Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2013/446 E.  ,  2019/882 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2013/446
Karar No:2019/882

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av.
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av.
İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12/07/2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… … Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi İnşaatı Yapım İşi” ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 26/12/2011 tarih ve 2011/UY.I-4353 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak … İdare Mahkemesi’nin… tarihli ara kararıyla, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) … İl Müdürlüğü’nden … …’ün 26/11/2010-30/11/2011 tarihleri arasında … İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına kaydı yapılan 5 günlük çalışmasının iptal edilip edilmediğinin sorulmasına, konuya ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesine karar verildiği; SGK … İl Müdürlüğü tarafından gönderilen cevapta, 21/12/2011 tarih ve MY-2011-124 sayılı raporda ……’ün fiili çalışması olmadığı hâlde, … İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yevmiye defterinde ücret ödemesi yapıldığı görülmesine karşın ücret bordrosunda ödeme yapılmadığının anlaşılması üzerine, eldeki veriler ve tarafların beyanları sonucunda işveren tarafından verilen İptal Aylık Prim ve Hizmet Belgesinin işleme konulması gerektiği yönünde kanaat bildirildiği, SGK İl Müdürlüğü tarafından da 5 günlük çalışma için düzenlenen Aylık Prim ve Hizmet Belgesinin iptal edildiği, bu durumda, davacı şirket tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen ……’ün ihale ilan tarihinden itibaren geriye doğru 1 yıl içinde davacı şirket dışında başka bir şirkette çalışmasının bulunmadığı, yapılan SGK girişinin… İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından… …’ün bilgisi dışında yapıldığı, adı geçen şirketin işe giriş işleminin iptali için … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne başvuruda bulunduğu ve kaydın iptal edildiği, … …’ün 26/11/2010-30/11/2011 tarihleri arasında … İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına çalışması gerekçe gösterilmek suretiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin ilan tarihihinden geriye doğru son bir yıllık süre içinde başka bir yerde çalışmamış olması gerektiği, işlemin SGK kayıtları esas alınarak tesis edildiği, ihale tarihi ve Kurul kararının alındığı tarih itibarıyla anahtar teknik personel olan kişinin başka bir firmada kaydının bulunduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ….’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
… Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12/07/2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… … Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi İnşaatı Yapım İşi” ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, davacı şirketin anahtar teknik personel olarak göstermiş olduğu ……’ün ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık süre içerisinde başka firmada çalıştığının tespit edildiği, davacı şirketin anahtar teknik personele ilişkin mevzuatta aranılan şartları karşılamadığından bahisle, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının tesis edildiği ve bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin aranacağı kurala bağlanmıştır.
04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı 1. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ihale ilan tarihinde yürürlükteki hâliyle “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında, “İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hâllerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.”; altıncı fıkrasında, “Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dairemizin 18/04/2013 tarih ve E:2012/3816 sayılı yürütmenin durdurulması kararıyla, anahtar teknik personelin, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırılması ve bu durumun belgelendirilmesi şartını kurala bağlayan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin birinci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 37.1.1. maddesi ile anahtar teknik personel olarak bildirilenlerin, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacaklarına ilişkin kurala yer veren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesinin altıncı fıkrasının yürütmesi durdurulmuş, 31/12/2015 tarih ve E:2012/3816, K:2015/4884 sayılı kararıyla da söz konusu düzenleyici işlemler iptal edilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümleri ile Dairemizce verilen kararların birlikte değerlendirilmesinden, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin istenilebileceği, ancak mevzuatla belirlenen ve yargı kararıyla hukuka aykırılığı tespit edilerek iptal edilen isteklinin bünyesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde çalışma şartı ile başka bir gerçek ve tüzel kişide çalışılamayacağına ilişkin şartın aranamayacağı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.