Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2013/733 E.  ,  2019/1825 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2013/733
Karar No:2019/1825

TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü’nce 07/09/2011 tarihinde gerçekleştirilen “… – … Yolu [Km:0+000-37+763 arası] Toprak Tesviye Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri” ihalesinde davacı şirketin de dâhil olduğu iş ortaklığının sunmuş olduğu teklifin değerlendirme dışı bırakılması üzerine, davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu ihalede, davacı şirketin pilot ortak olduğu iş ortaklığının özel ortaklarından …‘na ait SMMM onaylı hesap özetinin sunulduğu, ihale komisyonunca “teklif dosyasında …’na ait ciro değerleri olmadığı” gerekçesiyle iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirket ile …’nun yapmış oldukları itirazen şikâyet başvurusunun … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 36. maddesinde, iş hacmini gösteren belgelerin sayma yoluyla; toplam ciroyu gösteren gelir tablosu veya isteklinin taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalar olarak belirtildiği, iş ortaklığının özel ortağı … tarafından sunulan hesap özetinin iş hacmini gösteren belge olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, gelir tablosunun, işletmenin belli bir dönemde elde ettiği tüm gelirler ile aynı dönemde katlandığı bütün maliyet ve giderleri ve bunların sonucunda işletmenin elde ettiği dönem net kârı veya zararını gösteren bir tablo olduğu, hesap özetinin ise gider ve gelir olmak üzere iki kısımdan oluştuğu ve gelir tablosunda yer alan bütün maliyet ve giderlerin işletme hesap özetinde ayrıntılı olarak gösterilmediği dikkate alındığında bu belgenin gelir tablosu yerine geçen bir belge olarak kabul edilemeyeceği, isteklinin teklifin değerlendirme dışı bırakılmasında ve itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, …’nun 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’na göre bilanço tutması gerekmeyen ve hatta mümkün olmayan bir tüccar olduğu, mali müşavir tarafından düzenlenen işletme hesap özetinin isteklinin ekonomik ve mali yeterliğini gösteren eşdeğer bir belge olduğu, hesap özetinin ihalede verilen teklif kapsamında sunulduğu, bu belgenin ciroya eşdeğer belge olarak kabul edilmesi gerektiği, davacı iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak gösterilen belge ile katıldığı başka ihalelerde değerlendirmeye alındığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, iş ortaklığının teklif mektubu ekinde sunması gereken belgelerin eksik olduğu, ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 7.4.3. maddesinde “Gelir Tablosu” sunulmasının istenildiği ve ihale dokümanının kesinleştiği, gelir tablosunun işletmenin belli bir dönemde elde ettiği tüm gelirler ile aynı dönemde katlandığı bütün maliyet ve giderleri ve bunların sonucu işletmenin elde ettiği dönem net kârı ve zararını gösteren bir tablo olduğu, ancak işletme hesap özetinin gider ve gelir olmak üzere iki kısımdan oluştuğu, gelir tablosunda yer alan bütün maliyet ve giderlerin işletme hesap özetinde detaylı olarak gösterilmediği, hesap özetinin gelir tablosu niteliğinde olmadığından iş hacmini gösteren belge olarak kabulünün mümkün olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Davaya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 7.4.3. maddesinde gelir tablosu sunulmasının istenildiği, ihale dokümanının kesinleştiği, isteklilerin kesinleşen dokümana uygun olarak tekliflerini sunmaları gerektiği anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Karayolları Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü’nce 07/09/2011 tarihinde gerçekleştirilen “… – … Yolu [Km:0+000-37+763 arası] Toprak Tesviye Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri” ihalesine, davacı şirket (pilot ortak) ile …’nun (özel ortak) iş ortaklığı olarak katıldığı, ihalede … tarafından SMMM onaylı işletme hesap özetinin sunulduğu, iş ortaklığının teklifinin ihale komisyonunun 25/11/2011 tarihli kararıyla “teklif dosyasında …’na ait ciro değerleri olmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirket ile …’nun yapmış oldukları itirazen şikâyet başvurusunun … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla reddi üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: a) Ekonomik ve mali yeterliğin belirlenmesi için; 1) Bankalardan temin edilecek isteklinin mali durumu ile ilgili belgeler, 2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri, 3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler
…
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir.” kuralına, 04/01/1961 tarih ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Tüccar sınıfları” başlıklı 176. maddesinde “Tüccarlar, defter tutma bakımından iki sınıfa ayrılır: I inci sınıf tüccarlar, bilanço esasına göre; II nci sınıf tüccarlar, işletme hesabı esasına göre defter tutarlar.” kuralına, “İşletme hesabı hulasası” başlıklı 196. maddesinde “İşletme hesabı esasına göre defter tutanlar her hesap döneminin sonunda (İşletme hesabı hulasası) çıkarırlar. İşletme hesabı hulasasına aşağıdaki maddeler birer kalemde ayrı ayrı yazılır:
A) Gider tablosuna:
1. Çıkarılan envantere göre hesap dönemi başındaki emtia mevcudunun değeri;
2. Hesap dönemi zarfında satın alınan emtianın değeri ile yapılan bilümum giderler.
B) Hasılat tablosuna:
1. Hesap dönemi zarfında satılan emtianın değeri ile hizmet karşılığı ve sair suretle alınan paralar;
2. Çıkarılan envantere göre hesap dönemi sonundaki emtia mevcudunun değeri” kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin dava konusu ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 35. maddesinde, “(1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait; a) Yayınlanması zorunlu olan yıl sonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin, b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur. (2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında; a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini, b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi sunar.” kuralına, 36. maddesinde “(1) İş hacmini gösteren belgeler, aday veya isteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait; a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu, b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalardır. (2) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen her iki belgenin idarece istenilmesi zorunludur. Bu durumda aday veya isteklinin ise üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladığını göstermek üzere ihaleden önceki yıla ait bu iki belgeden birini sunması yeterlidir.” kuralı yer almıştır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.4 3. maddesinde, “İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, aşağıda belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir; a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu, b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalar. İsteklinin cirosunun teklif ettiği bedelin % 25’inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15’inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir… İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.” kuralı bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca, isteklilerin “iş hacmini gösteren toplam cirosunu” gösteren belge sunması gerekmektedir. Uyuşmazlıkta, davacı şirketin pilot ortağı olduğu iş ortaklığının özel ortağı olan ve 2. sınıf tüccar olduğu anlaşılan ….’nun dava konusu ihalede sunduğu işletme hesap özetinin, iş hacmini göstermek için yeterli olduğu görülmektedir.
Bu itibarla, davacı şirketin pilot ortağı olduğu iş ortaklığının teklifinin, teklif dosyasında …’na ait ciro değerleri olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında ve bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/05/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.