Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2012/659 E.  ,  2018/4279 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2012/659
Karar No : 2018/4279

DAVACI : …
VEKİLİ : …
DAVALI : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu
VEKİLİ : …
MÜDAHİL
(DAVALI İDARE YANINDA): …
VEKİLLERİ : …
DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve …sayılı kararının … ‘nin (…) perakende düzeyde günlük ve saatlik internet tarifesi ve kampanyasına onay verilmesine ilişkin kısmının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
…’un toptan/perakende günlük ve saatlik internet tarifesi ve kampanyasına onay verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının; …’un “perakende seviyede genişbant internet hizmeti” sağlamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin yargı kararlarına aykırı olduğu, …’un genişbant altyapı pazarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğu, erişim sağlama ve ayırım gözetmeme yükümlülüğünün bulunduğu, dava konusu işlemin tekelleşme sonucunu doğuracağı, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’ndaki rekabete ilişkin ilkelere aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI :
… tarafından sunulan teklif kapsamında yer alan perakende günlük ve saatlik internet hizmetinin sadece PSTN hizmetinden faydalanan abonelere sunulmasının hâlihazırda sunmakta olduğu diğer hizmetlerle birlikte; çoklu hizmet (ses, internet, görüntü, vb.) olarak sunması koşulunu sağladığı dikkate alınarak dava konusu Kurul kararıyla onaylandığı, Kurum’un, 5809 sayılı Kanun’un 4., 6., 13., 14. ve 20. maddeleri; 08/09/2009 tarih ve 27343 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 5. ve 12. maddeleri; … ile imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi’nin 9. maddesi kapsamında tarifeleri belirlemeye ve onaylamaya yetkili olduğu belirtilerek dava konusu kararın hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’IN DÜŞÜNCESİ : Dava, … ‘nin toptan/perakende günlük ve saatlik internet tarifesi ve kampanyasına onay verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu işlem, davacının iddiaları göz önünde bulundurulması sonucunda, ‘nin perakende günlük ve saatlik internet tarifesi ve kampanyasına onay verilmesiyle sınırlı olarak incelenmiştir.
İptali istenen Kurul kararının dayanağı olan ve …’nin perakende seviyede internet hizmetleri sunma talebine izin verilmesine ilişkin olarak alınan … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davalarda, Dairemizin 04/11/2015 tarih ve E:2011/3836 ve K:2015/3737 sayılı kararıyla anılan işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, dava konusu işlemin dayanağı olan …’nin perakende seviyede internet hizmetleri sunma talebine izin verilmesine ilişkin Kurul kararının iptal edildiğinden, perakende seviyede internet tarifesi ve kampanyasına onay verilmesine ilişkin işlemde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve E:… sayılı kararının …’nin perakende günlük ve saatlik internet tarifesi ve kampanyasına onay verilmesine ilişkin kısmının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
… tarafından 26/01/2011 tarihli başvuruyla perakende seviyede genişbant internet hizmeti sunma talebinde bulunulmuş, davalı idarece, Rekabet Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile anılan kararın bildirimine ilişkin 01/02/2011 tarihli yazının, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın 02/03/2011 tarih ve 1653 sayılı yazısının, mevzuat hükümlerinin ve İmtiyaz Sözleşmesi’nin ilgili maddelerinin değerlendirilmesi suretiyle …’un perakende seviyede genişbant internet hizmeti sunma talebine “hâlihazırda sunmakta olduğu diğer hizmetlerle birlikte, çoklu (ses, internet, görüntü, vb.) olarak hizmeti sunması, perakende düzeyde sunulacak tarifelerin toptan düzeye de yansıtılması koşuluyla tarife onayına tâbi olması ve kararın 01/01/2012 tarihinden itibaren geçerli olması şartlarıyla” 04/08/2011 tarih ve 2011/DK-10/411 sayılı Kurul kararıyla izin verilmiş, bunun üzerine …’un toptan/perakende düzeyde günlük ve saatlik internet tarifesi ve kampanyasına onay verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı alınmıştır.
Dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının, …’un “perakende düzeyde günlük ve saatlik internet tarifesi ve kampanyasına onay verilmesine” ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
Dava konusu işlem, davacının iddialarının göz önünde bulundurulması sonucunda, …’un perakende günlük ve saatlik internet tarifesi ve kampanyasına onay verilmesiyle sınırlı olarak incelenmiştir.
İptali istenen Kurul kararının dayanağı olan ve …’un perakende seviyede internet hizmeti sunma talebine izin verilmesine ilişkin olarak alınan 04/08/2011 tarih ve 2011/DK-10/411 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararı, Dairemizin 03/11/2015 tarih ve E.2011/3845, K.2015/3732 ile 04/11/2015 tarih ve E.2011/3836, K.2015/3737 sayılı kararları ile “gerek Rekabet Kurulu kararlarında, gerekse davalı idarece tesis edilen önceki işlemlerde …’un perakende seviyede genişbant internet hizmeti sunmasının rekabete aykırı sonuçlar doğurabileceğinin belirtilmesine karşılık, herhangi bir hukukî dayanağı olmaksızın, özelleştirmeye ilişkin ihale şartnamesindeki düzenlemeye aykırı şekilde perakende seviyede hizmet sunulmasına izin verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle iptal edilmiş, bu kararlara karşı yapılan temyiz başvurularının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 16/05/2018 tarih ve E.2016/2389, K.2018/2386 ile 16/05/2018 tarih ve E.2016/1645, K.2018/2385 sayılı kararlarıyla onandığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, dava konusu işlemin dayanağı olan …’un perakende seviyede internet hizmetleri sunma talebine izin verilmesine ilişkin Kurul kararı iptal edildiğinden, dava konusu Kurul kararının iptali istenilen “perakende düzeyde günlük ve saatlik internet tarifesi ve kampanyasına onay verilmesine” ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun …tarih ve … sayılı kararının, …’nin perakende günlük ve saatlik internet tarifesi ve kampanyasına onay verilmesine ilişkin kısmının İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; davalı idare tarafından yürütmenin durdurulması kararına itiraz aşamasında yapılan …-TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına; eksik yatırılan …-TL posta gideri avansının davalı idareye tamamlattırılmasına,
3. Davalı idare yanında müdahil tarafından yapılan …-TL yargılama giderinin anılan müdahil üzerinde bırakılmasına; eksik yatırılan …-TL posta gideri avansının anılan müdahile tamamlattırılmasına,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 21/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.