Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2013/2547 E. , 2019/2749 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2013/2547
Karar No:2019/2749
TEMYİZ EDEN (DAVACI): … A.Ş.
VEKİLİ: …
KARŞI TARAF (DAVALI): …
VEKİLLERİ: …,
İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: “… Mahallesi … – …- … Adalar Arası Park ve Piknik Alanı Yapım İşi” ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 13/03/2012 tarih ve 28232 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; … Belediyesi’nce 28/06/2006 tarihinde … ihale kayıt numarası ile gerçekleştirilen “… Mahallesi … – … – … Adalar Arası Park ve Piknik Alanı Yapım İşi” ihalesi üzerinde kalan davacı şirket ile 03/08/2006 tarihinde sözleşme imzalandığı, ihale konusu işin 02/07/2007 tarihinde geçici kabulü, 23/09/2008 tarihinde de kesin kabulünün yapıldığı, daha sonra davalı idarece söz konusu ihale süreci ile ilgili soruşturma başlatıldığı ve bu soruşturma sonucu hazırlanan 08/02/2012 tarih ve … sayılı tevdi raporunda özetle; söz konusu ihalede, ihale kapsamı bazı imalatların yapılmadığı hâlde hakediş raporu düzenlenerek karşılığının ödendiği, ihale konusu işte kullanılan malzemelerin sözleşme ve ihale dokümanlarına aykırı olarak daha ucuz ve niteliksiz olduğunun teknik bir kurula tespit ettirildiği, öte yandan, bu raporla saptanan hususlara istinaden davacı şirketin bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasının teklif edilmesi üzerine, 29/02/2012 tarihli “Olur” ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi ve 26. maddesi uyarınca bir yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği; bu durumda, davacı şirketin bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 13/03/2012 tarih ve 28232 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemde, 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (f) bendinde sayılan fiil veya davranışlar tarif edilerek, davacı şirket tarafından gerçekleştirilen eylemlerin tek tek sayılarak açık bir şekilde belirtildiği ve dava konusu işlemin dayanağı olan soruşturma raporunda yer alan tespitler ve söz konusu fiillerin özelliği dikkate alınmak suretiyle anılan işlemin tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, belediye yönetiminin değişmesi üzerine idarece altı yıl sonra kamu zararı iddiasıyla Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’ne başvurulduğu, 45 günlük süre geçirildikten sonra yasaklama kararının verildiği, … Belediye Başkanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın rapor tarihi 08/03/2010 olduğundan ihaleyi yapan belediyenin de 08/03/2010 tarihinde haberdar olduğu, Belediye tarafından bu durumun ‘na bildirildiği, 23/12/2011 tarihli Başkanlık Makamı onayı ile de Mülkiye Teftiş Kurulu Başkanlığı’na havale edildiği, 08/02/2012 tarih ve … sayılı Tevdi Raporu’nun düzenlendiği, yasaklama kararının ise 13/03/2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlandığı, Bakanlık makamının olaydan 23/12/2011 tarihinde haberdar olduğunun tazmin raporunun beşinci sayfasında belirtildiği, bu tarihten yasaklama kararının verildiği 13/03/2012 tarihine kadar 45 günlük sürenin aşılmış olduğu; işlemin davalı idarenin hazırladığı ve dava konusu olan rapora dayanılarak tesis edildiği, adil yargılanma hakkının ihlâl edildiği, raporun karara esas alınmasının kabul edilemeyeceği, iddia edilen hususların Mahkemece araştırılması gerektiği, doğru olarak kabul edilen rapordan davalı idarece sarfınazar edildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… Belediye Başkanlığı’nca 28/06/2006 tarihinde gerçekleştirilen “… Mahallesi …- … – … Adalar Arası Park ve Piknik Alanı Yapım İşi” ihalesi davacı şirket üzerinde kalmış; 03/08/2006 tarihinde anahtar teslim götürü bedel üzerinden sözleşme imzalanmıştır.
İhale konusu işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı belirtilerek 02/07/2007 tarihinde “Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağı”; ihale konusu işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu, geçici kabulde tespit edilen noksanların tamamlandığı ve teminat süresinde gerektiği gibi korunduğu, işin kesin kabule engel eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı belirtilerek 23/09/2008 tarihinde “Yapım İşleri Kesin Kabul Tutanağı” düzenlenmiştir.
… Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü’nün 22/12/2009 tarih ve 1882 sayılı yazısı ile, davacı şirketten, sözleşmeye konu iş kapsamında gerçekleştirilen taş duvarın toprak kayması sonucu yıkıldığı, duvarın ihale dosyasındaki duvar detayına uygun olarak yapılmadığı belirtilerek, yıkılan duvar tadilatının yapılması istenilmiş; davacı şirketin 04/01/2010 tarihli cevabi yazısında ise, taş duvar yapılmasının Başkanlık tarafından uygun görüldüğü, hakediş ödemelerinin bu doğrultuda yapıldığı, imalatların geçici kabul heyeti ve kesin kabul heyeti tarafından da incelenerek teslim alındığı belirtilmiştir.
Dosyada bulunan ve sözleşmeye konu işe ilişkin olarak düzenlenmiş raporların incelenmesinden;
… Belediye Başkanlığı’nın inceleme emri üzerine tanzim edilen 24/11/2009 tarihli “Teknik Bilirkişi Heyet Raporu”nun sonuç kısmında özetle, bazı imalat kalemlerinde değerlendirmelerin yapılabildiği, bazı imalat kalemlerinin elektrik ve makine mühendisliği uzmanlık konularını içerdiği, dolayısıyla imalat kalemlerinin yarısına yakın bölümü hakkında bir değerlendirme yapılamadığı, yüklenici firmaca yapılan imalatların ayrıntılı bir röleve planını müteakip mesleğinde uzman bilirkişilerce toplu olarak değerlendirilmesinin daha doğru sonuçlar verebileceği; … Sulh Hukuk Mahkemesi’nin … D. İş dosyasına sunulan 04/01/2010 tarihli Bilirkişi Raporu’nda, ihale konusu işe ilişkin olarak, harçlı taş duvarlarının, yürüyüş yolları ve merdivenlerinin, wc, trafo, kafeterya binalarının, çocuk oyun ve piknik alanlarının, havuz ve süs havuzunun, elektrik aydınlatma direklerinin, sulama sistemleri gibi tesislerin yapılmış olduğu, ihale sözleşmesi ve eklerinin incelemesinden yapılan imalatın peyzaj amaçlı olduğu, heyelanı ıslah edici imalatların bulunmadığı, orta-dik derecede eğimli bir yamaç niteliğinde olan alanda yapılan ihale kapsamındaki imalatların kısmen de olsa heyelanlı bölgeye yükleme yapılması ile son zamanlarda meydana gelen yağışların da etkisiyle heyelanın aktif hâle geldiği belirtilmiştir.
… Belediyesi Başkanlığı Teftiş Kurulu Müdürlüğü’nün 08/03/2010 tarihli İnceleme Raporu’nun sonuç kısmında özetle; inceleme konularının sağlıklı ve doğru değerlendirilebilmesi için yerel mahkemece oluşturulacak mesleğinde uzman bilirkişilerce toplu olarak değerlendirilmesi gerektiği; Mülkiye Müfettişliği’nin … sayılı Tazmin Raporu’nun ve Mülkiye Müfettişliği’nin … sayılı Tevdi Raporu’nun sonuç kısmında özetle; yapım işinin, kesin ve uygulama projesi olmadan ihale edildiği, ön (avan) projeye dayalı olarak ruhsatsız inşa edildiği, kesin ve uygulama projelerinin incelemeler sırasında da Müfettişliklerine ibraz edilemediği, imar mevzuatı uyarınca kesin proje öncesi yapılması gerekli olan zemin etüdünün yapılmış olduğunun belgelendirilemediği, kesin ve uygulama projelerinde MTA Genel Müdürlüğü’nün 19/04/2005 tarih ve 293 sayılı yazısı ekinde yer alan gözleme dayanan jeoteknik amaçlı ön zemin etüdü raporunun dikkate alınıp alınmadığının tespit edilemediği belirtilmiştir.
Mülkiye Müfettişliği’nin 09/02/2012 tarih ve (06-49) 982 sayılı yazısı ekinde, yüklenicinin (davacı şirketin) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen fiil ve davranışlarda bulunması sebebiyle Kanun’un 26. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilebilmesi için yasal sürecin başlatılmasına ilişkin 08/02/2012 tarih ve … sayılı Tevdi Raporu, Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’ne havale edilmek üzere Bakanlık Makamına sunulmuş; Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’nün 29/02/2012 tarihli Olur’u ile, davacı şirketin 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:… f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek…”; 26. maddesinin 1. fıkrasında, “25’inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2’nci ve 3’üncü maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
02/07/2007 tarihli “Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağı”nda, ihaleye konu işin, sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı; 23/09/2008 tarihli “Yapım İşleri Kesin Kabul Tutanağı”nda ihale konusu işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu, geçici kabulde tespit edilen noksanların tamamlandığı ve teminat süresinde gerektiği gibi korunduğu, işin kesin kabulüne engel eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı; sözleşmeye konu işe ilişkin olarak farklı tarihlerde düzenlenen raporlarda inceleme konularının sağlıklı ve doğru değerlendirilebilmesi için yerel mahkemece oluşturulacak mesleğinde uzman bilirkişilerce toplu olarak değerlendirilmesi gerektiği; yasaklamaya dayanak Mülkiye Müfettişliği’nin 4/3 sayılı Tevdi Raporu’nda ise, yapım işinin, kesin ve uygulama projesi olmadan ihale edildiği, ön (avan) projeye dayalı olarak ruhsatsız inşa edildiği, kesin ve uygulama projelerinin incelemeler sırasında da Müfettişliklerine ibraz edilemediği, imar mevzuatı uyarınca kesin proje öncesi yapılması gerekli olan zemin etüdünün yapılmış olduğunun belgelendirilemediği, kesin ve uygulama projelerinde MTA Genel Müdürlüğü’nün 19/04/2005 tarih ve 293 sayılı yazısı ekinde yer alan gözleme dayanan jeoteknik amaçlı ön zemin etüdü raporunun dikkate alınıp alınmadığının tespit edilemediği belirtilmiş olup, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacı şirket tarafından sözleşmeye konu işin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediğinin kesin olarak ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacının bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 27/09/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.