Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2013/3039 E. , 2018/2998 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2013/3039
Karar No:2018/2998
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü tarafından 17/05/2010 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…-… Ayrımı- … Yolu … Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı İşleri ile Enerji Nakli Hattı Deplasesi ve Otokorkuluk İşleri” ihalesine ilişkin olarak davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 20/09/2010 tarihli ve 2009/UY.I-..sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; itirazen şikâyet başvurusu üzerine davalı idare tarafından yapılan inceleme aşamasında ihaleyi kazanan ortak girişimin pilot ortağı … Ltd. Şti. adına düzenlenmiş olan 24/11/2009 tarihli iş deneyim belgesine konu iş kapsamında gerçekleştirilen ve ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunan imalatların tespiti amacıyla, iş deneyim belgesini düzenleyen ilgili idareden bilgi talebinde bulunulduğu ve gelen cevabi yazıda, söz konusu iş deneyim belgesinde gerekli ayrıştırmayı yaparak detaylı olarak sunulan bilgi ve belgeler incelendiğinde; iş deneyimine konu iş kapsamında gerçekleştirilen ve incelemeye konu ihalede benzer iş olarak kabul edilebilecek olan 11.972.087,87 TL’lik tutarın bulunduğu, bu tutarın ilan tarihi itibariyle güncellenmesi sonucunda, 27.872.354,02 TL tutarına ulaşıldığı ve ihale dokümanı uyarınca, ortak girişimin pilot ortağı olan … Ltd. Şti.’nin, ortak girişimin sahip olması gereken iş deneyim tutarını tek başına karşıladığı, ayrıca iş deneyim belgesine konu işin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihale edildiği, iş deneyimine konu yapım işine ait sözleşmenin 36. maddesinde, ihale mevzuatında % 30 olarak belirlenmiş olan öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi sınırı % 50 olarak düzenlenmiş ise de, iş deneyim belgesine ilişkin keşif artışına dayanak teşkil eden belgelerin incelenmesi sonucunda; keşif artışlarının kanunda belirtilen orana uygun şekilde gerçekleştirildiği, bu nedenle gerçekleştirilen işin tevsiki amacıyla iş deneyim belgesi düzenlenmesinde ve bu belgenin kullanılmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, diğer taraftan, iş deneyimine konu işin keşif bedelinin 2.500.000,00-TL olduğu, bu bedel üzerinden % 21,10 indirime gidilerek, sözleşmenin 1.972.500,00-TL’lik bir bedelle akdedildiği, iş deneyim belgesinde ilk sözleşme bedelinin ihale indirimi dikkate alınmaksızın 2.500.000,00 TL olarak belirtildiği, iş deneyim belgesinin bu yönüyle hatalı olarak düzenlendiği, fakat iş deneyim belgesinin değerinin ilk sözleşme tutarı üzerinden değil, belge tutarı üzerinden hesaplandığı, söz konusu hatanın esasa etkili olmadığı, sonuç itibariyle belgeyi geçersiz hale getirmediği, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin pilot ortağı olan … Teknik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, ihale konusu iş ve benzer işlere ait olmadığından kabul edilemeyeceği, iş deneyim belgesine konu işin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihale edildiği, iş deneyimine konu yapım işine ait sözleşmenin 36. maddesinde; ihale mevzuatında % 30 olarak belirlenmiş olan öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi sınırının % 50 olarak düzenlenmiş olduğu, bu nedenle anılan sözleşme maddesinin mevzuata uygun olmadığı, iş deneyim belgesinde ilk sözleşme bedelinin ihale indirimi dikkate alınmaksızın 2.500.000,00 TL olarak belirtildiği, iş deneyim belgesinin bu yönüyle hatalı olarak düzenlendiği, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihale üzerinde kalan ortak girişimin pilot ortağı olan … Teknik San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ortak girişimin sahip olması gereken iş deneyim tutarını tek başına karşıladığı ve benzer iş kapsamında sunulan iş deneyim belgesine konu işlerin ihale konusu işle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat usul ve tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işlerden olduğu, bu nedenle söz konusu belgeye konu işin Benzer İş Tebliği’nin A/Xl grubuna giren iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve belgenin güncellenmiş parasal tutarının da yeterli olduğu, bu hususlar dikkate alınarak tesis olunan Kurul kararında, hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘ NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 30/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.