinde; hak lehtarından brüt kiranın yüzde biri oranında, kiracıdan/kiracılardan ise, tesisin işletilmesinden elde edilecek toplam yıllık hasılattan hak lehtarına ödenen kira bedeli düşüldükten sonra kalan tutar üzerinden yüzde bir oranında ayrıca pay alınacağı sonucuna varılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, “Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların üzerinde ilgili mevzuat hükümleri uyarınca, muhtelif amaçlarda kullanılmak üzere na yatırımcılar lehine tesis edilen irtifak hakları ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanlar üzerinde de verilen kullanma izinlerine ilişkin olarak ilgili Valiliklerden alınan değişik tarihli yazılarda;2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve Devlete Ait Taşınmaz, Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmelik’i (eski Yönetmelik) hükümlerine göre, Hazine taşınmazlarının üzerinde lehlerine irtifak hakkı tesis edilen ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanlar üzerinde adlarına kullanma izni verilen yatırımcıların bazıları tarafından, Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin (yeni Yönetmelik) Geçici 2.maddesi uyarınca, irtifak hakkı/kullanma izni sözleşmelerinin bu Yönetmeliğe uyarlanması amacıyla talepte bulunulduğu, hak lehdarlarından gerek Devlet İhale Kanunu ve eski Yönetmelik hükümlerine göre ve gerekse 2634, 6831, 3096, 3996 sayılı Kanunlar gibi diğer özel mevzuatı uyarınca, tesis edilen irtifak haklarından dolayı Yeni Yönetmeliğin 79.maddesine göre hasılat payı mı yoksa, bu yatırımcılarla Bakanlık arasında düzenlenen sözleşmelerine göre hasılat veya ticari kâr payı mı alınacağı konusunda tereddüde düşüldüğü, yatırımcılar tarafından, hakka konu taşınmazların üzerinde gerçekleştirilen tesislerin tamamının veya bazı ünitelerin üçüncü kişilere kiraya verilmesi ve sözleşmelerinde tesislerin kiracılarından da ayrıca hasılat veya ticari kâr payı alınacağına ilişkin hüküm bulunmasına karşılık, kiracıların faaliyetine son vermesi, bilanço ve gelir tablolarının ibraz edilmemesi vb. nedenlerle, kiracıların ödemeleri gereken hasılat veya ticari kâr paylarının tespit ve tahsilinin yapılamadığı,ayrıca, bazı yatırımcılar tarafından da, taşınmazların üzerinde gerçekleştirilen tesislerin bir bölümünün baz istasyonu kurulmak üzere …, …, … gibi GSM şirketlerine kiraya verilmesine karşılık, sözleşme hükümleri uyarınca yatırımcılardan tahsil edilmesi gereken hasılat veya ticari kâr paylarının yanı sıra kiracı GSM şirketlerinden ayrıca tahsil edilmesi gereken hasılat veya kâr paylarının tespitine esas yıllık işletme hasılatlarının veya kârlarının tespit edilemediği belirtilerek,yapılacak işlemin bildirilmesinin istenilmesi üzerine, hak lehdarı yatırımcılar tarafından, hakka konu taşınmazların veya üzerindeki tesislerin bazı bölümlerinin, baz istasyonu, bankamatik vb. amaçlarda kullanılmak üzere üçüncü kişilere kiraya verilmesi ve sözleşmelerinde, tesislerin kiracılarından ayrıca hasılat veya kâr payı alınacağına ilişkin hüküm bulunmasına karşılık, kiracıların, kiraladıkları yerler üzerinde gösterdikleri faaliyetin niteliği gereği yıllık işletme hasılatlarının veya kârlarının tespit edilememesi durumunda ise, kiracıların hak lehdarına ödediği 1 (bir) yıllık kira bedelinin yarısı oranında kiracılardan ayrıca pay alınması, yıllık kira bedelinin tespit edilememesi durumunda ise bu payların, taşınmazın bulunduğu bölge, rayiç değeri, üzerindeki tesisin niteliği, cari yıl irtifak hakkı/kullanma izni bedeli, varsa aynı bölgede yapılan emsal kiralamalara ilişkin kira bedelleri vs. hususlar dikkate alınmak suretiyle Valiliklerce (Defterdarlık) oluşturulacak komisyon tarafından belirlenerek alınmasının uygun görüldüğüne ilişkin nca 81 İl Valiliğine yazılan dava konusu 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı düzenleyici işlemin tesis edildiği ve bu işlem uyarınca “Ekli listede unvanları belirtilen şirketlerden hangileri ile hangi tarihten itibaren kira sözleşmelerinin bulunduğunun bildirilmesi, 2-Söz konusu dönemlere ilişkin olarak kira kontratlarının ve o dönemlere ilişkin ödenen kira bedellerine ilişkin dekont örneklerinin gönderilmesi, 3- yazısında belirtildiği gibi, kira bedellerinin yarısı oranında hesaplanacak tutarların, hesaplanacak gecikme zamları ile birlikte (örnek: 2006 yılı kira bedeli ile ilgili olarak vade tarihi olan 31.05.2007 tarihinden itibaren, 2007 yılı kira bedeli ile ilgili olarak vade tarihi olan 31.05.2008 tarihinden hesaplanacak gecikme zammı ile birlikte) Hazineye hasılat payı olarak ödenmesine” ilişkin Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Doğu Emlak Müdürlüğünün dava konusu işleminin davacıya tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.
Buna göre, 2886 sayılı Kanunun na Yönetmelikle düzenleme yetkisi verdiği ve bu yetki uyarınca, Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 79. maddesi ile düzenleme yapılan bir konuda, Yönetmelikte yer almayan bir hususun, 81 İl Valiliğine yazılan 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı genel yazıyla düzenlenmesinde ve bu genel yazıya dayanılarak davacı hakkında tesis edilen Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Doğu Emlak Müdürlüğünün 28.01.2009 tarihli işleminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle baz istasyonundan hâsılat payı alınması yönünde Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Doğu Emlak Müdürlüğünün davaya konu işlemi ile bu işlemin dayanağı olan nın 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı genel yazısının “kiracıların hak lehdarına ödediği 1 (bir) yıllık kira bedelinin yarısı oranında kiracılardan ayrıca pay alınması”na ilişkin kısmının iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava; Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Doğu Emlak Müdürlüğü’nün 28.01.2009 tarih ve 769 sayılı ve 30.04.2009 tarih ve 3723 sayılı işlemleri ile Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı “Hasılat ya da ticarî kâr payları” konulu genel yazısının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava; dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı “Hasılat ya da ticarî kâr payları” konulu genel yazının “3)Hak lehtarı yatırımcılar tarafından, hakka konu taşınmazların veya üzerindeki tesislerin bazı bölümlerinin, baz istasyonu, bankamatik vb. amaçlarda kullanılmak üzere üçüncü kişilere kiraya verilmesi ve sözleşmelerinde, tesislerin kiracılarından ayrıca hasılat veya kâr payı alınacağına ilişkin hüküm bulunmasına karşılık, kiracıların, kiraladıkları yerler üzerinde gösterdikleri faaliyetin niteliği gereği yıllık işletme hasılatlarının veya kârlarının tespit edilememesi durumunda ise, kiracıların hak lehtarına ödediği 1 (bir) yıllık kira bedelinin yarısı oranında kiracılardan ayrıca pay alınması, yıllık kira bedelinin tespit edilememesi durumunda ise bu payların, taşınmazın bulunduğu bölge, rayiç değeri, üzerindeki tesisin niteliği, cari yıl irtifak hakkı/kullanma izni bedeli, varsa aynı bölgede yapılan emsal kiralamalara ilişkin kira bedelleri vs. hususlar dikkate alınmak suretiyle Valiliklerce (Defterdarlık) oluşturulacak komisyon tarafından belirlenerek alınması”na ilişkin kısmı ile Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Doğu Emlak Müdürlüğü’nün 28.01.2009 tarih ve 769 sayılı ve 30.04.2009 tarih ve 3723 sayılı işlemleriyle sınırlı olarak incelenmiştir.
İdarenin Anayasa uyarınca yerine getirmekle görevli olduğu kanunların uygulanması ve yürütülmesi görevi, idarenin düzenleme yetkisini de içermekle birlikte, Kanunda açıkça yönetmelikle düzenleneceği öngörülerek hareket serbestisinin bağlı yetkiyle sınırlandırıldığı bir alanda, idarenin normlar hiyerarşisinde yönetmelikten sonra gelen bir düzenleme yaparak bu yetkisini kullanmasına imkân bulunmadığı gibi, kanun gereği yönetmelik konusu olduğu için yönetmelikle düzenlenen bir alanın yönetmelikten sonra gelen bir düzenleyici işlemle değiştirilmesi mümkün bulunmamaktadır.
4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Ek 2. maddesinde (Ek:24/7/2008-5793/28 md.); Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar üzerinde tesis edilecek irtifak hakları ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde verilecek kullanma izinlerinde, irtifak hakkı veya kullanma izni bedellerine ilave olarak, bu alanlarda yürütülen faaliyetlerden elde edilecek tüm hâsılatın yüzde 1’i oranında Hazinece pay alınacağı kurala bağlanmıştır.
178 sayılı nın Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 13. maddesinde, a) Hazinenin özel mülkiyetinde ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz malların yönetimine ilişkin hizmetleri, gerektiğinde diğer kamu kurum ve kuruluşları ile işbirliği yaparak yürütmek ve b) (Değişik: 26/5/2004-5177/36 md.) Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, kiralanması, trampası ve üzerinde sınırlı aynî hak tesisi, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve bu yerler için gerekli görülen hâllerde kullanma izni verilmesi işlemlerini yapmak Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün görevleri arasında sayılmıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 74. maddesinde ise; tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri aynî hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri aynî hak tesisi esaslarının nca çıkarılacak yönetmelikte belirleneceği kural altına alınmıştır.
Nitekim, 16.12.1984 tarih ve 18607 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Aynî Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği (Mülga) ile 19.06.2007 tarih ve 26557 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 01.07.2007 tarihinde yürürlüğe giren ve anılan Yönetmeliği yürürlükten kaldıran Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik bu Kanun uyarınca çıkarılmıştır.
Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’in 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının; Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, trampası, arsa veya kat karşılığı inşaat yaptırılması, kiraya verilmesi, ön izin verilmesi ve üzerlerinde irtifak hakkı kurulması, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, ön izin ve kullanma izni verilmesi ile ecrimisil ve tahliye işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu, 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin; tarihi ve bedii değeri olan taşınmazlar hariç olmak üzere, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerleri kapsadığı, 3. maddesinde ise; bu Yönetmeliğin, 08.09.1983 tarih ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 74. maddesine ve 29.06.2001 tarih ve 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 178 sayılı nın Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 13. maddesine dayanılarak hazırlandığı belirtilmiş, “Hasılattan pay alınması” başlıklı 79. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan metninde; “(1) İrtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen Hazine taşınmazı üzerinde yapılacak tesisin bizzat hak lehtarınca işletilmesi hâlinde, bu tesisin işletilmesinden elde edilen toplam yıllık hasılatın yüzde biri oranında pay alınır.
(2) İrtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen Hazine taşınmazı üzerinde bulunan tesisin tamamının veya bir kısmının hak lehtarınca üçüncü kişilere kiraya verilmesi hâlinde; hak lehtarından brüt kiranın yüzde biri oranında, kiracıdan/kiracılardan ise, tesisin işletilmesinden elde edilecek toplam yıllık hasılattan hak lehtarına ödenen kira bedeli düşüldükten sonra, kalan tutar üzerinden yüzde bir oranında ayrıca pay alınır.
(3) Hak lehtarı ile kiracı arasında yapılan kira sözleşmesinin bir örneği İdareye verilir. Kira payları, hak lehtarı ile kiracı arasında yapılan sözleşmeye göre kira bedellerinin hak lehtarına ödenmesi gereken ayı takip eden ayın yirminci günü mesai saati bitimine kadar ilgili muhasebe birimine yatırılır. Kiracılardan alınamayan hasılat payları hak lehtarından alınır.
(4) Yıllık hasılatı gösteren ve ilgili vergi dairesine yıllık beyanname ekinde verilen gelir tablosu, 1/6/1989 tarihli 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Malî Müşavirlik ve Yeminli Malî Müşavirlik Kanununa göre yetkili kılınanlara tasdik ettirilerek, hasılat payları her yılın yıllık beyanname verme dönemini takip eden ay içinde ilgili muhasebe birimine yatırılır.
(5) İrtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen taşınmazın üzerinde yürütülen faaliyetle ilgili olarak toplam yıllık hasılatın tespitinde; 26/12/1992 tarihli ve 21447 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 Sıra No’lu Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliğinde yer alan “60. Brüt Satışlar” tanımı esas alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
2886 sayılı Kanun’un 74. maddesi ve 4706 sayılı Kanun ile 178 sayılı nın Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13. maddesi ve Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri aynî hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri aynî hak tesisi esaslarının nca çıkarılacak yönetmelikte belirleneceği, irtifak hakkı veya kullanma izni bedellerine ilave olarak, bu alanlarda yürütülen faaliyetlerden elde edilecek tüm hâsılatın yüzde biri oranında Hazinece pay alınacağı, irtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen Hazine taşınmazı üzerinde bulunan tesisin tamamının veya bir kısmının hak lehtarınca üçüncü kişilere kiraya verilmesi hâlinde; hak lehtarından brüt kiranın yüzde biri oranında, kiracıdan/kiracılardan ise, tesisin işletilmesinden elde edilecek toplam yıllık hasılattan hak lehtarına ödenen kira bedeli düşüldükten sonra, kalan tutar üzerinden yüzde bir oranında ayrıca pay alınacağı anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların üzerinde ilgili mevzuat hükümleri uyarınca, muhtelif amaçlarda kullanılmak üzere na yatırımcılar lehine tesis edilen irtifak hakları ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanlar üzerinde de verilen kullanma izinlerine ilişkin olarak ilgili Valiliklerden alınan değişik tarihli yazılarda; 2886 sayılı Kanun ve Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Aynî Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği (eski Yönetmelik) hükümlerine göre, Hazine taşınmazlarının üzerinde lehlerine irtifak hakkı tesis edilen ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanlar üzerinde adlarına kullanma izni verilen yatırımcıların bazıları tarafından, Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’in (yeni Yönetmelik) Geçici 2. maddesi uyarınca, irtifak hakkı/kullanma izni sözleşmelerinin bu Yönetmeliğe uyarlanması amacıyla talepte bulunulduğu, hak lehtarlarından gerek Devlet İhale Kanunu ve eski Yönetmelik hükümlerine göre ve gerekse 2634, 6831, 3096, 3996 sayılı Kanunlar gibi diğer özel mevzuatı uyarınca, tesis edilen irtifak haklarından dolayı Yeni Yönetmeliğin 79. maddesine göre hasılat payı mı, yoksa bu yatırımcılarla Bakanlık arasında düzenlenen sözleşmelerine göre hasılat veya ticari kâr payı mı alınacağı konusunda tereddüde düşüldüğü, yatırımcılar tarafından, hakka konu taşınmazların üzerinde gerçekleştirilen tesislerin tamamının veya bazı ünitelerin üçüncü kişilere kiraya verilmesi ve sözleşmelerinde tesislerin kiracılarından da ayrıca hasılat veya ticari kâr payı alınacağına ilişkin hüküm bulunmasına karşılık, kiracıların faaliyetine son vermesi, bilanço ve gelir tablolarının ibraz edilmemesi vb. nedenlerle, kiracıların ödemeleri gereken hasılat veya ticari kâr paylarının tespit ve tahsilinin yapılamadığı, ayrıca, bazı yatırımcılar tarafından da, taşınmazların üzerinde gerçekleştirilen tesislerin bir bölümünün baz istasyonu kurulmak üzere Turkcell, Vodafon, Avea gibi GSM şirketlerine kiraya verilmesine karşılık, sözleşme hükümleri uyarınca yatırımcılardan tahsil edilmesi gereken hasılat veya ticari kâr paylarının yanı sıra kiracı GSM şirketlerinden ayrıca tahsil edilmesi gereken hasılat veya kâr paylarının tespitine esas yıllık işletme hasılatlarının veya kârlarının tespit edilemediği belirtilerek yapılacak işlemin bildirilmesinin istenilmesi üzerine, uyuşmazlık konusu son hususa ilişkin olarak; “3) Hak lehtarı yatırımcılar tarafından, hakka konu taşınmazların veya üzerindeki tesislerin bazı bölümlerinin, baz istasyonu, bankamatik vb. amaçlarda kullanılmak üzere üçüncü kişilere kiraya verilmesi ve sözleşmelerinde, tesislerin kiracılarından ayrıca hasılat veya kâr payı alınacağına ilişkin hüküm bulunmasına karşılık, kiracıların, kiraladıkları yerler üzerinde gösterdikleri faaliyetin niteliği gereği yıllık işletme hasılatlarının veya kârlarının tespit edilememesi durumunda ise, kiracıların hak lehtarına ödediği 1 (bir) yıllık kira bedelinin yarısı oranında kiracılardan ayrıca pay alınması, yıllık kira bedelinin tespit edilememesi durumunda ise bu payların, taşınmazın bulunduğu bölge, rayiç değeri, üzerindeki tesisin niteliği, cari yıl irtifak hakkı/kullanma izni bedeli, varsa aynı bölgede yapılan emsal kiralamalara ilişkin kira bedelleri vs. hususlar dikkate alınmak suretiyle Valiliklerce (Defterdarlık) oluşturulacak komisyon tarafından belirlenerek alınması”nın Makamının 20.02.2008 tarih ve 180 sayılı Olur’u ile uygun görüldüğüne ilişkin ‘nca 81 il valiliğine yazılan dava konusu 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı düzenleyici işlemin tesis edildiği ve bu işlem uyarınca; “1- Ekli listede unvanları belirtilen şirketlerden hangileri ile hangi tarihten itibaren kira sözleşmelerinin bulunduğunun bildirilmesi, 2- Söz konusu dönemlere ilişkin olarak kira kontratlarının ve o dönemlere ilişkin ödenen kira bedellerine ilişkin dekont örneklerinin gönderilmesi, 3- yazısında belirtildiği gibi, kira bedellerinin yarısı oranında hesaplanacak tutarların, hesaplanacak gecikme zamları ile birlikte (örnek: 2006 yılı kira bedeli ile ilgili olarak vade tarihi olan 31.05.2007 tarihinden itibaren, 2007 yılı kira bedeli ile ilgili olarak vade tarihi olan 31.05.2008 tarihinden hesaplanacak gecikme zammı ile birlikte) Hazineye hasılat payı olarak ödenmesine” ilişkin Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Doğu Emlak Müdürlüğü’nün 28.01.2009 tarih ve 769 sayılı işleminin davacıya tebliğ edildiği, İstanbul 14. Noterliği’nin 01.04.2009 tarih ve 3095 yevmiye nolu ihbarnamesi ile davacının anılan yazı ve işleme karşı itirazlarını bildirdiği, Deftardarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Doğu Emlak Müdürlüğü’nün, 26.04.2009 tarih ve 27211 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 324 sayılı Milli Emlak Genel Tebliği uyarınca; “1- Ekli listede unvanları belirtilen hak lehtarı şirketlerden hangileri ile hangi tarihten itibaren kira sözleşmelerinin bulunduğunun bildirilmesi, 2- Söz konusu dönemlere ilişkin olarak kira kontratlarının ve o dönemlere ilişkin ödenen kira bedellerine ilişkin dekont/makbuz/fatura örneklerinin gönderilmesi, 3- 2007 yılı ve önceki dönem kiralamaları ile ilgili olarak, ‘nın 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı yazısı uyarınca hak lehtarına ödenen kira bedellerinin yarısı oranında hesaplanacak payın, vadelerine göre hesaplanacak gecikme zamları ile birlikte ödenmesi, 4- 2008 yılı kiralamaları ile ilgili olarak, 324 sayılı Milli Emlak Genel Tebliğinde belirtildiği şekilde, hak lehtarına ödenen bir yıllık kira bedelinin yüzde yirmibeşi oranında hesaplanacak payın, 2009 yılı Mayıs ayı içerisinde ödenmesi, 5- Vadesinde ödenmeyen hasılat paylarına 6183 sayılı Kanun’un 51. maddesi gereğince belirlenen oranda gecikme zammı uygulanacağına” ilişkin tesis ettiği dava konusu 30.04.2009 tarih ve 3723 sayılı işlemin davacıya bildirilmesi üzerine davacı tarafından anılan yazı ve işlemlerin iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılmıştır.
Öte yandan, 324 sayılı Milli Emlak Genel Tebliği’nin “Bedellerin Tahsili” konulu 14. maddesinin “B. Hasılat Payları” başlıklı kısmının 6. fıkrasında yer alan; “Hak lehtarı yatırımcılar tarafından, hakka konu taşınmazların veya üzerindeki tesislerin bazı bölümlerinin baz istasyonu, bankamatik vb. amaçlarda kullanılmak üzere üçüncü kişilere kiraya verilmesi ve sözleşmelerinde tesislerin kiracılarından ayrıca hasılat veya kâr payı alınacağına ilişkin hüküm bulunmasına karşılık, kiracıların kiraladıkları yerler üzerinde gösterdikleri faaliyetin niteliği gereği yıllık işletme hasılatlarının veya kârlarının tespit edilememesi durumunda; kiracıların hak lehtarına ödediği bir yıllık kira bedelinin yüzde yirmibeşi oranında kiracılardan ayrıca pay alınacaktır. Yıllık kira bedelinin tespit edilememesi durumunda ise; taşınmazın rayiç değeri, üzerindeki tesisin niteliği, cari yıl irtifak hakkı veya kullanma izni bedeli, varsa aynı bölgede yapılan emsal kiralamalara ilişkin kira bedelleri vs. hususlar dikkate alınmak suretiyle valiliklerce (defterdarlık) oluşturulacak komisyon tarafından belirlenecek kira bedeli üzerinden yüzde yirmibeş oranında kiracılardan ayrıca pay alınacaktır.” düzenlemesinin iptali istemiyle açılan davada, 324 sayılı Milli Emlak Genel Tebliği’nin “Bedellerin Tahsili” konulu 14. maddesinin “B. Hasılat Payları” başlıklı kısmının 6. fıkrasındaki “…bir yıllık kira bedelinin yüzde yirmibeşi oranında kiracılardan ayrıca pay alınacaktır…” ifadesinin, 2886 sayılı Kanun’un ‘na yönetmelikle düzenleme yetkisi verdiği ve bu yetki uyarınca, Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’in 79. maddesi ile düzenleme yapılan bir konuda, Yönetmelik’te yer almayan bir hususun, 4706 sayılı Kanun ve Yönetmelikteki genel düzenlemeyi de aşacak biçimde, anılan Tebliğ ile düzenlenmesinde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 21.12.2011 tarih ve E:2009/4392, K:2011/5917 sayılı kararıyla hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verildiği ve anılan kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 17.11.2014 tarih ve E:2012/670, K:2014/4179 sayılı kararıyla onandığı ve karar düzeltme isteminin de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 29.11.2016 tarih ve E:2015/2553, K:2016/3136 sayılı kararıyla reddedilerek kararın kesinleştiği görülmektedir.
Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı “Hasılat ya da ticarî kâr payları” konulu genel yazısının incelenen 3. kısmı yönünden;
2886 sayılı Kanun’un ‘na yönetmelikle düzenleme yetkisi verdiği ve bu yetki uyarınca, Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’in 79. maddesi ile düzenleme yapılan bir konuda, Yönetmelik’te yer almayan bir hususun, 81 İl Valiliğine yazılan 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı genel yazıyla düzenlenmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 21.12.2011 tarih ve E:2009/1883, K:2011/5918 sayılı kararıyla iptaline karar verildiği ve anılan kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 17.11.2014 tarih ve E:2012/912, K:2014/4180 sayılı kararıyla onandığı ve karar düzeltme isteminin de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 29.11.2016 tarih ve E:2015/2555, K:2016/3137 sayılı kararıyla reddedilerek kesinleştiği anlaşıldığından Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı genel yazısının incelenen 3. kısmı yönünden iptali istemi hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Doğu Emlak Müdürlüğü’nün 28.01.2009 tarih ve 769 sayılı işlemi yönünden;
Davacı şirket hakkındaki işlem, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 21.12.2011 tarih ve E:2009/1883, K:2011/5918 sayılı kararıyla hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilen Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı genel yazısına dayanılarak tesis edildiğinden, Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Doğu Emlak Müdürlüğü’nün 28.01.2009 tarih ve 769 sayılı işleminde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Doğu Emlak Müdürlüğü’nün 30.04.2009 tarih ve 3723 sayılı işlemi yönünden;
Davacı şirket hakkındaki işlemin 2008 yılı kiralamaları ile ilgili kısmı, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 21.12.2011 tarih ve E:2009/4392, K:2011/5917 sayılı kararıyla hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilen 324 sayılı Milli Emlak Genel Tebliğ’in “Bedellerin Tahsili” konulu 14. maddesinin “B. Hasılat Payları” başlıklı kısmının 6. fıkrasında yer alan “…bir yıllık kira bedelinin yüzde yirmibeşi oranında kiracılardan ayrıca pay alınacaktır…” ifadesine dayanılarak; 2007 yılı ve önceki dönem kiralamaları ile ilgili kısmı ise, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 21.12.2011 tarih ve E:2009/1883, K:2011/5918 sayılı kararıyla hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilen Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı genel yazısına dayanılarak tesis edildiğinden, Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Doğu Emlak Müdürlüğü’nün 30.04.2009 tarih ve 3723 sayılı işleminde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün 21.02.2008 tarih ve 9737 sayılı “Hasılat ya da ticarî kâr payları” konulu genel yazısının incelenen 3. kısmı yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA; Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Doğu Emlak Müdürlüğü’nün 28.01.2009 tarih ve 769 sayılı ve 30.04.2009 tarih ve 3723 sayılı işlemlerinin ise İPTALİNE; ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama giderlerinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacı şirkete verilmesine; posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacı şirkete iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 30.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.