Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2013/139 E.  ,  2019/981 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2013/139
Karar No:2019/981

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Proje Uygulama Mümessillik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı’nca 25/07/2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Monitörlü Difazik Defibrilatör” ihalesine ilişkin olarak ihaleye katılan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince anılan ihalenin iptaline ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 26/01/2012 tarih ve 2012/UM.I-580 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce; ihalede yaklaşık maliyetin 41.619.542,16-TL olarak hesaplandığı, üç istekli tarafından ihaleye teklif sunulduğu, idareye sunulan tekliflerin ve yapılan demonstrasyon test sonuçlarının ihale komisyonunca değerlendirilmesinden sonra 02/08/2011 tarihli kesinleşen ihale kararında; 26/07/2012 tarihinde yapılan demonstrasyonda … tarafından idareye teklif edilen “ZOLL” marka “E-Serisi AED-3” model cihazın uygun bulunmadığı, … Gıda İnş. Elektrik Tur. Sağ. San. ve Tic. Ltd. Şti. (… Ltd.) tarafından teklif edilen “…” marka “…” model cihazın demonstrasyon sonuçları ile davacı şirket tarafından teklif edilen “…” marka “…” model cihazın demonstrasyon sonuçlarının idarece düzenlenen teknik şartname koşullarını sağladığı belirtilerek, ihalenin 15.008.172,03-TL bedelle … Gıda İnş. Elektrik Tur. Sağ. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına ve 37.976.839,74-TL teklif sunan davacı şirketin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesine karar verildiği, davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin 16/08/2011 tarih ve 4438 sayılı yazısı ile … Ltd.’den idareye teklif edilen “…” marka “…” model cihazın tekrar incelenmek üzere istenildiği ve idarenin 16/08/2011 tarih ve 4442 sayılı yazısı ile “…” marka ‘‘…” model cihazın İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü’ne gönderilerek cihazın teknik özelliklerinin teknik şartnameye uygunluğunun ikinci kez test edilmesinin istenildiği, İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü’nün 22/08/2011 tarihli yazısı ekinde gönderilen raporda yapılan test sonucunda cihazın teknik özellikleri karşıladığının belirtilmesi üzerine şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, davacı tarafından “ … Ltd. tarafından teklif edilen … marka …” model cihazın teknik özelliklerinin, idarece alımı öngörülen Monitörlü Bifazik Defibrilatör cihazının teknik kriterlerini karşılamadığından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, … Üniversitesi, … Üniversitesi ve … Üniversitesi’nden alınan teknik görüşler ve mevcut doküman kapsamında dava konusu 26/01/2012 günlü, 2012/UM.I-580 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi uyarınca ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılık bulunduğu ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün olmadığının anlaşıldığı, 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesine uygun olmayan ihalenin iptal edilmesine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Türkiye İlaç ve Tıbbı Cihaz Ulusal Bilgi Bankası (TİTUBB) ortamında kayıtlı cihaz ile ihale üzerine bırakılan cihazın aynı olmadığı, teklif edilen cihazın farklı bir cihazın farklı bir modeli olduğu, bunun ebattan anlaşılabileceği, kaldı ki TİTUBB kaydının 22/01/2012 tarihinde iptal edildiği, cihazın performansının düşük olduğu, iklim koşullarına uygun olmadığı, darbelere karşı dayanıklılığının az olduğu, Çin malı olduğu için birçok ülkede satışının yasak olduğu, KİK’in itirazen şikâyet başvurusunu 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinde öngörülen 20 günlük süreye uymadığı ayrıca yetki ve görevi dışındaki konuları araştırdığı, tarafsız davranmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihaleyi yapan idarece 26/07/2011 tarihinde yapılan demonstrasyonda istekliler tarafından idareye getirilen cihazların test edilmesinden sonra numunelerinin idarece muhafaza altına alınması gerekirken anılan cihaz numunelerinin idarece teslim alınarak muhafaza altına alınmaması nedeniyle, şikâyet üzerine idarenin ikinci test yapmak üzere ihale üzerine bırakılan istekliden istenilen ve anılan istekli tarafından idareye teslim edilen cihazın daha önce demosu yapılan aynı cihaz veya aynı model cihaz olup olmadığının bilinmediği, bunun sonucunda şikâyet sürecinde yapılan değerlendirmelerin, saydamlık, eşit muamele ve kamuoyu denetimine imkân sunmadığı, nitekim farklı akademik kuruluşlarca verilen teknik görüşlerde de cihazların fiziki olarak görülmeden kataloglarda yer alan bilgiler üzerinden değerlendirildiği veya katalog bilgilerinden hareketle görüş oluşturulamadığı, bu itibarla farklı üç akademik kuruluştan alınan teknik görüşler ve mevcut doküman kapsamında ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla ihalenin iptali yolundaki dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.