Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2012/3660 E.  ,  2015/3606 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2012/3660
Karar No : 2015/3606

Davacılar :
Davalı :
Vekili :

Davanın Özeti : Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin …Elektrik Dağıtım A.Ş.’deki %100 oranındaki hissesinin özelleştirme yoluyla satılmasına ilişkin yapılan ihalesinde geçici teminatının paraya çevrilmesi işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 29.11.2003 tarih ve 25301 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği’nin 19. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “… ve kararlarda yer alması hâlinde diğer teklif sahiplerine sırası ile aynı usul uygulanır” kuralının; yönetmelik hükmünün yasal dayanağı bulunmadığı, idarenin belirlilik ilkesini ihlal ettiği, ihale sürecinin öngörülemez bir hâl aldığı, aradan geçen zaman nedeniyle ihale ve finansman şartlarında değişiklik meydana geldiği iddialarıyla iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Davacının ihale şartnamesini imzalayarak ve şartnamedeki hususları kabul ederek teklif sunduğu, şartnamede yükümlülüklerini yerine getirmeyen teklif sahiplerinin teminatlarının irat kaydedileceğinin açıkça yazılı olduğu, ihale süreci ve dava konusu işlem hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay_Tetkik_Hâkimi_Düşüncesi_: Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ‘un Düşüncesi : Dava, Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin …Elektrik Dağıtım A.Ş.’deki %100 oranındaki hissesinin ihale yoluyla satılmasına ilişkin yapılan ihalenin geçici teminatının paraya çevrilmesi işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 29.11.2003 tarih ve 25301 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği’nin 19. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “… ve kararda yer alması halinde diğer teklif sahiplerine sırası ile aynı usul uygulanır” hükmünün iptali istemi ile açılmıştır.
29.11.2003 tarih ve 25301 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği’nin 19. maddesinin 2. fıkrasında;
“İdarece verilen süre içerisinde ihale üzerinde kalan tarafından istenilen teminatın verilmemesi, diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ve sözleşme imzalanmaması, halinde alınan teminatlar İdare lehine irat kaydedilir ve kararda yer alması halinde diğer teklif sahiplerine sırası ile aynı usul uygulanır.” ifadesi yer almaktadır.
Hukuk güvenliği ve idari istikrar ilkeleri çerçevesinde, özelleştirme ihaleleri de dahil olmak üzere kamusal bir ihaleye iştirak eden kişilerin, bu ihalenin sonuçlanmasından itibaren makul bir süre içinde ihaleye konu işin, hizmetin, yapının veya faaliyetin kendilerince üstlenilip üstlenilmeyeceğini net olarak bilebilmeleri ve kendilerini buna göre hazırlayabilmeleri gerekir.
Bu açıdan, idarece, makul süre geçtikten sonra işin üstleniminin kendilerine sunulması halinde ise, ekonomik ve ticari koşulların değiştiğinin varsayılması ve işin üstlenilmemesi durumunda, geçici teminatın mücbir sebep veya beklenmeyen hal nedeniyle irat kaydedilmemesi uygun olacaktır.
Makul süre için kesin bir süre öngörmek güç olmakla birlikte, özelleştirme ihalelerinde Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun ihaleye ilişkin kararının Resmî Gazete’de yayımı ile işin üstleniciye önerilmesine yönelik sözleşmeye davet tarihi arasında 1 (bir) yıllık bir süre makul olarak görülebilecektir.
Bu nedenle, davaya konu edilen yönetmeliğin 19. maddesinin 2. fıkrası hükmü gereği kararda yer alması halinde diğer teklif sahiplerine de sırası ile yukarıda belirtilen gerekçede belirtilen makul süre içinde aynı usulün uygulanmasında hukuka aykırılık görülmemektedir.
Bu durumda, dava konu edilen yönetmeliğin 19. maddesinin 2. fıkrası hükmündeki ibarede, makul süre ölçütü yer almadığından dolayı eksik düzenleme nedeniyle iptali gerekeceği düşünülmektedir.
Uyuşmazlığın, Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin …Elektrik Dağıtım A.Ş.’deki %100 oranındaki hissesinin ihale yoluyla satılmasına ilişkin yapılan ihalenin geçici teminatının paraya çevrilmesi işlemine ilişkin kısmına gelince;
Somut olayda, 07/12/2010 tarihinde yapılan ihaleye ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulunca verilen kararın, 12/04/2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlandığı ve davacıların oluşturduğu ortak girişim grubunun 5. sırada bulunduğu; idare tarafından 04/05/2012 tarihinde sözleşme yapmaya davet edildiği, sonuç olarak Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının Resmi Gazetede yayım tarihi ile sözleşmeye davet tarihi arasındaki sürenin, yukarıda belirtilen makul süre ölçütü olan 1 yılı aştığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, geçici teminatın paraya çevrilmesi için makul süre geçmiş olduğundan ve davacının geçici teminatının irat kaydedilmesi yukarıda belirtilen temel idare hukuku ilkelerine aykırı olacağından, geçici teminatın paraya çevrilmesi işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 29.11.2003 tarih ve 25301 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği’nin 19. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “… ve kararda yer alması halinde diğer teklif sahiplerine sırası ile aynı usul uygulanır” hükmünün eksik düzenleme nedeniyle iptali, Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin …Elektrik Dağıtım A.Ş.’deki %100 oranındaki hissesinin ihale yoluyla satılmasına ilişkin yapılan ihalenin geçici teminatının paraya çevrilmesi işleminin ise hukuka aykırı bulunduğundan iptali gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçünaü Dairesi’nce, taraflara önceden bildirilen 21.05.2015 günü davacı vekilleri geldikleri, davalı idareyi temsilen gelen olmadığı ve Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Gelen tarafa usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra gelen tarafa son kez söz verilip duruşma tamamlandı. 01.06.2015 günü verilen ara kararı cevabının geldiği görülerek, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin …Elektrik Dağıtım A.Ş.’deki %100 oranındaki hissesinin özelleştirme yoluyla satılmasına ilişkin yapılan ihalesinde geçici teminatının paraya çevrilmesi işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 29.11.2003 tarih ve 25301 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği’nin 19. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “… ve kararlarda yer alması hâlinde diğer teklif sahiplerine sırası ile aynı usul uygulanır” kuralının iptali istemiyle açılmıştır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 37. maddesinin (b) bendinde; bu Kanun hükümleri gereğince yapılacak uygulamalar ile ihale usullerine ilişkin esasların, idarece çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmış, bu maddeye dayanılarak çıkarılan Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği’nin 19. maddesinde; ”İhale sonuçlarının onaylanmasından sonra idare tarafından süre belirtilmek suretiyle sözleşme imzalanması hususunda ihale üzerinde kalan teklif sahibine yazılı bildirimde bulunulur. İdarece uygun görülmesi hâlinde bir defaya mahsus olmak üzere ek süre verilebilir. İdareden kaynaklanan sebeplerle, verilen süre içerisinde sözleşmenin imzalanamaması durumunda, birden fazla ek süre verilebilir.
İdarece verilen süre içerisinde ihale üzerinde kalan tarafından istenilen teminatın verilmemesi, diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ve sözleşme imzalanmaması hâlinde alınan teminatlar İdare lehine irat kaydedilir ve kararda yer alması hâlinde diğer teklif sahiplerine sırası ile aynı usul uygulanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Davaya konu …Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin %100 Oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satış Yöntemi İle Özelleştirilmesine İlişkin İhale Şartnamesi’nin 4. maddesinde; önyeterlilik değerlendirmesi sonucunda Komisyon tarafından önyeterlilik kriterlerini karşıladığına karar verilen katılımcılara tanıtım dokümanında yer alan bilgiler de dâhil olmak üzere, ihaleye teklif verme öncesinde bilgi vermek ve mevcut durumun tespitini yapmak amacıyla 07.10.2010-23.11.2011 tarihlere arasında Şirket Veri Sitesini ve Bilgi Odası’nı ziyaret etme imkânının sağlanacağı belirtildikten sonra, aynı Şartname’nin 7. maddesinde; tekliflerin süresiz ve şartsız olacağı, verilen tekliflerin herhangi bir sebeple geri alınamayacağı veya azaltılamayacağı, Şartname’nin 8. maddesinin 1.7. fıkrasında, ihale şartnamesi’nin tüm şartlarının kabul edildiğine dair her sayfası teklif sahibi yetkililerince paraflanmış ve son sayfası imzalanmış ihale şartnamesinin ihaleye katılacaklar tarafından verilecek belgeler arasında olduğu düzenlenmiş, 9. maddesinin 4. fıkrasında; Komisyon tarafından ihale sonucu verilen nihai kararın onayına ilişkin ÖYK Kararı’nın Resmî Gazete’de yayımlanmasını müteakip; ÖYK Kararı’nda satışın kendisine yapılmasına karar verilen teklif sahibinin idare tarafından bildirilecek süre içerisinde satış bedelini yatırmaması, hisse satış sözleşmesini imzalamaktan imtina etmesi ve/veya idarece verilen süre içinde anomim şirket kurmaması ve/veya şartnamede belirtilen diğer yükümlülükleri yerineme getirmemesi hâlinde, geçici teminatının paraya çevrilerek idare lehine irat kaydedileceği; bu durumda, ÖYK kararında yer alması hâlinde diğer teklif sahiplerine sırasıyla hisse satış sözleşmesini imzalamak için çağrıda bulunarak aynı usul ve şartların uygulanacağı açıklanmıştır.
İhale Şartnamesi’nin 21. maddesinin (a) bendinde; teklif sahibinin ihalenin her aşamasında ve hisse satış sözleşmesinin imzalanması sırasında şirket hakkında tam bilgi sahibi olduğunun kabul edileceği; (d) bendinde, alıcının, basiretli bir tacir gibi davranmak suretiyle şirket ile ilgili gerekli gördüğü her türlü teknik, hukukî, finansal, vergisel ve diğer bütün incelemeleri yaparak ve şirketin hisse satış sözleşmesi tarihi itibarıyla mevcut ve fiziki durumunu bilerek hisseleri devir ve teslim aldığını, şirket hakkında kendisine verilen bilgilerin gerçek durumunu yansıtmadığını veya benzer iddiaları ileri sürmeyeceğini; hisselerin devrinin gerçekleşmesinin ardından, ayıba ve zapta karşı tekeffül hükümleri başta olmak üzere yürürlükteki mevzuat kapsamında herhangi bir fiilî ve/veya hukukî nedene dayanarak, İdare’den veya TEDAŞ’tan talepte bulunmayacağını taahhüt edeceği düzenlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 02.04.2004 tarih ve 2004/22 sayılı kararı ile özelleştirme programına alındığı, TEDAŞ ile, hisselerine sahip olduğu 20 elektrik dağıtım şirketi arasında dağıtım varlıklarının kullanılmasına ilişkin “işletme hakkı devir sözleşmesi”nin imzalandığı ve dağıtım şirketlerindeki hisselerin blok satış yöntemi ile özelleştirilmesi amacıyla ihalelere çıkıldığı, söz konusu ihalelerin nihai pazarlık görüşmelerinin 07.12.2010 tarihinde tamamlandığı, …Elektrik Dağıtım A.Ş. için en yüksek teklifinin, 2.075.000.000-USD olarak gerçekleştiği, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 11.04.2011 tarih ve 2011/32 sayılı kararı doğrultusunda, TEDAŞ’ın …Elektrik Dağıtım A.Ş.’deki % 100 oranındaki hissesinin en yüksek teklifi veren A.Ş.’ye satılmasına karar verilerek, anılan şirkete 25.07.2011 tarihi mesai saati bitimine kadar süre tanındığı, ancak, …Holding A.Ş.’nin süresi içerisinde, sözleşme imzalamak üzere başvuruda bulunmayarak yükümlülüklerini yerine getirmemesi üzerine, geçici teminatının irat kaydedildiği; yine 11.04.2011 tarih ve 2011/32 sayılı karar ile Şartname’nin 9.4. maddesi uyarınca, …Elektrik Dağıtım A.Ş.’deki % 100 oranındaki hissenin ikinci sıradaki A.Ş.’ye satılmasına karar verilmiş ise de, A.Ş.’nin de 29.09.2011 tarihi saat 18:00’e kadar hisse satış sözleşmesini imzalamadığı ve geçici teminatının irat kaydedildiği; bu defa ÖYK kararında üçüncü sıradaki …İnşaat Turizm Madencilik Enerji Üretim Ticaret ve Sanayi A.Ş.’ye satılmasına karar verildiği ve 30.09.2011 tarihinde, sözleşmenin imzalanması için 30.11.2011 tarihi saat 18:00’e kadar süre tanındığı, 24.11.2011 tarih ve 6862 sayılı yazı ile de, 30.12.2011 tarihine kadar ek geçici teminatın yatırılması hâlinde bu sürenin 29.02.2012 tarihine kadar uzatıldığının bildirildiği, ek geçici teminatın yatırılmaması üzerine 23.01.2012 günlü işlemle Enerji Üretim Ticaret ve Sanayı A.Ş.’nin geçici teminatının irat kaydedilerek dördüncü sıradaki Ortak Girişim Grubu’na satılmasına karar verildiği ve 30.03.2012 tarihine kadar süre verildiği, daha sonra ek geçici teminatın 30.04.2012 tarihine kadar yatırılması durumunda 29.06.2012 tarihine kadar sürenin uzatıldığı, ek geçici teminatın yatırılmaması üzerine geçici teminat irat kaydedilerek 04.05.2012 günlü, 3104 sayılı işlemle davacı ortak girişim grubunun sözleşme imzalamaya davet edildiği, bu aşamada, davacı şirketlerin, 21.03.2012 tarihinde davalı idareye başvurarak, TEDAŞ’ın …Elektrik Dağıtım A.Ş.’deki % 100 oranındaki hissesinin satılmasına ilişkin özelleştirme ihalesinin iptali ile, idareye sunulan geçici teminat mektubunun iadesi talebinde bulunduğu, talebin cevap verilmeyerek reddedildiği, ek geçici teminat yatırılarak sözleşme imzalanması için davacıya 29.06.2012 tarihine kadar süre tanındığı, 27.06.2012 günlü işlemle ek geçici teminatın 31.07.2012 tarihine kadar yatırılması koşuluyla sürenin 28.09.2012 tarihine uzatıldığı, daha sonra ek geçici teminatın teslim süresinin 14.09.2012 tarihine uzatıldığı, ek geçici teminat yatırılarak sözleşme imzalanmaya gelinmediğinden bahisle 17.09.2012 günlü işlemle gecici teminatın irat kaydına karar verilmesi üzerine bu işlemin ve ilgili yönetmelik hükmünün iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu özelleştirme ihalesinin mevzuata uygun olarak yapıldığı, ihalede yapılan pazarlıklar sonucunda en uygun teklifi veren şirketlere sırasıyla sözleşme imzalanması talebiyle çağrı yapıldığı, aralarında davacı şirketin de bulunduğu ihaleye katılan tüm firmaların ihale ilânında ve şartnamedeki tüm hususları bilerek ve isteyerek ihaleye katıldıkları, davalı idarenin de ihalede teklif sunan şirketlere ihalesi yapılan …Elektrik Dağıtım A.Ş. ile ilgili ilgili inceleme yapma konusunda engel çıkardığına ilişkin dosya içinde bir belge ve bilgi bulunmadığı anlaşılmaktadır.
İhale şartnamesi alarak ihaleye katılan ve teklif sunan şirketler, katıldıkları ihalenin dokümanlarında yer alan şartları bilerek ve isteyerek ihaleye katılmaktadırlar. Özelleştirme ihaleleri mahiyetleri icabı kapsamlı ihaleler olduğundan ihale sürecinin uzaması olağandır. İhalede teklif sunan şirketlerin basiretli tacir gibi hareket ederek, ihale sürecinin uzayabileceğini, teklifleri geçerli kabul edilerek sözleşmeye davet edilmeleri hâlinde ihalenin yapıldığı tarihle sözleşme imzalamaya çağırıldığı tarih arasında geçen süre içinde bazı şartların değişebileceğini dikkate alması gerekmektedir.
Bu nedenle, davacı şirketin özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ve ihale şartnamesi çerçevesinde ek geçici teminatı yatırarak sözleşme imzalamak üzere başvurmaması nedeniyle geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesi yolundaki işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davanın, özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği’nin 19. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ” …ve kararlarda yer alması hâlinde diğer teklif sahiplerine sırası ile aynı usul uygulanır.” kuralının iptali istemine ilişkin kısmına gelince;
4046 sayılı özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 37. maddesinin (b) bendinde; bu Kanun hükümleri gereğince yapılacak uygulamalar ile ihale usullerine ilişkin esasların, idarece çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır. Bu düzenlemeye göre ihale sonucunda ÖYK kararında sözleşmeye davet edilebilecek birden fazla teklif sahibine belirli bir sıra dâhilinde yer verilebilir. Bu sayının kaç kişi olacağına ilişkin maddede bir belirleme yapılmamıştır. İhaleye, özelleştirme konusunu satın almak üzere teklif veren isteklilerin, teklif sırasına göre sözleşme yapılmak üzere davet edileceklerinin belirtilmesi ihale sonucunun taraflarca bilinmesi açısından önem arz etmektedir. Öte yandan, ihale şartnamesindeki düzenlemelere göre süresiz olarak teklif sunan isteklilerin, süreç içinde ortaya çıkacak yeni durumlar uyarınca idare tarafından sözleşme yapmaya davet edilebilmesi mümkündür. Davacı tarafından ÖYK kararında belli sayıda bir istekliye yer verilmesinin belirlilik ilkesi bakımından gerekli olduğu iddia edilmekte ise de, ÖYK kararında yer alan ve bu karar kendilerine tebliğ edilen istekliler için ihale sonucuna yönelik olarak herhangi bir belirsizlik söz konusu değildir. Ancak, ihale tarihi ile sözleşmeye davet tarihi arasında geçen sürede ortaya çıkacak yeni durumların yargı yerlerince değerlendirileceği de tabiidir.
Bu durumda, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 37. maddesinin (b) bendi uyarınca verilen yetkiye dayanılarak çıkarılan Yönetmelik hükmünde dayanağı Kanun’a ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; geçici teminatın irat kaydı yönünden oyçokluğuyla, Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği’nin 19. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “… ve kararlarda yer alması hâlinde diğer teklif sahiplerine sırası ile aynı usul uygulanır” hükmü yönünden oybirliğiyle davanın REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi hâlinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 23.10.2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY :

Dava konusu uyuşmazlıkta, idarece irat kaydedilme işleminin bir idarî yaptırım olup olmadığının, bir idarî yaptırım olduğunun tespiti hâlinde ise, kanunilik ilkesine uyulup uyulmadığının irdelenmesi ve çözüme kavuşturulması gerekli bulunmaktadır. İdarenin, bir yargı kararı olmadan, yasayla kendisine tanınmış yetkiye dayanarak idare hukuku esaslarına göre, doğrudan doğruya idarî kararların gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla uyguladığı yaptırımlara, “İdarî Yaptırım” adı verilmektedir. Bu sayede idarenin görevlerini yerine getirebilmesi sağlanır. (Guida Zanobini, 1964, İdari Müeyyideler 1. Bası, s.25) İdarî yaptırımlar; yasaların açıkça yetki verdiği ve yasaklamadığı durumlarda, araya yargı kararı girmeden, idarenin doğrudan doğruya, bir işlemi ile ve idare hukukuna özgü usullerle vermiş olduğu cezalardır. {İlhan özay, 1985, İdari Yaptırımlar, 1. Bası, s.35) İdarî yaptırımlar; yönetilenlere, yönetsel düzene aykırı davranışlarından dolayı yönetimce verilen cezalardır. (Şeref Gözübüyük, 2005, Yönetim Hukuku, 23. Bası, s.339) Anayasa Mahkemesi de bu tanımlardan yola çıkarak idarî yaptırımları, “öğretide de kabul edildiği gibi idarenin, bir yargı kararına gerek olmaksızın yasaların açıkça yetki verdiği bir yetkiye dayanarak İdare Hukukuna Özgü yöntemlerle, doğrudan doğruya bir İşlemi ile uyguladığı yaptırımlarla, verdiği cezalara ‘İdarî yaptırım” denilmektedir.” şeklinde tanımlamıştır. (AYM’nin 23.10.1996 tarih ve E:1996/48, K:1996/41; 13.05.2004 tarih ve E:2000/43, K:2004/60 sayılı kararları) İdarece suç derecesindeki fiillerden daha hafif nitelikte ihlal içeren ve bu nedenle de suç oluşturmayan davranışların karşılığında idari yaptırımlar uygulanır. Ceza hukuku alanında öngörülen yaptırımlar, toplumsal düzene aykırı olan ve ceza kanunlarında suç sayılan davranışlara uygulanıp, toplum düzeninin korunması ve sağlanması amacına yönelikken; idarî yaptırımlar, idarî düzenin sağlanmasına, idarenin kendi işleyişini düzenlemeye ve iç düzenini korumaya yöneliktirler. (Metin Günday, İdare Hukuku, 2011, s.233) Hukukumuzda idarî yaptırım türleri, idarî para cezaları ve idarî tedbirler olarak sınıflandırılmaktadır. Nitekim, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 16. maddesinde, idari para cezalarının yanı sıra idarî tedbirlerde idarî yaptırım olarak kabul edilmiş, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili yasalarda yer alan diğer tedbirler, İdarî tedbir olarak tanımlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), idarî tedbir niteliğinde gördüğü idarî yaptırımları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) açısından “ceza” kapsamında görmediğinden, bunlar için Sözleşmenin adil yargılanma hakkına ilişkin hükümlerini uygulamadığı, buna karşılık; muhatapları üzerinde ağır bir etki doğurması kaydıyla, İdarî ceza niteliğinde gördüğü yaptırımlara prensipte AlHS’nin 6. ve 13, maddelerinde Öngörülen adil yargılanma hakkına dair kuralları uyguladığı bilinmektedir. (Aktaran, Prof. Dr. Ali Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s, 16. AİHM, Malige/Fransa, 23.9.1998; Schmautzer/Avusturya, 23.10.1995; Lutz/Almanya, 25.8.1987) Dava konusu uyuşmazlıkta; özelleştirilme amacıyla gerçekleştirilen ihalede, verilen süre ve ek süreler sonunda, sözleşmenin imzalanmaması ve davacı şirketin yükümlülüklerini yerine getirmemesi gerekçe gösterilerek, verilmiş olan geçici ve ek geçici teminatlar irat kaydedilmiştir. Bu haliyle, tesis edilen dava konusu idarî işlemin, idarî düzenin sağlanmasına, idarenin kendi işleyişini düzenlemeye ve iç düzenini korumaya yönelik olması ve muhatapları üzerinde ağır bir etki doğurması nedeniyle bir “idarî yaptırım” olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, Dairemiz içtihatları da bu durumu teyid eder niteliktedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca, ihaleyi yapan idareye yatırılan teminalların ihale mevzuatından kaynaklanan nedenlerle irat kaydedilmesi hâlinde, bu durumun mülkiyetin kamuya geçirilmesi sonucunu doğuran bir “idari yaptırım” olduğu Dairemiz kararlarıyla saptanmış bulunmaktadır. (E:2013/1112, K:2013/2183; E:2011/3331, K:2013/2246; E:2009/6074, K:2014/376 vd. kararlar) Davaya konu teminatın irat kaydı işleminin bir “idarî yaptırım” olduğu belirlendikten sonra, uyuşmazlıkta kanunilik ilkesine uyulup uyulmadığı hususunun tartışılmasına gelince; İdarenin, hizmetlerini gereği gibi ve ivedilikle yerine getirebilmesi için, para cezası, faaliyete son verme gibi yaptırımları uygulama yetkilerine gereksinimi olmakla beraber, kamu yararını gerekçe göstererek sınırsız bir şekilde yaptırım uygulayamayacağı açık olup, belirli usul ve ilkeler dâhilinde hareket etmesi gereklidir. Cezalandırma amacı ağırlıklı olan idarî yaptırımlarda, “çekirdek” denebilecek en temel ceza hukuku ilke ve kurallarının uygulanması evrensel bir genel hukuk ilkesi olarak kabul edilmektedir. (Ali D. Ulusoy, 2013, İdari Yaptırımlar, 1. Bası, s.48) Bu itibarla, idarî yaptırımlara, cezalandırma amaçlarının da bulunması nedeniyle temel ceza hukuku ilkelerinden; savunma hakkı, kanunilik, lehe kanunun geçmişe yürümesi, masumiyet karinesi ve şüpheden sanık yararlanır kuralı gibi ilkelerin de uygun olduğu ölçüde tatbik edilmesi gerekmektedir. Nitekim, başta Anayasa’nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere, temel ceza hukuku ilkelerinin İdarî yaptırımlara da uygulanması gerektiği Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edilmektedir. Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz”, üçüncü fıkrasında da, “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” denilerek “suç ve cezaların kanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesinde idarî ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, idarî ceza olduğu sonucuna varılan “teminatın irat kaydı” da bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Belirtilen amaçlar doğrultusunda 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Kanunilik İlkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğunun kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi, kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ise ancak kanunla belirlenebileceği hükme bağlanmıştır. 5326 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan düzenlemeleri gereğince, bir fiilin idarî yaptırıma konu edilebilmesi için, bu fiil kanunda açıkça tanımlanmalı veya kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve kuralın içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle doldurularak bu fiilin idarî yaptırımı gerektirdiği ortaya konulmalı, bir fiil nedeniyle uygulanacak yaptırımın türü, süresi ve miktarı ise kanunla belirlenmelidir. Görüldüğü üzere, belirli normların sadece kanunlarla düzenlenebileceğini öngören kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi idarî yaptırımlarda da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Hangi fiillerin idarî yaptırım gerektirdiğinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak bir eyleme yaptırım uygulanabilmesi için yaptırım uygulanacak eylemin belirli olması ve kıyas yoluyla yaptırıma başvurulamaması gerekmektedir. Bu belirlemeler ışığında dava konusu uyuşmazlığa bakıldığında, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 18. maddesinin “c) İhale Usulleri” başlıklı kısmında, “…… Bu zarf geçici teminata ait alındı veya banka teminat mektubu ve istenilen diğer belgelerle birlikte ikinci bir zarfa konularak kapatılır. ….. istenilen belgelerin ve geçici teminatın tam olarak verilmiş olup olmadığı aranır…… Belgeleri ile teminatı usulüne uygun ve tam olmayan isteklilerin teklif mektubunu taşıyan iç zarfları açılmayarak başkaca işleme konulmadan, diğer belgelerle birlikte kendilerine veya vekillerine iade olunur.” şeklinde kapalı teklif usulünün nasıl uygulanacağı konusunda açıklamalarda bulunulurken, geçici teminattan bahsedildiği ve geçici teminatın, teklif mektubunun verilmesi anında aranacağının belirtildiği görülmekle birlikte, Kanun’un başka hiçbir yerinde geçici teminattan ya da irat kaydedilebileceğinden söz edilmemiştir. Öte yandan, 4046 sayılı Kanun’un 37. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, özelleştirme uygulamaları İle ilgili olarak; bu Kanun hükümleri gereğince yapılacak uygulamalar ile ihale usullerine ilişkin esasların İdarece çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği kurala bağlanmış; bu maddeye dayalı olarak çıkarılan özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği’nin “Sözleşmeye Davet” başlıklı 19. maddesinde, ihale sonuçlarının onaylanmasından sonra idare tarafından süre belirtilmek suretiyle sözleşme imzalanması hususunda ihale üzerinde kalan teklif sahibine yazılı bildirimde bulunulacağı, İdarece uygun görülmesi hâlinde bir defaya mahsus olmak üzere ek süre verilebileceği, İdareden kaynaklanan sebeplerle, verilen süre içerisinde sözleşmenin imzalanamaması durumunda, birden fazla ek süre verilebileceği, İdarece verilen süre içerisinde ihale üzerinde kalan tarafından istenilen teminatın verilmemesi, diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ve sözleşme imzalanmaması hâlinde alınan teminatların İdare lehine irat kaydedileceği kuralına yer verilmiştir. Dava konusu teminatın irat kaydedilme işleminin yukarıda sözü edilen ve dava konusu edilen Yönetmeliğin 19. maddesine dayanılarak tesis edildiği anlaşılmaktadır. İhlal olarak belirlenen; “İdarece verilen süre içerisinde ihale üzerinde kalan tarafından istenilen teminatın verilmemesi, diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ve sözleşme imzalanmaması hâlinde alınan teminatların İdare lehine irat kaydedileceği” yönündeki kuralların 4046 sayılı Kanun’da hiçbir şekilde yer almadığı, dolayısıyla teminatın irat kaydedileceğine ilişkin olarak yasal bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir. Diğer yandan, kanunda açıkça tanımlanmayan bir fiilin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle doldurulabilme olanağı da bulunmamaktadır. Bu durumda; 4046 sayılı Kanun’da, 5326 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan düzenlemeleri gereğince idarî yaptırımı gerektiren fiili tanımlayan bir Yasa maddesi bulunmadığı gibi, Kanun’da bu yönde bir fiile yaptırım uygulanması gerektiğine ilişkin idarece içi doldurulabilecek bir düzenleme de yer almadığından, başka bir anlatımla dava konusu uyuşmazlıkta “kanunîlik ilkesi”ne uyulmadığından, verilen süre ve ek süreler sonunda, davacı şirketin sözleşmeyi imzalamaması ve yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle, verilmiş olan geçici ve ek geçici teminatların irat kaydedilmesine yönelik dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, teminatın irat kaydedilmesine yönelik dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla, davanın tümüyle reddedilmesine yönelik çoğunluk kararına katılmıyorum.