Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2013/631 E. , 2018/3243 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2013/631
Karar No:2018/3243
TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI): …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … İl Emniyet Müdürlüğü tarafından 01/02/2012 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… Emniyet Müdürlüğü Merkez ve Taşra Teşkilatının Kullanımında Bulunan Hizmet Binalarının Genel Temizliği ve Hamaliye İşi” ihalesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren ve ihale üzerinde kalan davacının, sözleşmenin imzalanması aşamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim ve vergi borcu bulunduğundan bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca ihale dışı bırakılan davacı şirkete ait geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin 19/09/2012 tarih ve … sayılı İl Emniyet Müdürlüğü işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirketin, 01/02/2012 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye katılarak teklif verdiği ve ihalenin üzerinde bırakıldığı, ancak sonradan vergi ve sosyal güvenlik prim borçları bulunduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakılarak ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklifi veren firma ile sözleşmenin akdedildiği, davacıdan alınan geçici teminatın gelir kaydedilmesi için 19/09/2012 tarih ve… sayılı … İl Emniyet Müdürlüğü işlemi ile … Defterdarlığı’na yazı yazıldığı, olayda, dava konusunun ihale sürecine ilişkin olduğu ve bu işleme karşı da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda öngörülen usul izlenildikten sonra, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan şikâyet başvurusu yoluyla Kamu İhale Kurumu’na başvurulması, sonrasında burada verilen kararın iptali istemiyle dava açılması gerekirken, şikâyet başvurusu yapılmadan doğrudan ihale sürecine ilişkin geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kurumlar arası yazışmaya ait işleme karşı açılan davanın esasını inceleme imkânı bulunmadığı gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14/3-d ve 15/1-b maddeleri uyarınca davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, iptali istenilen işlemin ihale tarihinden çok sonra tesis edilen bir işlem olduğu, işlemin ihale sürecine ilişkin olmadığı, dolayısıyla şikâyet ve itirazen şikâyet yollarına başvurulmasının gerekmediği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin mevzuat hükümleri çerçevesinde tesis edildiği, 4734 sayılı Kanun uyarınca sözleşme imzalanana kadar ihale sürecine ilişkin hukuka aykırılık iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunulması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… İl Emniyet Müdürlüğü’nce 01/02/2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “… Emniyet Müdürlüğü Merkez ve Taşra Teşkilatının Kullanımında Bulunan Hizmet Binalarının Genel Temizliği ve Hamaliye İşi” ihalesinde yedi adet dokümanın satın alındığı, beş isteklinin teklif verdiği, dört isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren davacı şirketin üzerinde bırakıldığı, söz konusu ihalede teklifi değerlendirmeye alınmayan şirket tarafından davalı idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nca yapılan değerlendirme neticesinde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, ardından 22/05/2012 tarihli davalı idarenin yazısıyla davacı şirketin 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 4. fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına ilişkin belgeler ile ihale bedelinin %6’sı oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamak için davet edildiği, bunun üzerine davacı şirketçe 30/05/2012 tarihinde davalı idareye müracaat edildiği, davalı idarece sözleşmenin imzalanması aşamasında yapılan sorgulamada, … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nden alınan belgede davacı firmanın ihale tarihi itibarıyla sosyal güvenlik borcunun bulunmadığının belirtildiği, ancak “www.sgk.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada ise ihale tarihi itibarıyla üç farklı iş yeri sicil numarasına ait kesinleşmiş toplam …-TL sosyal güvenilk prim borcunun ve … Vergi Dairesi’nden alınan belgede ihale tarihi itibarıyla süresi içerisinde ödenmemiş …-TL vergi borcunun bulunduğunun tespit edilmesi üzerine 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesi uyarınca davacı şirketin ihale dışı bırakıldığı, akabinde davacı firmaya ait …-TL geçici teminatın irat kaydedilmesi amacıyla … Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğü’ne hitaben 19/09/2012 tarihli ve … sayılı davalı idare işleminin tesis edilmesi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun idari dava türlerinin sayıldığı 2. maddesinde; iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; dava dilekçesi üzerinde yapılacak ilk incelemeye ilişkin düzenleme yapan 14. maddesinin 3/b bendinde, idari merci tecavüzü, 3/d bendinde, dava dilekçesinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden de inceleneceği belirtilmiş; 15. maddesinin 1/b bendinde, 14. maddenin 3/d bendinde yazılan hâlde davanın reddedileceği, 15. maddesinin 1/e bendinde ise 3/b bendinde yazılı hâlde dilekçelerin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılmada yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde; Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan ve Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un 54. maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı; 55. maddesinde, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği ve bu davaların öncelikle görüleceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2577 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle tanımlanan iptal davasına, idarenin tek taraflı irade beyanıyla kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren, etkili ve yürütülmesi zorunlu işlemlerin konu edilebileceği tartışmasızdır. Kesin ve yürütülmesi zorunlu olan, idari davaya konu edilebilecek işlemler, idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir deyişle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.
Öte yandan, kamu ihale mevzuatına göre, şikâyet başvuruları neticesinde, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve nihai olarak da Kamu İhale Kurulu’nca tesis edilecek işlemin dava konusu edilmesi gerekmekle birlikte zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvuru yolu tüketilmeden açılacak davada, idarî merci tecavüzü hâli oluşacak, bu nedenle dilekçenin görevli idarî merciye tevdiine karar verilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, davacı şirketin ihale dışı bırakıldıktan sonra yatırdığı …-TL geçici teminatın irat kaydedilmesi amacıyla … Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğü’ne hitaben tesis edilen 19/09/2012 tarihli ve ayılı davalı idare işlemi ile ilgili hukuka aykırılık iddiasıyla farkına varma veya farkına varmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunması; belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken anılan işleme karşı doğrudan dava açıldığı, dolayısıyla idari merci tecavüzünün oluştuğu, ayrıca dava konusu işlemin davacının hukukî durumunu etkileyebilecek nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davanın incelenmeksizin reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.