Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2013/3410 E. , 2019/1596 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2013/3410
Karar No:2019/1596
TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Kollektif Şirketi
VEKİLİ: …
KARŞI TARAF (DAVALI): Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu
VEKİLİ: …
İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Ticaret unvanında meydana gelen değişikliğin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na (Kurum) yazılı olarak bildirilmediği ve LPG otogaz lisansının tadil edilmediğinden bahisle davacı şirkete yönelik olarak uygulanan 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca …-TL idari para cezasına ilişkin 28/06/2012 tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; davacı şirketin ticaret unvanının 12/11/2010 tarihli ortaklar kurulu kararıyla değiştirildiğinin tespit edildiği, bahse konu değişikliğin 26/11/2010 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlandığı, davacı şirketin ortaklık yapısındaki söz konusu değişikliğin LPG otogaz lisansında tadil yapılmasını gerektirdiği, davacı şirketin ticaret unvanındaki değişikliğin Kurum’a süresinde bildirilmediği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, ortaklık yapısındaki değişikliğin lisans tadili kapsamında değerlendirilemeyeceği, davaya konu uyuşmazlıkta söz konusu olduğu gibi, açık bir mevzuat dayanağı bulunmayan durumlarda yorum yoluyla idari yaptırım gerektiren fiil veya ceza ihdas edilemeyeceği, idari para cezası verilmeden önce uyarı yapılmadığı, 5307 sayılı Kanun’un idari para cezası uygulanmasına yönelik sevk hükmünün fiile uygun olarak belirlenmediği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı şirkete ait LPG otogaz bayilik lisansı, … Kolektif Şirketi …- …- …- … adına düzenlenmiş, 26/11/2010 tarihinde yayımlanan Ticaret Sicili Gazetesi’nde davacı şirketin ticaret unvanı … Kollektif Şirketi (…-… ) olarak değiştirilmiş, davacı şirket tarafından 15/02/2012 tarihinde ticaret unvanındaki değişiklikten kaynaklı olarak lisans tadili talebinde bulunulmuş, başvuru dosyası üzerinden yapılan incelemede, yeni ticaret unvanının Ticaret Sicili Gazetesi’nde 26/11/2010 tarihinde yayımlanmasından itibaren 30 gün içerisinde lisans tadil talebinde bulunulmadığından bahisle davacı şirkete yönelik olarak inceleme başlatılmış, 26/04/2012 tarih ve … sayılı Kurul kararıyla ticaret unvanında yapılan değişikliğin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na (Kurum) süresi içerisinde bildirmemek ve lisans tadil talebinde bulunmamak fiilleri kapsamında, ön araştırma ve soruşturma prosedürüne gerek olmaksızın davacının yazılı savunmasının alınmasına karar verilmiştir.
Davacı şirket adına verilen 31/05/2012 tarihli yazılı savunmada; şirketin adının değiştirilmediği, ortaklardan en az birinin adının ticaret unvanında bulunmasının yeterli olduğu, şirketin adresinin ve vergi sicil numarasının değiştirilmediği, Kurum tarafından herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, davacı şirketin süresinde olmamakla birlikte kendiliğinden başvuruda bulunduğu ifade edilmiş, savunmada ileri sürülen hususlar davacı şirketi haklı gösterecek nitelikte bulunmayarak, ticaret unvanı değişikliğini Kurum’a yazılı olarak bildirmemek ve lisansında tadil talep etmemek fiillerinin 5307 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası ile Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 18. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırılık oluşturduğundan bahisle 5307 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi uyarınca davacı şirket hakkında …-TL idari para cezası verilmesine ilişkin 28/06/2012 tarih ve 3903-159 sayılı işlem tesis edilmiştir.
Bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un “Yaptırımlar” başlıklı 17. maddesinde, “Lisans sahibi kişiler hakkında bu Kanuna, bu Kanuna göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere, Kurumun yazılı talimatlarına veya lisanslarına kayıtlı hususların herhangi birine riayet edilmediği takdirde, Kurum tarafından ön araştırma veya soruşturma başlatılır. Ayrıca, ilgiliye onbeş gün içerisinde aykırılıkların giderilmesi, aksi hâlde bahse konu piyasa faaliyetlerinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya doğrudan doğruya iptal yaptırımının uygulanacağı ihbar edilir. Bu ihbara rağmen onbeş günlük sürenin bitiminde aykırılıklar giderilmezse, Kurum piyasa faaliyetini otuz günden az, yüzseksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurur. …” kuralına yer verilmiştir.
7164 sayılı Maden Kanunu İle Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 36. maddesi ile, 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesi, “Bu Kanuna göre idari yaptırımlar aşağıdaki usulde yürütülür: Lisans sahibi kişiler hakkında bu Kanuna, ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine, Kurul kararlarına aykırı davranılması hâlinde; Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için ilgilisine Kurum veya Kurumca yetkilendirilen kuruluşlar tarafından, otuz gün içerisinde aykırılığın giderilmesi, aksi hâlde hakkında geçici durdurma yapılabileceği ihtar edilir. Verilen ihtar süresi sonunda mevzuata aykırı durumu devam ettirenlerin ilgili piyasa faaliyeti altmış gün süre ile geçici olarak durdurulur. Niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiilin tespit tarihinden itibaren iki yıl içerisinde tekrar edilmesi hâlinde ise ihtar işlemi uygulanmaksızın ilgili piyasa faaliyeti altmış gün süre ile geçici olarak durdurulur…” şeklinde değiştirilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesinde, “kabahat” deyiminin, Kanun’un, karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun’un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; “Zaman Bakımından Uygulama” başlıklı 5. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen İdarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhâl uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasında, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.
14/03/2019 tarih ve … sayılı Kurul kararı ile, “Lisans sahiplerinin yükümlülükleri kapsamında Kurum’a yapılacak bildirimlerin süresi içerisinde yapılmaması” niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller arasında sayılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdari işlemlerin yargısal denetimi, kural olarak, işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan hukuki düzenlemelere göre yapılır. Ancak idari yaptırım uygulanmasına yönelik işlemin dayanağı olan kuralın yürürlükten kaldırılması veya işlemin tesisinden sonra idari yaptırım uygulanan kişilerin lehine sonuç doğuracak nitelikte düzenleme yapılması halinde yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir.
Kanunların zaman bakımından uygulanmasına yönelik ilkelere göre, kanunda çerçevesi çizilmiş olmak ve kanuna aykırı olmamak şartıyla kabahat oluşturan fiillerin düzenleyici idari işlemlerle belirlenmesinin, sonraki tarihli düzenlemelerle bu fiillerin kabahat olmaktan çıkartılmasının, kabahat niteliğindeki fiillere yönelik cezaların hafifletilmesinin veya cezaların uygulanma koşullarının değiştirilmesinin lehe düzenleme kapsamında değerlendirilmesi gerektiği; buna karşılık, idari yaptırımın türü, süresi ve miktarının doğrudan düzenleyici idari işlemlerle belirlenmesinin mümkün olmadığı, kanunla düzenlenmesi gerektiği anlaşılmakta olup, 5307 sayılı Kanun’da anılan düzenlemelerin aksine bir hüküm yer almadığından, gerek düzenleyici gerekse bireysel idari işlemler bakımından Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun idarî yaptırımlara yönelik işlemlerinde anılan Kanun’un genel hükümlerinin dikkate alınması gerektiği açıktır. Bu açıdan Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun düzenleme yetkisi, 5307 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve kanunların zaman bakımından uygulanmasına yönelik kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.
Bakılan uyuşmazlıkta, davacı şirkete, ticaret unvanı değişikliğini Kurum’a yazılı olarak bildirmediği ve lisansında tadil talep etmediğinden bahisle 5307 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca idari para cezası verilmiş olmakla birlikte; 7164 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile, 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesinde değişiklik yapılarak, lisans sahipleri hakkında 5307 sayılı Kanuna, ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine yahut Kurul kararlarına aykırı davranılması hâlinde, Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için ilgilisine, Kurum veya Kurumca yetkilendirilen kuruluşlar tarafından, otuz gün içerisinde aykırılığın giderilmesi gerektiğinin, aykırılığın giderilmemesi halinde faaliyetin geçici olarak durdurulabileceğinin ihtar edileceği, verilen ihtar süresi sonunda mevzuata aykırı durumun devam ettirilmesi halinde piyasa faaliyetinin altmış gün süre ile geçici olarak durdurulacağı, geçici durdurma süresi sonunda da tespit edilen aykırılıkların giderilmemesi halinde faaliyetin durdurulmasına devam edilerek soruşturma başlatılacağı ve gerekli idari yaptırımların uygulanacağına yönelik olarak önceki düzenlemelerden farklı mahiyette usul ve esaslar belirlendiği, 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesine istinaden Kurul tarafından alınan 14/03/2019 tarih ve … sayılı kararla, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller için ihtar yapıldıktan sonra sonucuna göre gerekirse idari soruşturma başlatılarak yaptırımlar uygulanacağına yönelik kural kapsamında, “lisans sahiplerinin yükümlülükleri kapsamında Kurum’a yapılacak bildirimlerin süresi içerisinde yapılmaması” fiilinin, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller arasında sayıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri idari yaptırımların hukuki rejimine yönelik ilkeler çerçevesinde incelendiğinde, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte LPG otogaz lisansına sahip olan ve belirli bir süre içerisinde ticaret unvanı değişikliğini Kurum’a yazılı olarak bildirmek ve lisansında tadil talep etmekle yükümlü kılınan davacı şirkete yönelik olarak Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 18. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen ticaret unvanı değişikliğini mevzuatta öngörülen süre içerisinde Kurum’a yazılı olarak bildirmediği ve lisansında tadil talep etmediğinden bahisle 5307 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca idari para cezası verilmiş ise de, anılan Kanun’da sonradan yapılan değişikliklere uyum sağlamak üzere 14/03/2019 tarih ve … sayılı Kurul kararının alındığı ve bahse konu kararda lisans sahiplerinin yükümlülükleri kapsamında Kurum’a yapılacak bildirimlerin süresi içerisinde yapılmaması fiilinin 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesinde belirtilen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller arasında sayıldığı ve anılan düzenlemenin davacı şirketin lehine olduğu görülmektedir.
Bu durumda, her ne kadar davacı şirkete ticaret unvanı değişikliğini mevzuatta öngörülen süre içerisinde Kurum’a yazılı olarak bildirmediği ve lisansında tadil talep etmediğinden bahisle idari para cezası verilmiş ise de, yukarıda belirtilen 5307 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklere uyum sağlamak üzere alınan düzenleyici Kurul kararı ile, lisans sahiplerinin yükümlülükleri kapsamında Kurum’a yapılacak bildirimlerin süresi içerisinde yapılmaması fiilinin niteliği itibarıyla düzeltme imkânı bulunan fiiller arasında sayıldığı dikkate alındığında, davacı şirketin, lehe düzenlemeyle getirilen ihtar kapsamında değerlendirilmesi gereken ticaret unvanı değişikliğini mevzuatta öngörülen süre içerisinde Kurum’a yazılı olarak bildirmeme ve lisansında tadil talep etmeme şeklindeki fiillerine yönelik olarak idari para cezası uygulanmasına ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 08/05/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 17. maddesinin 7164 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değiştirilmeden önceki hâlinde, lisans sahibi kişiler hakkında, bu Kanuna göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere, Kurumun yazılı talimatlarına veya lisanslarına kayıtlı hususların herhangi birine riayet edilmediği takdirde, Kurum tarafından ön araştırma veya soruşturma başlatılacağı; ayrıca, ilgiliye onbeş gün içerisinde aykırılıkların giderilmesi, aksi hâlde bahse konu piyasa faaliyetlerinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya doğrudan doğruya iptal yaptırımının uygulanacağının ihbar edileceği düzenlenmiştir.
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler İle Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Soruşturmaya başlama, ihbar ve geçici durdurma” başlıklı 20. maddesinde, “…Daire Başkanlığınca, hakkında soruşturma açılan gerçek veya tüzel kişiye başlatılan soruşturma bildirilerek, varsa ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığın on beş günlük süre içinde giderilmesi gerektiği, aksi hâlde yapılmakta olan piyasa faaliyetinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya lisansının doğrudan iptal edilebileceği ihbar edilir. Kanunun 17’nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkraları kapsamına giren hâllerde bahse konu ihbarda bulunulmadan işlem tesis edilir.
Yapılan ihbar üzerine ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığın verilen süre içinde giderilmiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde, geçici durdurma işlemi yapılmaksızın soruşturmaya devam edilir. Verilen süre içerisinde, aykırılığın tam olarak giderilmemiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde ise Daire Başkanlığı tarafından konu Başkanlığa bildirilir. Başkan, konuyu Kurul gündemine öncelikle alır. Kurul, piyasa faaliyetinin otuz günden az, yüzseksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurulmasına karar verebilir…” kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesinde, 7164 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önce de “ihtar” müessesesinin mevcut olduğu görülmektedir. Hangi durumlarda ihbarda bulunulacağı ve piyasa faaliyetinin geçici bir süre için durdurulacağı mevzuatta düzenlenmiştir. Yapılan ihbar üzerine mevzuat hükümlerine aykırılığın verilen süre içerisinde giderilmiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde geçici durdurma işlemi yapılmaksızın soruşturmaya devam edileceği, verilen süre içerisinde aykırılığın tam olarak giderilmediğinin tespit edilmesi hâlinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun, piyasa faaliyetinin otuz günden az yüzseksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurulmasına karar verebileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 7164 sayılı Kanun’un 36. maddesiyle değişik hâlinde yer alan “ihtar” müessesesinin yeni bir düzenleme olmadığı, kanun değişikliğinden önce hakkında soruşturma açılan gerçek veya tüzel kişiye soruşturmanın bildirilmesiyle birlikte mevzuat hükümlerine aykırılığı gidermesi için yapılan ve soruşturma aşamasında geçerli olan bir usul olduğu, zira ihbara konu olan mevzuata aykırılık, ayrıca idari para cezası uygulanmasını da gerektiriyorsa ihbar usulü işletildikten ve soruşturma tamamlandıktan sonra idari para cezası uygulanabileceği kuşkusuzdur.
Dolayısıyla kanunda yapılan değişiklikten önce de idari para cezasına konu olan ve mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil eden bir fiil mevcut ise, bu fiilin giderilmesi ve ortadan kaldırılması için öncelikle ihbar yapılması zorunludur. Mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil eden fiilden dolayı ihbarda bulunulması zorunlu ve aynı fiilden dolayı ayrıca idari para cezası uygulanmış iken, kanunda yapılan değişiklik ile idari para cezası verilmeden önce uygulanması öngörülen ihtar müessesesinin, geçmiş dönemde uygulanan idari para cezaları açısından lehe bir durum teşkil etmediği, yapılan değişikliğin usule ilişkin bir değişiklik olduğu ve ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanabileceği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, 7164 sayılı Kanun’un 36. maddesiyle 5307 sayılı Kanun’un 17. maddesinde yapılan değişiklik sonucu, Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için öngörülen ihtar müessesesinin, kanun değişikliğinden önceki dönemde işlenen aynı nitelikteki fiiller nedeniyle uygulanan idari para cezaları açısından lehe bir değişiklik olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Ayrıca, lehe kanun tartışması yapılırken düzenlemenin bir kısmının ele alınmasından ziyade, tamamının lehe bir durum meydana getirip getirmediğinin değerlendirilmesi gerekir. Bu bağlamda, değişiklikle beraber getirilen yeni düzenleme ile, ilgililerin 30 günlük ihtarlı süre içerisinde hukuka aykırı durumu ortadan kaldırmaması durumunda, idari para cezası uygulanmadan önce piyasa faaliyetinin 60 gün süreyle geçici olarak durdurulacağının belirtildiği; bu hâliyle yeni düzenlemede idari para cezası uygulanmadan önce faaliyetten geçici olarak men gibi çok ağır bir yaptırım öngörüldüğü ve bu yaptırımın idari para cezasına nazaran daha ağır bir yaptırım olduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.