Danıştay Kararı 13. Daire 2013/1573 E. 2019/733 K. 12.03.2019 T.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2013/1573 E.  ,  2019/733 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2013/1573
Karar No:2019/733

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Ltd. Şti.
VEKİLİ: …
KARŞI TARAF (DAVALI): …
VEKİLLERİ: …

İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: … Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nce gerçekleştirilen “23 Kalem Gıda Malzemesi Alımı” ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin, sözleşmede belirtilen taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 24/01/2012 tarih ve 28183 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; anılan ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı ve 15/08/2011 tarihinde taraflar arasında sözleşme imzalandığı, sözleşmenin 10.3.1. maddesi uyarınca sipariş verilmesinden itibaren 24 saat içerisinde istenilen malların teslim edilmesi gerekirken davacı şirketin, Hastane tarafından 12/09/2011 tarihinde sipariş edilen malzemelerden 15.000 adet light üçgen peyniri 13/09/2011 tarihinde teslim etmediği, durumun 19/09/2011 tarihli tutanakla tespit edildiği ve 20/09/2011 tarihinde davacıya ihtar yazısı gönderildiği, söz konusu ihtar üzerine de davacının malzemeleri teslim etmemesi sebebiyle 13/01/2012 tarih ve 901 sayılı işlemle davacı şirketin 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, her ne kadar davacı tarafından, idarenin 20/09/2011 tarihli yazısının kendilerine ulaşmadığı, ihtardan sonraki 10 gün içerisinde 22/09/2011 tarihinde malzemelerin teslim edildiği ileri sürülmüş olsa da, 4735 sayılı Kanun’un 25/f ve 26. maddeleri uyarınca yasaklama kararı verilebilmesi için sözleşmede belirtilen taahhüdün yerine getirilmediğinin tespitinin yeterli sayıldığı, ihtarlı süre verilmesi gereğinin ise sözleşmenin feshine ilişkin prosedüre yönelik olduğu, dolayısıyla davacının ihtarlı süre içerisinde malları teslim etmesinin, sözleşmeye aykırı davrandığı gerçeğini değiştirmediği, davalı idarece, davacının sözleşmede belirtilen taahhüdünü zamanında yerine getirmediğinden bahisle 1 yıl süreyle kamu ihalelerine girmekten yasaklanmasına ilişkin olarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, yasaklama kararının sözleşmenin feshi kararının devamı niteliğinde olduğu, kararın gerekçesinin kanunun ruhuna aykırı olduğu, sözleşmenin 34. maddesindeki yollar tüketilmeden 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25/f maddesi şartlarının oluştuğunun kabul edilemeyeceği, gecikme olduktan sonra kurum tarafından sözleşmenin feshedilmediği, 9 gün sonra ihale konusu malı kabul ettiği, yasaklama ile ilgili bir prosedürün başlatılmadığı, kurum tarafından 3 aylık süre geçtikten sonra bir sipariş daha verildiğinin iddia edildiği, bu siparişin verildiğinin ispatlanamadığı, Mahkemece bu konuda bir araştırmaya gidilmediği, yasaklama kararının mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nce gerçekleştirilen “23 Kalem Gıda Malzemesi Alımı” ihalesinin davacı şirket üzerinde kalması üzerine 15/08/2011 tarihinde taraflar arasında sözleşme imzalanmıştır.
İhaleyi gerçekleştiren idarenin 12/09/2011 tarihli sipariş formunda yazılan malzemelerin (light üçgen peynir (15.000 adet), paket fındık kreması (6.000 adet), paket süt 200 gram (2.700 adet)) 13/09/2011 tarihinde; 01/12/2011 tarihli sipariş formunda ise light üçgen peynirin (19.200 adet) 05/12/2011 tarihinde hastane iaşe deposuna teslim edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
İhale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından 13/09/2011 tarihinde teslim edilmesi gereken üç kalem malzemeden light üçgen peynirin hastane deposuna teslim edilmediğine ilişkin olarak 19/09/2011 tarihinde, 05/12/2011 tarihinde teslim edilmesi gereken light üçgen peynirin hastane deposuna teslim edilmediğine ilişkin olarak ise 16/12/2011 tarihinde hastane idaresince tutanak tutulmuştur.
İhaleyi gerçekleştiren idarenin, davacı şirkete hitaplı 20/09/2011 tarih ve 26497 sayılı yazısında, 13/09/2011 tarihinde teslim edilmesi gereken light üçgen peynirin teslim edilmediği, sözleşmeye uygun davranılmadığının tespit edildiği; söz konusu malzemenin teknik şartname ve sözleşmeye uygun olarak teslim edilmesi, aksi hâlde sözleşmenin feshi, yasaklılık vb. hususlarda yasal prosedürün uygulanmasına başlanılacağı, sözleşmenin gecikme cezası başlıklı 17. maddesi uyarınca gecikme cezası kesileceği, bundan sonra meydana gelecek aksamalarda ihtara gerek olmaksızın ilgili yasal prosedürün uygulanacağı belirtilmiştir.
Davalı idare tarafından dosyaya sunulan PTT’nin … barkod numarasına ilişkin “Gönderi Cevap” belgesinde, yazının tebliğine ilişkin kayıt satırının bulunmadığı görülmüştür.
İhaleyi gerçekleştiren Hastane Baştabipliği’nin … İl Sağlık Müdürlüğü’ne hitaplı 26/12/2011 tarih ve 33944 sayılı yazısında, kurum kayıtlarında yapılan incelemede, ihtar yazısının iadeli taahhütlü olarak gönderildiği, postane takip numarasının … olduğunun tespit edildiği, ancak yazı tarihine kadar hastaneye iade edildiğine dair bir belgenin gönderilmediği belirtilmiştir.
Davacı şirkete light üçgen peynir için 01/12/2011 tarihinde verilen siparişin 1 gün içinde teslim edilmesi gerektiği hâlde davacı şirketçe teslimatın yapılmadığı, şirketin 20/09/2011 tarihinde ihtar çekilmesine rağmen sözleşme hükümlerini yerine getirmediğinin görüldüğü gerekçesiyle Hastane Baştabibi’nin 19/12/2011 tarihli Olur’u ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20/a maddesi uyarınca davacı şirketin sözleşmesi feshedilmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idarenin 19/12/2011 tarih ve 33436 sayılı yazısıyla, davacı şirketin 01/12/2011 tarihinde verilen siparişi 16/12/2011 tarihi itibarıyla yerine getirmediği, daha öncesinde de 20/09/2011 tarih ve 26497 sayılı yazı ile ihtar edilmesine rağmen siparişi yerine getirmediği gerekçesiyle davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanması … Valiliği Sağlık İl Müdürlüğü’nden talep edilmiştir.
…’nın 13/01/2012 tarih ve 901 sayılı Olur’uyla, sözleşme konusu malzemelerin teslimine ilişkin olarak davacı şirkete 12/09/2011 tarihinde sipariş yazısının gönderildiği, ancak davalı şirketçe siparişe konu malzemenin teslim edilmediği, hastane idaresince 20/09/2011 tarih ve … sayılı yazı ile ihtarnamenin yüklenicinin tebligat adresine iadeli taahhütlü postayla gönderildiği, malzemelerin teslim edilmemesi hâlinde sözleşmenin ilgili maddeleri uyarınca işlem yapılacağının bildirildiği, ihtarlı süre içinde malzemelerin teslim edilmemesi üzerine idarece fesih onayı alındığı, idarenin ihtarına rağmen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25/f bendi uyarınca taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen davacı şirket hakkında 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi üzerine işbu yasaklama işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20. maddesinde, “Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
…
Hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”; “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek…”; “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” kurallarına yer verilmiştir.
“23 Kalem Gıda Malzemesi Alımı Mal Alımına Ait Sözleşme Tasarısı”nın “Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34.1. maddesinde, “İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı hâlleri hariç, yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi hâlinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.”; “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 35.1.1. maddesinde, “İdare, aşağıda belirtilen hâllerde sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,”; “Fesih tarihinin belirlenmesi” başlıklı 36.1. maddesinde ise, “4735 sayılı Kanun’un …20. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine göre belirlenen süresinin bitimi… itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde İdare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.” kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuşkusuzdur.
Davacı şirket ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında imzalanan sözleşmenin “Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34.1. maddesinde, idarece, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi hâlinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı; “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 35.1.1. maddesinde ise, idarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği belirtilmiştir.
Bu itibarla, söz konusu işe ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 35.1.1. maddesi uyarınca davacı şirkete belirlenen noksanlıkların giderilmesi için bildirimde bulunulması ve en az 10 gün süre verilmesi ve bu hususların da davacı şirkete usulüne uygun biçimde bildirilmesi gerekirken, söz konusu malzemelerin teslimi için süre verilmesi yoluna gidilmediğinden, 4735 sayılı Kanun’un 25/f bendinde belirtilen fiilin işlendiğinden bahisle davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacı şirketçe 13/09/2011 tarihinde teslim edilmesi gereken light üçgen peynirin teslim edilmediği, sözleşmeye uygun davranılmadığının tespit edildiği ve söz konusu malzemenin teknik şartname ve sözleşmeye uygun olarak teslim edilmesi, aksi hâlde sözleşmenin feshi, yasaklılık vb. hususlarda yasal prosedürün uygulanmasına başlanılacağına ilişkin davacı şirkete hitaplı yazının davacı şirkete tebliğ edildiğine ilişkin dosyada bir kayıt bulunmadığı gibi; davacı şirketçe 13/09/2011 tarihinde teslim edilmesi gereken malzemelerin süresinde teslim edilmediği gerekçesiyle dava konusu yasaklama işleminin tesis edildiği, buna karşın sözleşmenin feshi işleminde ise yasaklama işleminde yer almayan 01/12/2011 tarihli başka bir siparişe ilişkin olarak yükümlülüğün yerine getirilmediğinden bahisle sözleşmenin 19/12/2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere feshedildiği; 01/12/2011 tarihli siparişin davacı şirketçe yerine getirilmediğinden bahisle davacı şirkete ilgili mevzuat ve sözleşme hükümleri uyarınca 10 gün süre verildiğine ilişkin bir ihtar yazısının da bulunmadığı hususları dikkate alındığında dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 12/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.