Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2013/2659 E.  ,  2019/107 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2013/2659
Karar No:2019/107

TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Genel Müdürlüğü’nce 19/7/2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Eğitici ve Kursiyer Ders Kitapları Basımı” ihalesi üzerinde kalan davacı şirket tarafından, idarece kendisiyle sözleşme imzalanmayarak bir başka istekli ile sözleşme imzalanması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 17/10/2011 tarih ve 2011/UH.I-3433 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Mahkemesi’nce verilen kararda; davacının kendisiyle sözleşme imzalanması gerektiği iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik Kurul’un … tarihli ve … sayılı kararına karşı açtığı davanın … İdare Mahkemesi’nin E:… ve K:… sayılı kararıyla reddedildiği, davacının diğer iddiaları yönünden dava konusu işlem değerlendirildiğinde; her ne kadar davacı tarafından, ihale makamı yetkililerinin, belgelerin yeterliliği ve sözleşmenin imzalanmasının son günü ile ilgili olarak kendilerini yanılttıkları iddia edilmekteyse de, Türk Ticaret Kanunu’nda da hükme bağlandığı gibi davacının ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği, davacının idareyle sözleşme imzalama süresinin, sözleşmeye davet yazısının tebliği ile birlikte işlemeye başladığının kabulü gerekeceği, buna göre sözleşme imzalanması için öngörülen 10 günlük süre geçtikten sonra, davacının, 22/8/2011 tarihinde sözleşme tasarısını notere onaylattırılmak üzere idareden teslim aldığı, öte yandan, davacı tarafından 19/8/2011 tarihine kadar şirket müdürlerinin tamamının adli sicil kaydı belgelerinin sunulması gerekirken, şirket müdürlerinden …’ın adli sicil kaydının 22/8/2011 tarihinde alındığı, diğer şirket müdürü olan … ilişkin olarak 18/08/2011 tarihinde idareye sunulduğu belirtilen adli sicil kaydının 30/6/2011 tarihinde alındığı, söz konusu belgenin ihale tarihi veya sonrasında alınmasının gerektiği, sunulan belgenin bu tarihten önce alınmış olması nedeniyle mevzuatta öngörülen şartı karşılamadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 44. maddesi hükmü uyarınca idarenin, ihalenin üzerinde bırakıldığı isteklinin süresinde sözleşme imzalamaması durumunda geçici teminatını gelir kaydederek ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalayabileceği, şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olması durumunda bunun yapılamayacağı yönünde aksi bir yasal düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, Emniyet Genel Müdürlüğü’nce süresinde sözleşme imzalayamayan davacının geçici teminatının irat kaydedilmesine ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi sahibi istekli ile sözleşme imzalanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, sözleşmenin imzalanması için süresinde idareye başvurduğu, sözleşmenin imzalanacağı tarih konusunda idarenin kendilerini yanılttığı, 26/8/2011 tarihli yazıda açıkça 22/8/2011 tarihinin sözleşmenin imzalanması için son gün olduğunun belirtildiği, 22/8/2011 tarihinde sözleşmenin imzalanmamasında kendi kusurları olmadığı, bu hususun Noterlikçe düzenlenen yazıda açıkça ortaya konulduğu, idarenin itirazen şikâyet süreci sona ermeden ikinci en avantajlı teklif sahibi şirketle sözleşme imzalayamayacağı ve teminatının haksız yere irat kaydedildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, sözleşmenin imzalanması için son günün tespitinde sözleşmeye davet yazısının davacıya fiili tebliğ tarihi olan 9/8/2011 tarihinin esas alınması gerektiği, davacının anılan süreyi kaçırdığı, bu noktada kusurun davacıda olduğu ve süresi içinde sözleşme imzalanmadığından teminatın gelir kaydedildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
İçişleri Bakanlığı …Genel Müdürlüğü’nce 19/7/2011tarihinde açık ihale usulü ile “Eğitici ve Kursiyer Ders Kitapları Basımı” ihalesi yapılmıştır.
29/7/2011 tarihinde ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararı ile ihale davacı şirket uhdesinde bırakılmıştır.
İdarenin . 5/8/2011 tarih ve … sayılı sözleşmeye davet yazısı iadeli taahhütlü olarak postaya verilmiş, yazı davacıya 9/8/2011 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Ankara .. Noterliği tarafından düzenlenen … tarih ve .. sayılı belgeye göre, davacının 22/8/2011 tarihinde saat 17:00 civarında noterliğe müracaat ettiği, sözleşme metninin idare yetkilisi tarafından imzalanmış hâlini noterliğe verdiği, ancak Noterlik Kanunu’nun 91. maddesine göre ilgililerin noterlikte bulunmaması ve ilgili kişinin ihale yetkilisi olduğuna dair yetki belgesinin dosyada bulunmaması nedeniyle imza onayı yapılamadığı anlaşılmaktadır.
Davacının idareye hitaben yazdığı 23/8/2011 tarihli dilekçesinde, idare adına sözleşmeyi imzalayan şahsın yetki belgelerinin sözleşme ile birlikte kendilerine verilmemesi sonucu ellerinde olmayan sebeplerle sözleşmenin 22/8/2011 tarihinde notere onaylattırılamadığı, idarece uygun görülmesi hâlinde sözleşmeyi imzalayarak notere tasdik ettirmek istedikleri belirtilmiştir.
İdarenin 26/8/2011 tarihli ve … sayılı cevabi yazısında, sözleşmenin imzalanması gereken son günün … tarihi olduğu, bu tarihe kadar sözleşmenin imzalanıp notere onaylattırılmadığı gerekçesiyle sözleşmenin imzalanmayacağı belirtilmiştir.
İhaleyi yapan idarece 23/8/2011 tarihinde ikinci en avantajlı teklif sahibi şirketle sözleşme imzalanmasına ve davacının geçici teminat mektubunun nakde çevrilmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Kamu İhale Kanunu’nun 42. maddesinin birinci fıkrasında, “41. maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hâllerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.”, 44. maddesinin birinci fıkrasında, “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.”, aynı maddenin ikinci fıkrasında, “Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42. maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42. maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.”, “Sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu” başlıklı 45. maddesinde, “İdare, 42 ve 44. maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi hâlinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar, sebep olanlara tazmin ettirilir ve ayrıca haklarında 60’ıncı madde hükümleri uygulanır.”, ayrıca aynı Kanunun 65. maddesinin ikinci fıkrasında da; “ … yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün…Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması hâlinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının aynı ihaleye yönelik kendisiyle sözleşme imzalanması gerektiği iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik Kurul’un … tarih ve … sayılı kararına karşı açtığı davada, … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı ret kararı, Dairemizin 14/1/2019 tarih ve E:2013/2099, K:2019/106 sayılı kararıyla bozularak söz konusu Kurul kararının iptaline kesin olarak karar verilmiştir.
Anılan kararda, ihaleyi yapan idarenin davacıyı sözleşmeyi imzalamak için son tarihin 22/8/2011 olduğu konusunda yanlış bilgilendirdiği, bu sebeple uyuşmazlıkta sözleşmeyi imzalama hususundaki son tarihin 22/8/2011 olarak kabul edilmesine karar verilmiş, sözleşmenin 22/8/2011 tarihinde imzalanamamasında eksikliğin davacının kusurundan değil, idareden kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, davacı şirket tarafından, idarece kendisiyle sözleşme imzalanmayarak bir başka istekli ile sözleşme imzalanması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), … tarihinde oybirliğiyle karar verildi.