Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2012/2974 E.  ,  2018/4615 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2012/2974
Karar No : 2018/4615

DAVACI: …
VEKİLİ: …
DAVALI: Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı
VEKİLİ: …

DAVANIN KONUSU:
31/03/1998 tarih ve 98/10859 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile … Termik Santrali Görev Bölgesi’nde görevlendirilen davacı tarafından, … Termik Santralinin İşletilmesi ve Rehabilitasyonu İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin (İmtiyaz Sözleşmesi) 22. maddesi ve Elektrik Satış Anlaşması (ESA) hükümleri uyarınca, G sahasındaki fiili durumun “mücbir sebep” oluşturması neticesinde doğduğu iddia olunan zararın tarifenin revize edilmesi suretiyle tazmini için, 15/05/2012 tarihinde yapılan 866 sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine dair işlemin iptali ve …-TL zararın ödenmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
2006 yılında (G) maden sahasından kömür üretimine başlandığı, davacı şirket tarafından hazırlanan ve … Anonim Şirketi (…) tarafından onaylanan uygulama projesi aşamasında sahanın jeolojik yapısının bilinmediği, sahanın (A) ve (F) sahalarına benzer jeolojik yapıda olduğu varsayılmasına karşın üretimi azaltıcı, rezervi düşürücü çok sayıda faylanma ve eziklerle karşılaşıldığı, iş güvenliği için üretim panolarında atlamalar yapıldığı, eksik elektrik üretimi nedeniyle cezai şart uygulanmaması için çalışıldığı, (G) sahasındaki göçüğün 18/08/2009 tarihinde meydana geldiği, göçük neticesinde üretim yapılamadığı, oluşan göçüğün madenciliğin doğası gereği oluşan göçüklerden çok büyük, öngörülemez ve geçilmesi zor olduğu, davalı idare ile davacı şirket arasındaki hukuki ilişkide temel olanın İmtiyaz Sözleşmesi olduğu, 18/08/2009 tarihinde gerçekleşen göçük üzerine İmtiyaz Sözleşmesi’nin 22. maddesinde 15 gün içerisinde alınması öngörülen “ulusal makam yazısı” için 27/08/2009 tarihinde … Asliye Hukuk Mahkemesine başvuru yapılarak tespit istenildiği, ayrıca söz konusu 15 günlük sürenin hak düşürücü süre olmadığı, gecikmeksizin zararın giderilmesini sağlamaya yönelik olduğu, Mahkeme tarafından 31/08/2009 tarihinde mahallinde keşif yapıldığı, yapılan keşif sonucunda düzenlenen 09/09/2009 tarihli bilirkişi raporunda, davacı şirket tarafından gerekli olan dikkat ve özenin gösterildiği, G sahasının jeolojik farklılığının ortaya konulduğu, raporda G-02 panosunda meydana gelen durumun mücbir sebep olduğunun ayrıntılı olarak belirtildiği, Mahkemece yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun kesin delil teşkil ettiği, delil tespitine ilişkin başvurularında bilirkişilerin isimlerine ilişkin bir talepleri olmadığı, ancak kolaylık olması için … Üniversitesi Madencilik Ana Bilim Dalı öğretim üyelerinin isimlerini yazdıkları, bilirkişileri belirleme yetkisinin Mahkemeye ait olduğu, 2011 yılında … Üniversitesi ile protokol yapılarak göçüklerin aşılmaya çalışıldığı, bu heyetin şirket için hazırladığı rapordaki tavsiyeler çerçevesinde tahkimat, dolgu yapıldığı ve ikinci bir zincirli konveyör kurulduğu, kömür üretiminin 2006 yılında imzalanan uygulama projesinde öngörülen şekilde sürdürülmesinin mümkün olmadığı, jeolojik yapı değiştirilemeyeceğinden ek harcamaların yapılmasının zorunlu hâle geldiği, göçüğün tek bir bölgede sadece G-02 panosunda yaşanmış olmasının olayın büyüklüğünü azaltmadığı, göçüğün mücbir sebep olarak değerlendirilmesine engel olmadığı, G-02 maden sahasında meydana gelen göçüğün (G) kömür sahasındaki tüm panolardan kömür çıkartılmasını zorlaştırdığı, davacı şirketin ilave maliyetlere katlanmak zorunda kaldığı, (G) sahasında meydana gelen göçüklerin maliyetlerini artırdığı, çözümlerin kısa sürede oluşturulması gerektiği, proje onayı gibi bürokratik işlemlerin kömür üretiminin durmasına ve iş kazalarına sebep olabileceği, İmtiyaz Sözleşmesi’nin 22. maddesinde mücbir sebeplerin madde metninde sayılanlarla sınırlı olmadığının ifade edildiği, 17/02/2012 tarihinde davalı idareye mücbir sebep nedeniyle uğradıkları zararın …-TL olduğunun bildirildiği, mücbir sebebin sona erdiği 15/05/2012 tarihi itibarıyla yapılmak zorunda kalınan fazladan ek harcamanın …-TL olduğu, yapılan bu ek harcamaların mücbir sebebin kabulü ile şirketin tarifesine yansıtılması gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI:
Davacı şirketin taleplerinde mükerrerlik olduğu, hem zımni ret işleminin iptalini hem de aynı meblağın tam yargı davasıyla tazminini talep ettiği, mükerrer taleplerin kabulünün mümkün olmadığı, maden sahasının ruhsat sahibi ve konunun uzmanı olması nedeniyle … Genel Müdürlüğü’nün konuya ilişkin görüşünün istenildiği, … tarafından bilirkişi delil tespit raporu incelenerek … Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilen 23/09/2009 tarih ve… sayılı yazıda göçük olayının mücbir sebep sayılamayacağına ilişkin ayrıntılı açıklamalar yapıldığı, söz konusu yazıda, özetle; “keşfin gıyaplarında yapıldığı, tebligatın keşif günü keşif saatinden sonra yapıldığı, bu şekilde yapılan keşfin kabul edilemeyeceği, ayrıca bu tebligatın İmtiyaz Sözleşmesi’nin ve ESA’nın tarafları olan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na (ETKB) ve … A.Ş.’ye (…) de yapılması gerektiği, davacının tespit dilekçesinde yer alan isimlere Mahkemece tespit yaptırıldığı, bu açıdan raporun bilimsellikten uzak olduğu, esasen konunun uzmanlarının … ve … İşletmeleri (…) bünyesinde bulunduğu, bilirkişi raporunun taraflı olduğu, şirketin daha çok kâr elde etmek amacıyla risk alarak tek panodan gerekli üretimi yapmak için hızlı çalıştığı, bunun da göçüklere sebebiyet verdiği, bu durumun mücbir sebep olarak adlandırılmasının mümkün olmadığı, İmtiyaz Sözleşmesi’nin mücbir sebebi düzenleyen 22. maddesi ne kadar geniş yorumlanırsa yorumlansın G-02 panosunda meydana gelen göçüğün bu madde kapsamına girmesinin mümkün olmadığı, diğer panolarda olduğu gibi yedek üretim panosu yapılmış olsaydı gerekli olan kömürün sağlanabileceği, yeterli miktarda stokla çalışıp üretim planlaması yapılmış olsaydı göçük ile karşılaşılmayacağı, bilirkişi raporunun aksine sadece bir sektörde (G-02) meydana gelen ve diğer sektörleri, alternatif üretim panolarını etkilemeyen göçüğün mücbir sebep olarak kabulünün mümkün olmadığı, bilirkişilerin sadece bir sektörde her zaman yaşanabilecek göçüğü inceleyerek kanaat oluşturdukları, oysa olayın bütününe bakmak gerektiği, davacı şirketin tek noktadan beslemeli proje uygulamasının bu göçüğe sebebiyet verdiği, bunun maliyetine de katlanması gerektiği, bilirkişilerin imtiyaz sözleşmesini bilmedikleri, raporun tek yanlı olarak tespit isteyenlerin isteklerini karşılamak üzere düzenlendiği, daha fazla kâr elde etmek için risk alan davacı şirketin olağan bir madencilik olayı olan bir panoda oluşan göçüğün mücbir sebep olduğu iddiasının kabul edilemeyeceği, madencilikte olağan kabul edilebilecek durumun mücbir sebep olarak adlandırılmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin 2000 yılından bu yana aynı maden sahasında 4 sektörde birçok panoda çalıştığı, sahayı ve yapması gerekenleri bilmesi gerektiği, yer altı üretim panolarında zaman zaman göçükler meydana geldiği, gerekli tahkimat ve destekleme çalışmaları ile üretime devam edildiği, şirketin (G) sahasını 5 yıldır işlettiği, G-02 sektöründen önce işlettiği G-01 sektöründe sahaya ilişkin tüm riskleri öğrendiği, bu tecrübeye rağmen G-02 sektöründe tek panoda yapılan hızlı çalışma sonucunda meydana gelen göçüğün mücbir sebep olarak nitelendirilemeyeceği, bilirkişi raporunda tüm panolarda karşılaşılabilecek olağan durumun net şekilde ifade edilmesine karşın mücbir sebep olarak nitelendirilmesinin çelişki olduğu, mücbir sebebin bu kadar geniş yorumlanmasının şirketin tüm risklerinin bu kapsamda değerlendirilmesi sakıncasını ortaya çıkaracağı, tüm dünyadaki maden ocaklarında fay olan bölgelerde, gerek maden cevheri ve gerekse bu cevherin alt ve üst taban yollarında ezik yolların meydana gelebileceği, bunun madenciliğin doğasında var olan bir gerçek olduğu, madencilikte yürütülen faaliyetlerin bazılarının tehlikeyi bünyesinde barındırdığı, şirketin yaptığı göçük geçme çalışmalarının özen ve dikkat ile yürütülmesi gerektiği, şirketin basiretli bir tüccar gibi davranıp bu durumları göze alması gerektiği, (G) sahasında yaşanan sorunların mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği” görüşüne yer verildiği, Enerji İşleri Genel Müdürlüğü’nce davalı idareye konuya ilişkin olarak verilen görüşte ise, “İmtiyaz Sözleşmesinin ‘Mücbir sebep ve sonuçları’ başlıklı 22. maddesinde göçük ile ilgili açık bir hüküm bulunmadığı, söz konusu olayın madenciliğin doğasına uygun olduğunun değerlendirildiği, ayrıca, davacı şirket tarafından, maden sahasının durumu bilinerek İmtiyaz Sözleşmesinin imzalandığı, göçük sonucu meydana gelen maliyetin beklenmeyen maliyet olarak değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı” değerlendirmesinin yapıldığı, konunun uzmanı olan … ve Enerji İşleri Genel Müdürlüğü cevapları çerçevesinde davacı şirketin talebinin uygun görülmediği, İmtiyaz Sözleşmesi’nin 22. maddesi çerçevesinde bir olayın mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için 5 şartın birlikte gerçekleşmesinin zorunlu olduğu, bu şartlardan sadece birinin olmaması durumunda olayın İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında mücbir sebep olarak değerlendirilmesinin mümkün olmayacağı, İmtiyaz Sözleşmesinin 22. maddesinde yer alan mücbir sebebe ilişkin şartların oluşmadığı, dava konusu olayda davacı şirketin … TL zarara sebep olduğunu iddia ettiği göçüğü 15 gün içinde yazılı olarak davalı idareye bildirmediği, ayrı bir tüzel kişiliği olan … Genel Müdürlüğü’ne bildirim yapılmış olsa bile bunun devlet tüzel kişiliği içerisinde yer alan davalı idareye bildirim yükümlülüğünün yerine getirildiği anlamına gelmeyeceği, bu bildirimin yapılmamasının sebebinin şirketin göçüğün mücbir sebep olmadığını bilmesi olduğu, ayrıca bilirkişi tespitinin de …’ın yokluğunda yapıldığı, uygulama projesinin … tarafından onaylanmasının şirketi sorumluluktan kurtarmayacağı, şirketin gerekli olan dikkat ve özeni göstermesi gerektiği, maden sahalarında meydana gelen göçüklerin mücbir sebep teşkil etmeyeceği, bilinmez olmadığı, bilinen ve beklenen gerçeklerin mücbir sebep olarak adlandırılamayacağı, kabul anlamına gelmemek üzere talep edilen meblağın da fahiş olduğu, mücbir sebep oluştuğu kanaatine varılırsa dahi bu harcamaların gerçekten yapılıp yapılmadığının ve ne kadarının mücbir sebepten kaynaklandığının bilirkişi marifetiyle belirlenmesi gerektiği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ:
Davanın reddine ve davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI KUMRU …’IN DÜŞÜNCESİ: Dava, davacı tarafından, …Termik Santralinin İşletilmesi ve Rehabilitasyonu İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi ve eki Elektrik Satış Anlaşması (ESA) hükümleri uyarınca, G sahasındaki fiili durumun “mücbir sebep” oluşturması neticesinde doğduğu iddia olunan … TL’ lik zararın, İmtiyaz Sözleşmesinin 22. maddesi uyarınca tarifenin revize edilmesi suretiyle, tazmini için, 15.05.2012 tarihinde yapılan 866 sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine dair işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
3906 sayılı Yasa, elektrik üretim, iletim, dağıtım tesisleri kurmak ve işletmek üzere görevli şirket olarak adlandırdığı şirketlere imtiyaz tanınmasına olanak tanımış; 9’uncu maddesinde de; hazırlanacak enerji tarifeleri doğrultusunda, yıllık işletme, bakım ve onarım giderleri, faiz ve kur farkları, teknik ve sermaye amortismanı diğer masraf ve harcamalar ile makul bir temettü için gerekli gelirin görevli şirketlere idarece sağlanması öngörülmüştür.
Anılan Yasa hükmü doğrultusunda 23.02.1987 tarihli 19381 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, … Anonim Şirketi ve … Anonim Şirketi Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti Konusunda Görev Verilmesi Esasları Hakkında Yönetmeliğin 13’üncü maddesinde de tarife tespitinde hangi unsurların gözönünde bulundurulacağı belirlenmiştir.
3096 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, 31.03.1998 tarih ve 98/10859 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile görevlendirilen davacı şirket ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 07.01.1999 tarihinde imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı, 30.06.2000 tarihinde 1. ve 2. ünitelerin, 05.10.2001 tarihinde ise 3.ve 4. ünitelerin fiili devirlerinin gerçekleştiği,
Sözleşmenin “Tarife esasları” başlıklı 18 inci maddesinde., “…Mücbir sebepler ve …’tan kaynaklanan nedenler veya bu Sözleşmede açıkça belirtilen haller dışında, ortaya çıkabilecek maliyet artışları ve yeni yatırım ihtiyaçları Şirket tarafından finanse edilecek ve hiçbir şekilde enerji satış bedeline yansıtılmayacaktır…”
Sözleşmenin “Mücbir sebepler ve sonuçları” başlıklı 22 nci maddesinde, “Sözleşme çerçevesinde bîr olayın mücbir sebep sayılabilmesi için olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve önlemleri almış olmasına karşın önlenemeyecek, kaçınılmayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısında önemli ölçüde veya tamamen olumsuz yönde etkilemesi gerekir.
Belirtilen bu genel esaslar çerçevesinde mücbir sebep sayılacak olaylar aşağıdaki hallerle sınırlı olmamak ve ulusal veya Uluslar arası kuruluşlarca belgelendirilmek koşuluyla şunlardır;
a-Yer sarsıntısı,sel, fırtına, çığ, yıldırım gibi doğal afetler veya salgın hastalıklar,
b-Türkiye’de veya yatırım ile üretim için gerekli malların temin edildiği ülkelerde, savaş ve seferberlik halleri, halk ayaklanmaları, saldırı veya terör hareketleri, sabotajlar, İsyanlar veya çalışanları işinden alıkoyabilecek haller,
c- Malzeme ve daimi teçhizat nakliyelerindeki kazalar ile patlama ve yangınlar,
d-Türkiye ‘de veya yatırım ile üretim için gerekli malların temin edildiği ülkelerde grev,lokavt ve işin yavaşlatılması, işçi hareketleri veya aynı anlamda nakliye işlerini etkileyen işçi ve işveren hareketleri,
e-Çıkabilecek tarihi ve arkeolojik serpintiler.
Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi sırasında yukarıda belirtilen sebeplerden birinin veya birkaçının gerçekleşmesi halinde, bundan etkilenen taraf, mücbir sebebin başlama tarihinden itibaren onbeş gün içinde mücbir sebebin başlama tarihi ile mahiyetini, süresini veya tahminen ne kadar süreceğini, alınan önlemleri, olayı belgeleyen ulusal ve uluslararası kuruluş yazısını yazılı olarak diğer tarafa ve Hazine Müsteşarlığı ile EEF’ye bildirecektir. Mücbir sebebin sona ermesinden itibaren otuz gün içinde yazılı olarak mücbir sebebin başlama ve bitiş tarihlerini, mahiyetini, sebep olduğu zararı gecikme ve maliyet artışlarını kanıtları ile birlikte karşı tarafa, Hazine Müsteşarlığına EEF’ye sunacaktır.
Mücbir sebep ve sonuçları Bakanlık ve Şirket temsilcileri tarafından birlikte görüşülerek doğan zararlar, gecikme süreleri ve maliyet artışları, üretim yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkileri belirlenerek Bakanlığın onayına sunulacaktır. Bakanlık onayından sonra iş programı veya işletme programı ile tarife yeniden düzenlenecektir.
Mücbir sebep nedeni ile kısmen veya tamamen elektrik enerjisi üretilip şebekeye verilemez ise;
a- Ortaya çıkabilecek ek finansman ihtiyacı, mümkünse önce sigorta tazminatlarından karşılanacaktır. Ek finansman ihtiyacının sigorta tazminatlarından karşılanamaması durumunda, öncelikte Şirketçe temin edilecek krediler ile, Şirketin kredi bulamaması ya da Bakanlığın uygun görmemesi durumunda ise EEF tarafından verilecek krediler ile giderilecektir.
b- Mücbir sebep ve sonuçlarının devamı süresince, kar hariç kapasite bedeli, varsa sigorta tazminatlarından, sigorta tazminatlarından karşılanamaması durumunda ise öncelikle Şirketçe temin edilecek krediler ile Şirketin kredi bulamaması ya da Bakanlığın uygun görmemesi durumunda ise EEF tarafından verilecek krediler ile ödenecektir.
Mücbir sebep olayının etkileri ortadan kalktıktan sonra Bakanlık tarafından tarife ayarlanarak, alınan kredinin geri ödenmesi sağlanacaktır, “
Sözleşmenin “Güvenlik Önlemleri” başlıklı 25 inci maddesinde, “Şirket, Sözleşme süresince tesislerin güvenliğini mevzuat çerçevesinde sağlamaktan ve her türlü emniyet tedbîrlerini almaktan sorumludur.
Şirket, her türlü kazalardan ve bu kazaların çalışan isçilerle üçüncü şahıslara ve kamuya vereceği zararlardan sorumludur.
Şirket, tesislerin gerek işletilmesi gerekse rehabilitasyonu ve ek yatırımları sırasında kamuya, gerçek ve tüzel kişilere ait taşınır ve taşınmazlara, her nevî yapı ve tesislere herhangi bir zarar ve ziyan verilmemesi, can ve mal kaybına sebep olunmaması için gereken tüm tedbirleri alacak ve bundan doğacak tüm sorumluluk şirkete ait olacaktır…
Bu madde gereğince yapılacak masraflar tarifeye yansıtılmayacaktır.” hükümleri yer almaktadır.
Şirket ile … Genel Müdürlüğü arasında 23.6.2000 tarihinde imzalanan Devir Sözleşmesinin 6.1. (d) bendinde, “Maden sahasında kömür üretimini engelleyen veya imkansız hâle getiren mücbir sebeplerin ortaya çıkması halinde Maden Kanununun 37. ve ilgili Yönetmeliğin 22. maddesine göre işlem yapılacaktır. Şirketin maden sahasındaki faaliyetlerinin mücbir sebepler nedeniyle geçici olarak durdurulması halinde, Şirket durumu derhal …’a bildirecektir. Mücbir sebebin meydana geldiği tarihten itibaren 7 (yedi) gün içinde Bakanlık, Şirket ve …’ın temsilcilerinin oluşturacağı bir kurul tarafından geçici tatilin süresi ve koşulları bir tutanak ile tespit edilecek ve bu tespit taraflar için bağlayıcı olacaktır. Mücbir sebepler nedeniyle tesislere ait ünitelerin uzun sûre çalışmaması durumunda Şirket, maden sahasında ve kömür üretim tesislerinde işletmenin devamlılığının korunması için gerekli tedbirleri alacaktır.” , “Yetki ve Sorumluluklar” başlığı altında 7.3 maddesinin (d) bendinde , “Şirket, fiili devirde kendisine devredilen maden sahasındaki kömür rezervini tekniğine uygun şekilde kullanarak tesislerde İmtiyaz Sözleşmesinde öngörülen garanti edilen yıllık üretim miktarlarını Sözleşme süresince gerçekleştirmekle yükümlüdür. Şirket, fiili devirde teslim aldığı maden sahasındaki rezervin miktar ve kalitesinin yetersiz olduğunu gerekçe göstererek İmtiyaz Sözleşmesinde garanti ettiği yıllık üretimlerde değişiklik yapamayacaktır. Bu nedenlerle gerçekleştirilemeyen eksik üretim miktarlarının şirket kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği kabul edilecektir.”, 7.6 maddesinde, “…devredilen tesislerin, İmtiyaz Sözleşmesi ve bu sözleşme çerçevesinde çalıştırılmasından, asgari taahhüt edilen miktarda elektrik enerjisi üretiminden ve tesislerin tekniğine uygun işletilmesinden, şirkete sınırları ve görünür rezervi belirtilerek verilmiş olan maden sahasında yapılacak dekapaj ve kömür üretiminin herhangi bir rezerv tahribine ve kaybına meydan vermeden, projelere ve teknolojinin gereklerine uygun yapılmasından, satış kabiliyeti olan en düşük vasıflı kömür damarlarının değerlendirilmesinden şirket sorumlu olacaktır. Şirketin bu sorumluluğunu uygun şekilde yerine getirmemesinden doğacak her türlü zarar, ziyanın tazmininden şirket sorumlu olacaktır…”hususlarının taraflarca kabul ve taahhüt edildiği görülmektedir.
Davacı şirket, 3096 sayılı Kanun kapsamında işletmekte oldukları … Termik Santralına kömür temin etmek için işletilen G sahasında 2006 yılından itibaren fiili üretim esnasında çok sayıda üretimi engelleyici, rezervi düşürücü faylanmalar, ezik zonlar ile karşılaşıldığını, bunların sonucunda işyeri ve işçi sağlığını tehdit eden göçükler yaşandığını, can ve mal emniyeti için pano içinde atlamalar yapıldığını, 18.08.2009 tarihinde yaşanan göçük neticesinde üretim yapılamaması üzerine 27.08.2009 tarihinde …Asliye Hukuk Mahkemesinden durum tespiti istenildiğini, … Üniversitesi Maden Mühendisliği Bolümü tarafından hazırlanan Bilirkişi raporunda “G sektöründe önemli oranda tavlanmanın olduğu, şirket tarafından yapılan çalışmalarda büyük özen ve dikkatin gösterildiği, en son teknolojik donanıma sahip makine ve ekipmanın kullanıldığı, şirketin bir kusuru bulunmadığı, göçüğün mücbir sebep niteliğinde olduğunun” açıklandığını, … Üniversitesi uzmanlarının görüşleri doğrultusunda madencilik faaliyetlerine devam ettiklerini, şirketlerince her türlü önlemin alınmasına rağmen G sahasında kömür üretme faaliyetlerinin durma noktasına geldiğini, İmtiyaz Sözleşmesinin 22 nci maddesi ile Elektrik Satış Anlaşmasının 5.5 inci maddesinde “Mücbir Sebep” tanımının yapıldığını, olayın tanıma uyduğunu, G sahasındaki jeolojik nedenlerden dolayı büyük oranda maddi harcamalar yaptıklarını ve G sahasındaki jeolojik sorunların mücbir sebep sayılarak, maddi zararlarının telafisi istemiyle yaptıkları başvurunun zımnen reddine dair işlemin iptali istemiyle iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava dosyasında mevcut davalı Bakanlığın Enerji İşleri Genel Müdürlüğünün 02.03.2012 tarih ve 1394 sayılı yazısı ile maden sahasının ruhsat sahibi olması nedeniyle konunun … Genel Müdürlüğüne iletildiği, G sahası jeolojik sorunların mücbir sebep olarak sayılıp sayılamayacağı konusunda görüşlerinin bildirilmesinin istendiği, … Genel Müdürlüğü 19.03.2012 tarih ve 96-0512 sayılı cevabi yazısı ile şirketin talebini ve eklerini incelediklerini, … Asliye Hukuk Mahkemesine gönderdikleri 23.09.2009 tarih ve 2990 sayılı yazılarında yer alan “davacının tespit dilekçesinde yer alan isimlere Mahkemece tespit yaptırıldığı, u açıdan raporun bilimsellikten uzak olduğu, Yer altı üretim panolarında zaman zaman göçükler meydana geldiğini, gerekli tahkimat ve destekleme çalışmaları ile üretime devam edildiğini, şirketin G sahasını 5 yıldır işlettiğini, yaşanan göçüklerin madenciliğin doğasında olduğu, tüm dünyadaki maden ocaklarında fay olan bölgelerde, gerek maden cevheri ve gerekse bu cevherin alt ve üst taban yollarında ezik yolların meydana gelebileceğinin madenciliğin doğasında var olan bir gerçek olduğu, madencilikte yürütülen faaliyetlerin bazılarının tehlikeyi bünyesinde barındırdığını, şirketin yaptığı göçük geçme uğraşılarının çok zorlukları olduğu, çalışmaların özen ve dikkat ile yürütülmesi gerektiğinin açık olduğu, şirketin basiretli bir tüccar gibi davranıp bu durumları göze alması gerektiği” belirtilerek G sahasında yaşanan sorunların mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği görüş ve kanaatinde oldukları belirtildiğinden, Enerji İşleri Genel Müdürlüğü tarafından da, İmtiyaz Sözleşmesinin “Mücbir Sebep ve Sonuçları” başlıklı 22 nci maddesinde göçük ile ilgili açık bir hüküm bulunmadığı dikkate alınarak, söz konusu olayın madenciliğin doğasına uygun olduğu, ayrıca, davacı şirket tarafından, maden sahasının durumu bilinerek İmtiyaz Sözleşmesinin imzalandığı, göçük sonucu meydana gelen maliyetin beklenmeyen maliyet olarak değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı nedeniyle şirketin talebinin uygun gorülmediği anlaşılmıştır.
Anılan mevzuat, İmtiyaz ve Devir Sözleşmelerinde yer alan hükümler ile dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucunda;
Davacı şirket tarafından maden sahasındaki faaliyetlerin mücbir sebep nedeniyle geçici olarak durdurulması halinde, şirketin durumu derhal …’a bildireceği, mücbir sebebin meydana geldiği tarihten itibaren 7 (yedi) gün içinde Bakanlık, Şirket ve …’ın temsilcilerinin oluşturacağı bir kurul tarafından geçici tatilin süresi ve koşullarının bir tutanak ile tespit edileceği ve bu tespitin taraflar için bağlayıcı olacağı, mücbir sebepler nedeniyle tesislere ait ünitelerin uzun sûre çalışamaması durumunda Şirketin maden sahasında ve kömür üretim tesislerinde işletmenin devamlılığının korunması için gerekli tedbirleri alacağı, mücbir sebep ve sonuçlarının Bakanlık ve Şirket temsilcileri tarafından birlikte görüşülerek doğan zararların, gecikme süreleri ve maliyet artışları, üretim yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkileri belirlenerek Bakanlığın onayına sunulacağı, Bakanlık onayından sonra iş programı veya işletme programı ile tarifenin yeniden düzenleneceği hüküm altına alınmış iken davacı şirket tarafından sözleşme hükümleri uygulanmadan doğrudan … Asliye Hukuk Mahkemesinde, tespit davasının karşı tarafı … Genel Müdürlüğünün yokluğunda , … Değ.iş dosyasıyla yaptırılan tespit ve yine davacı şirket tarafından … Asliye Hukuk Mahkemesinin … Değ.İş dosyasında … Genel Müdürlüğü aleyhine davacı şirketin belirlediği bilirkişiler nezdinde yaptırılan tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda, sadece bir tek bölgedeki (G-02 panosundaki) göçük nedeniyle taahhüdün gerçekleştirilememesinin mücbir sebep kapsamında değerlendirilmesi gerektiği iddiası ile uğradığı zararın tazminini de içeren başvurusunun yukarıda yer alan mevzuat ve sözleşme hükümleri uyarınca reddine dair işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
1. 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmeleri Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde, 31/03/1998 tarih ve 98/10859 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile davacı şirket … Termik Santralinin işletilmesi, rehabilitasyonu ve üretilecek enerjinin satılmasıyla görevlendirilmiştir.
2. 31/03/1998 tarih ve 98/10859 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile … Termik Santrali Görev Bölgesi’nde görevlendirilen ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 07/01/1999 tarihinde imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi hükümleri uyarınca … Termik Santrali’nin 1. ve 2. ünitelerinin 30/06/2000 tarihinde, santrale kömür sağlayan … Linyit İşletmeleri maden sahalarının ise 01/07/2000 tarihinde fiilen devri gerçekleştirilmiştir.
3. İmtiyaz Sözleşmenin 1 numaralı ekinde 20 yıl için birim üretim ve kapasite bedellerine yer verilmiştir.
4. Davacı şirket 27/05/2002 tarihinde davalı Bakanlığa başvuruda bulunarak, fiili devrin gecikmesi, … Belediyesince F maden sahasının önemli bir kısmının fiili devirden sonra imar planı içine alınması, A ve F maden sahalarında fiili devirden sonra yapılan sondaj çalışmaları neticesinde faylanmalar olması nedeniyle G maden sahasında ilave rezerv talep edilmiştir.
5. Bakanlık, şirketin bu talebini “şirket tarafından hiçbir hak talep edilmeksizin; A, F ve D sahalarından çıkarılamayacak … milyon tonluk kömür ihtiyacının G maden sahasından karşılanması için gerekli koordinat değişikliğinin yapılması, şirketçe 36. ayda yapılması gereken …’lık yatırımın 6. yılda gerçekleştirilmesi, ancak yatırım kredi geri ödemelerinin 7. yıldan itibaren başlatılması, buna karşılık 9. ve 10. yıllarda yapılması gereken yatırımlardan …$’lık kısmının 3-4 yıl öne alınarak 6. yılda gerçekleştirilmesi, ancak yatırım kredi geri ödemelerinin 10. ve 11. yıllardan itibaren başlatılması, şirket tarifelerinin bu esaslara göre revize edilmesi şartlarıyla” uygun bulmuştur.
6. Davacı şirket, …Termik Santrali’ne kömür temin etmek için işletilen G sahasında 2006 yılından itibaren fiili üretime başlamıştır.
7. Davacı şirket, G-02 sektöründe 18/08/2009 tarihinde bir göçük meydana gelmesi üzerine, 27/08/2009 tarihinde … Asliye Hukuk Mahkemesine başvurarak durum tespiti istemiş, istemde karşı taraf olarak … gösterilmiştir.
8. Mahkeme tarafından …’a gönderilen delil tespit istemli dilekçe 31/08/2009 tarihinde … Hukuk Müşavirliği’ne tebliğ edilmiştir.
9. Bilirkişi heyetince 31/08/2009 tarihinde keşif yapılmış, … Üniversitesi Maden Mühendisliği Bölümü’nden 2 profesör ve bir yardımcı doçent tarafından 09/09/2009 tarihli bilirkişi raporu hazırlanmıştır.
10. Bilirkişi raporunda özetle, “G-02/2 panosunda meydana gelen göçüğün madencilik faaliyetleri sırasında ender rastlanan türden olduğu, (G) sektöründe önemli oranda faylanma tespit edildiği, faylanmanın hem kömür damarları hem de tavan taşında ezik zonlar meydana getirdiği ve bu bölgedeki dayanımın düştüğü, faylanma, tektonik yapı, ayak ve ilerleme yönündeki meyiller nedeniyle göçük meydana geldiği, bunda işletmenin bir kusurunun bulunmadığı, göçüğün mücbir sebep olarak değerlendirilmesi gerektiği” tespitlerine yer verilmiştir.
11. … tarafından bilirkişi delil tespit raporuna 23/09/2009 tarih ve 2990 sayılı yazı ile itiraz edilmiştir. Söz konusu yazıda, özetle; “keşfin gıyaplarında yapıldığı, tebligatın keşif günü keşif saatinden sonra yapıldığı, bu şekilde yapılan keşfin kabul edilemeyeceği, ayrıca bu tebligatın İmtiyaz Sözleşmesi’nin ve ESA’nın tarafları olan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na ve …’a da yapılması gerektiği, davacının tespit dilekçesinde yer alan isimlere Mahkemece tespit yaptırıldığı, bu açıdan raporun bilimsellikten uzak olduğu, esasen konunun uzmanlarının … ve … İşletmeleri bünyesinde bulunduğu, bilirkişi raporunun taraflı olduğu, şirketin daha çok kâr elde etmek amacıyla risk alarak tek panodan gerekli üretimi yapmak için hızlı çalıştığı, bunun da göçüklere sebebiyet verdiği, bu durumun mücbir sebep olarak adlandırılmasının mümkün olmadığı, İmtiyaz Sözleşmesi’nin mücbir sebebi düzenleyen 22. maddesi ne kadar geniş yorumlanırsa yorumlansın G-02 panosunda meydana gelen göçüğün bu madde kapsamına girmesinin mümkün olmadığı, diğer panolarda olduğu gibi yedek üretim panosu yapılmış olsaydı gerekli olan kömürün sağlanabileceği, yeterli miktarda stokla çalışıp üretim planlaması yapılmış olsaydı göçük ile karşılaşmayacağı, bilirkişi raporunun aksine sadece bir sektörde (G-02) meydana gelen ve diğer sektörleri, alternatif üretim panolarını etkilemeyen göçüğün mücbir sebep olarak kabulünün mümkün olmadığı, bilirkişilerin sadece bir sektörde her zaman yaşanabilecek göçüğü inceleyerek kanaat oluşturdukları, oysa olayın bütününe bakmak gerektiği, davacı şirketin tek noktadan beslemeli proje uygulamasının bu göçüğe sebebiyet verdiği, bunun maliyetine de katlanması gerektiği, bilirkişilerin imtiyaz sözleşmesini bilmedikleri, raporun tek yanlı olarak tespit isteyenlerin isteklerini karşılamak üzere düzenlendiği, daha fazla kâr elde etmek için risk alan davacı şirketin olağan bir madencilik olayı olan bir panoda oluşan göçüğün mücbir sebep olduğu iddiasının kabul edilemeyeceği, madencilikte olağan kabul edilebilecek durumun mücbir sebep olarak adlandırılmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin 2000 yılından beri aynı maden sahasında 4 sektörde birçok panoda çalıştığı, sahayı ve yapması gerekenleri bilmesi gerektiği, yer altı üretim panolarında zaman zaman göçükler meydana geldiği, gerekli tahkimat ve destekleme çalışmaları ile üretime devam edildiği, şirketin (G) sahasını 5 yıldır işlettiği, G-02 sektöründen önce işlettiği G-01 sektöründe sahaya ilişkin tüm riskleri öğrendiği, bu tecrübeye rağmen G-02 sektöründe tek panoda yapılan hızlı çalışma sonucunda meydana gelen göçüğün mücbir sebep olarak nitelendirilemeyeceği, bilirkişi raporunda tüm panolarda karşılaşılabilecek olağan durumun net şekilde ifade edilmesine karşın mücbir sebep olarak nitelendirilmesinin çelişki olduğu, mücbir sebebin bu kadar geniş yorumlanmasının şirketin tüm risklerinin bu kapsamda değerlendirilmesi sakıncasını ortaya çıkaracağı, yaşanan göçüklerin madenciliğin doğasında olduğu, tüm dünyadaki maden ocaklarında fay olan bölgelerde, gerek maden cevheri ve gerekse bu cevherin alt ve üst taban yollarında ezik yolların meydana gelebileceğinin madenciliğin doğasında var olan bir gerçek olduğu, madencilikte yürütülen faaliyetlerin bazılarının tehlikeyi bünyesinde barındırdığı, şirketin yaptığı göçük geçme çalışmalarının özen ve dikkat ile yürütülmesi gerektiği, şirketin basiretli bir tüccar gibi davranıp bu durumları göze alması gerektiği, (G) sahasında yaşanan sorunların mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği” görüşüne yer verilmiştir.
12. Davacı şirketin mücbir sebep nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararın ödenmesi için 15/05/2012 tarihinde yaptığı 866 sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine dair işlemin iptali ve …-TL zararın tazmini istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi İletimi Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun’un “Enerji satış şartları ve tarife esasları” başlıklı 9. maddesinde, “Enerji tarifeleri, görevli şirketin teklifi ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının onayı ile yürürlüğe girer. Tarifelerin tespitinde, yıllık işletme, bakım ve onarım giderleri, faiz ve kur farkı garantisi verilmemiş ise kur farkları, teknik ve sermaye amortismanları, diğer masraf ve harcamalar ile ortaklara dağıtılacak makul bir temettü için gerekli gelirin sağlanması esas alınır. Görevli şirketler ile üretilen elektriğin satılacağı kurum ve şirketler arasında bu satışların miktar ve şartlarını tanzim eden ve bir yıldan fazla süreli olabilen sözleşmeler yapılması ve bu sözleşmelere tarifeler ile ilgili özel hükümler konulması; Bakanlar Kurulu Kararı ile mümkündür.” kuralı yer almıştır.
Davacı şirket ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 07/01/1999 tarihinde imzalanan … Termik Santrali’nin Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (k) bendinde, “Tarife”, “Şirketin üreterek …’a sattığı ve/veya program dâhilinde üretime hazır hâle getirdiği elektrik enerjisi karşılığında fiili devir tarihinden itibaren şirkete yapılacak ödemelere ve dayandığı esaslara ilişkin çizelge” olarak tanımlanmış; “Tarife esasları” başlıklı 18. maddesinde, “Şirkete ödenecek bedel iki kısımdan oluşmaktadır: 1- Kapasite bedeli: 2- Üretim bedeli. Ek-1’de belirtilen üretim miktarları, tarifede hiçbir değişiklik yapılmadan gerçekleştirilecektir. Mücbir sebepler ve …’tan kaynaklanan nedenler veya bu Sözleşmede açıkça belirtilen hâller dışında, ortaya çıkabilecek maliyet artışları ve yeni yatırım ihtiyaçları Şirket tarafından finanse edilecek ve hiçbir şekilde enerji satış bedeline yansıtılmayacaktır. …’tan kaynaklanan nedenler sonucunda tesislerde kısmen veya tamamen üretim yapılamaması durumunda … tarafından Şirkete kapasite bedeli ödenmeye devam edilecektir. İşletme süresi boyunca yıllık net enerji üretim miktarlarının gerçekleştirilebilmesi için gerekli olan ve ileride gerekli olduğu ortaya çıkabilecek tüm yatırım, yenileme, bakım giderleri ile işletme hakkı devir bedeli giderleri tarifeye dâhil edilmiştir. Finansman temin şartlarında olabilecek artışlar hiçbir şekilde tarifeye yansıtılmayacaktır. Sözleşmenin ekinde (Ek-1) yer alan tarife, 30 Nisan 1997 tarihinden itibaren fiili devre kadar yapılacak toplu iş sözleşmesinin sonuçlarının etkisi oranında Bakanlıkça revize edilecektir…” düzenlemesi; “Mücbir sebepler ve sonuçları” başlıklı 22. maddesinde “Sözleşme çerçevesinde bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için, olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve önlemleri almış olmasına karşın önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısından önemli ölçüde veya tamamen olumsuz yönde etkilemesi gerekir. Belirtilen bu genel esaslar çerçevesinde mücbir sebep sayılacak olaylar aşağıdaki hâllerle sınırlı olmamak ve ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmek koşuluyla şunlardır;
a- Yer sarsıntısı, sel, fırtına, çığ, yıldırım gibi doğal afetler veya salgın hastalıklar,
b- Türkiye’de veya yatırım ile üretim için gerekli malların temin edildiği ülkelerde savaş veya seferberlik hâlleri, halk ayaklanmaları, saldırı veya terör hareketleri, sabotajlar, isyanlar veya çalışanları işinden alıkoyabilecek hâller,
c- Malzeme ve daimi teçhizat nakliyelerindeki kazalar ile patlama ve yangınlar,
d- Türkiye’de veya yatırım ile üretim için gerekli malların temin edildiği ülkelerde grev, lokavt ve işin yavaşlatılması, işçi hareketleri veya aynı anlamda nakliye işlerini etkileyen işçi ve işveren hareketleri,
e- Çıkabilecek tarihi ve arkeolojik bulgular,
f- Nükleer ve kimyasal serpintiler,
Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi sırasında yukarıda belirtilen sebeplerden birinin veya birkaçının gerçekleşmesi hâlinde, bundan etkilenen taraf, mücbir sebebin başlama tarihinden itibaren onbeş gün içinde mücbir sebebin başlama tarihi ile mahiyetini, süresini veya tahminen ne kadar süreceğini, alınan önlemleri, olayı belgeleyen ulusal veya uluslararası kuruluş yazısını, yazılı olarak diğer tarafa ve Hazine Müsteşarlığı ile EEF’ye bildirecektir. Mücbir sebebin sona ermesinden itibaren otuz gün içinde yazılı olarak mücbir sebebin başlama ve bitiş tarihlerini, mahiyetini, sebep olduğu zararı, gecikme ve maliyet artışlarını kanıtları ile birlikte karşı tarafa, Hazine Müsteşarlığına ve EEF’ye sunacaktır. Mücbir sebep ve sonuçları, Bakanlık ve Şirket temsilcileri tarafından birlikte görüşülerek doğan zararlar, gecikme süreleri ve maliyet artışları, üretim, yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkileri belirlenerek Bakanlığın onayına sunulacaktır. Bakanlık onayından sonra iş programı veya işletme programı ile tarife yeniden düzenlenecektir. Mücbir sebep nedeni ile kısmen veya tamamen elektrik enerjisi üretilip şebekeye verilemez ise; a) Ortaya çıkabilecek ek finansman ihtiyacı, mümkünse önce sigorta tazminatlarından karşılanacaktır. Ek finansman ihtiyacının sigorta tazminatlarından karşılanamaması durumunda, öncelikle Şirketçe temin edilecek krediler ile, Şirketin kredi bulamaması ya da Bakanlığın uygun görmemesi durumunda ise EEF tarafından verilecek krediler ile giderilecektir. b) Mücbir sebep ve sonuçlarının devamı süresince, kâr hariç kapasite bedeli, varsa sigorta tazminatlarından, sigorta tazminatlarından karşılanamaması durumunda ise öncelikle Şirketçe temin edilecek krediler ile, Şirketin kredi bulamaması ya da Bakanlığın uygun görmemesi durumunda ise EEF tarafından verilecek krediler ile ödenecektir. Mücbir sebep olayının etkileri ortadan kalktıktan sonra Bakanlık tarafından tarife ayarlanarak, alınan kredinin geri ödenmesi sağlanacaktır.” düzenlemesi yer almıştır.
Hukukî Değerlendirme:
İmtiyaz Sözleşmesinin “Mücbir sebepler ve sonuçları” başlıklı 22. maddesinde sözleşme çerçevesinde bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için gerekli olan şartlara yer verilmiş ve mücbir sebebin ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmesi gerekliliği kurala bağlanmıştır. Maddenin devamında, mücbir sebepten etkilenen tarafa, mücbir sebebin başlama tarihinden itibaren onbeş gün içinde mücbir sebebin başlama tarihi ile mahiyetini, süresini veya tahminen ne kadar süreceğini, alınan önlemleri, olayı belgeleyen ulusal veya uluslararası kuruluş yazısını, yazılı olarak diğer tarafa ve Hazine Müsteşarlığı ile … Fonu’na (EEF) bildirme yükümlülüğü getirilmiştir. Mücbir sebebin sona ermesinden itibaren de otuz gün içinde yazılı olarak, mücbir sebebin başlama ve bitiş tarihleri, mahiyeti, sebep olduğu zarar, gecikme ve maliyet artışlarının kanıtları ile birlikte karşı tarafa, Hazine Müsteşarlığına ve …’ye sunulması gerektiği; mücbir sebep ve sonuçlarının, davalı idare ve davacı şirket temsilcileri tarafından görüşülerek doğan zararlar, gecikme süreleri ve maliyet artışları, üretim, yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkilerinin belirlenerek davalı idarenin onayına sunulacağı, ancak davalı idare onayından sonra iş programı veya işletme programı ile tarifenin yeniden düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
Dava konusu olay İmtiyaz Sözleşmesi’nin 22. maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde, 18/08/2009 tarihinde meydana gelen göçüğün mahiyeti, tahminen ne kadar süreceği ve alınan önlemlerin on beş gün içerisinde davalı idareye, Hazine Müsteşarlığı’na ve …’ye bildirilmesi gerekirken bildirilmediği, davacının delil tespiti isteminin … Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından 31/08/2009 tarihinde sadece …’a tebliğ edildiği, bunun haricinde kamu kurumlarına yapılan bildirim olmadığı anlaşılmaktadır. Davalı idarenin ilgili kuruluşu olsa da ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olan …’a yapılan bildirimin davalı idareye yapılmış sayılması ve İmtiyaz Sözleşmesi’nde öngörülen içerikte olmayan bildirim ile İmtiyaz Sözleşmesi’nde yer alan bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmiş sayılması mümkün değildir.
Tam yargı davalarında, hakkını ihlal eden olayı, illiyet bağını ve zararı ispat yükü davacıya düşer. (ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.III, s.1979-1980) İmtiyaz Sözleşmesi çerçevesinde bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı şirket, mücbir sebebi ispat yükümlülüğünü de yerine getirmemiş olup, mücbir sebep nedeniyle oluştuğunu iddia ettiği tazminat istemi kabul edilemez.
Ayrıca, İmtiyaz Sözleşmesine göre, davacı şirketin mücbir sebebe ilişkin yükümlüğü bildirim ile bitmemektedir. İmtiyaz Sözleşmesi gereğince, mücbir sebep ve sonuçları davalı idare ve davacı temsilcileri tarafından birlikte görüşülerek, doğan zararlar, gecikme süreleri ve maliyet artışları, üretim, yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkileri belirlenerek davalı idarenin onayına sunulması, ancak onay sonrasında iş programı veya işletme programı ile tarifenin yeniden düzenlenmesi mümkündür. Dava konusu olay bu açıdan değerlendirildiğinde, davacı şirketin mücbir sebep konusunda İmtiyaz Sözleşmesi’nde öngörülen süreçleri işletmediği, süreci davalı idare ile birlikte yönetmediği, yapılacak harcamalara ilişkin davalı idare ile birlikte planlama yapmadığı, davalı idareden gerekli onayları almadığı, davacının kendi beyanlarından da anlaşıldığı üzere aldığı teknik raporlara göre harcamalar yaptığı, sonrasında ise bakılan dava ile bu yaptığı harcamaların kendisine ödenmesini talep ettiği görülmektedir.
Davacı şirketin süreci davalı idareye bildirmeyerek mücbir sebebe ve doğan zarara ilişkin davalı idarenin ispat imkânlarını elinden almış olduğu, sonrasında yapılacak üretim, yatırım ve rehabilitasyon programları değişikliklerine ilişkin süreçte davalı idarenin yok sayıldığı, davalı idareden gerekli onayların alınmadığı, yapılacak harcama ve rehabilitasyon programlarının birlikte yapılmadığı, İmtiyaz Sözleşmesine göre davalı idare ile birlikte yürütülmesi gereken sürecin tek başına davacı tarafından yürütüldüğü anlaşılmaktadır. İmtiyaz Sözleşmesinin 22. maddesinde öngörüldüğü şekilde davalı idare ile birlikte süreçleri işletmeyen, kendisinin aldığı teknik raporlara göre yatırımlar yapan davacı şirketin, daha sonra bu yatırımların maliyetinin tarifesine yansıtılması isteminin kabulü mümkün değildir. Ayrıca, İmtiyaz Sözleşmesi’ne göre bu yatırımların tarifeye yansıtılması mümkün olmadığı gibi; söz konusu yatırım kararlarının alınması ve yapılması sürecinin sadece davacı şirket tarafından yönetilmiş olması da, bu yatırımların gerçekten yapılıp yapılmadığı, hangilerinin mücbir sebep nedeniyle yapıldığı ve hangilerinin gerekli olduğunun tespitini imkânsız kılmaktadır.
Mücbir sebebe ilişkin kamu kurumlarına yapılan tek bildirimin Mahkeme tarafından 31/08/2009 tarihinde …’a tebliğ edilen davacının delil tespit istemi olduğu, tebligatın …’a keşif günü ve fakat keşif saatinden sonra yapılması sebebiyle …’ın keşfe katılamadığı, sonrasında kendisine gönderilen bilirkişi delil tespit raporuna 23/09/2009 tarih ve 2990 sayılı yazı ile itiraz ettiği görülmektedir. Söz konusu yazıda özetle, keşfin gıyaplarında yapılmasına, İmtiyaz Sözleşmesi’nin tarafı olan davalı idareye tebliğ edilmemesine, keşif için seçilen bilirkişi heyetine ve bilirkişi raporuna itirazları olduğu, G-02 panosunda meydana gelen göçüğün mücbir sebep sayılamayacağı, yaşanan göçüğün davacı şirketten kaynaklandığına ilişkin ciddi iddialar öne sürüldüğü görülmektedir. …’ın bilirkişi heyetine ve davacının kusuru olduğuna ilişkin itirazları karşılanmadan olayın mücbir sebep olduğunun kabulü mümkün değildir.
Delil tespit işlemi yokluğunda yapılan ve tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna itiraz eden taraf aleyhine tespitin delil olarak kabulü mümkün değildir. Nitekim … Hukuk Dairesinin, … tarihli, E: …, K: … sayılı kararında; “Tespit işleminin davalının yokluğunda yapıldığı ve davalının tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna itiraz ettiği anlaşılmaktadır. Delil tespiti davalının yokluğunda yapıldığından ve bilirkişi raporunu davalının kabul etmemesi nedeniyle de davacının yaptırdığı tespitin davalı aleyhine delil olarak kabul edilmesi mümkün değildir.” ifadelerine yer verilmiştir. Bu çerçevede dava konusu olay değerlendirildiğinde, delil tespiti isteminin kamu kurumu olarak sadece …’a ve keşif gününde, keşif saatinden sonra tebliğ edildiği, keşfin gıyapta yapıldığının sabit olduğu, sonrasında bilirkişi raporuna ciddi iddialarla itiraz edildiği görüldüğünden, söz konusu bilirkişi raporunun davalı idare aleyhine delil olarak kullanılması da mümkün değildir.
Bu itibarla, davacı şirketin, mücbir sebep nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararın ödenmesi için 15/05/2012 tarihinde yaptığı 866 sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. …-TL maktu harcın düşülmesinden sonra kalan …-TL nispî harcın ve posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 28/12/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
… Termik Santrali İmtiyaz Sözleşmesi’nin 22. maddesi uyarınca, bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için, olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve önlemleri almış olmasına rağmen önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısından önemli ölçüde veya tamamen olumsuz etkilemesi gerekmektedir.
Anılan maddede mücbir sebep sayılacak olaylar, altı bent hâlinde sayılmış, ancak bu sayılanlar ile sınırlı olmadığı belirtilerek, olayın ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmesi koşulu aranmıştır.
Davacı şirket tarafından, … Termik Santrali’nin G sektöründe 18.08.2009 tarihinde meydana gelen göçük nedeniyle üretim yapılamaması üzerine İmtiyaz Sözleşmesi’nin 22. maddesinde yer alan mücbir sebebin ulusal kuruluşlar tarafından belgelendirilmesi kuralının gereğini yerine getirmek amacıyla … Asliye Hukuk Mahkemesi’ne durum tespiti başvurusunda bulunulmuş, adı geçen Mahkemenin … D.İş sayılı dosyasında, … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Maden Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyeleri tarafından 31.08.2009 tarihinde olay mahallinde yapılan keşif sonrasında düzenlenen 09/09/2009 tarihli rapor, … Termik Santrali Devir Sözleşmesi’nin tarafı olan … A.Ş.’ne gönderilmiştir.
Söz konusu raporda özetle; “G sektöründe önemli oranda faylanmanın olduğu, göçük olan bölgenin faylı bir yapıya sahip olduğu, göçüğün oluş şekli ve boyutları açısından son derece büyük ölçekli olduğu, şirket tarafından yapılan çalışmalarda büyük özen ve dikkatin gösterildiği, en son teknolojik donanıma sahip makine ve ekipmanın kullanıldığı, şirketin bir kusuru bulunmadığı, göçüğün üretimin devam etmesini engelleyen mücbir sebep niteliğinde olduğu” tespiti yapılmıştır.
Davalı idare tarafından, … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Maden Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyeleri tarafından düzenlenen rapora yönelik olarak birtakım iddialarda bulunularak, bu raporun bilimsellikten uzak olduğu, olayın mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği ileri sürülmüş ise de; konunun uzmanları tarafından düzenlenen bu raporun bilimsel niteliğini çürüten ve aksini ortaya koyan yeni bir bilimsel raporun ibraz edilmediği, göçük olayı ile ilgili olarak rapordaki tespitlerin aksine düzenlenmiş idari bir raporun ya da başka ulusal kuruluşlarca düzenlenmiş bir rapor veya belgenin sunulmadığı, imtiyaz sahibi şirketin göçük olayının meydana gelmesinde kusuru olduğu iddiasını destekleyen hiçbir delil ibraz edilmediği, göçük olayının meydana geldiği G sektörünün zaman olarak üretim programı dışında olduğuna dair bir iddiada da bulunulmadığı, davalı idarenin rapora yönelik iddialarının hiçbir somut bilgi ve belgeye dayanmadığı, tamamen soyut olduğu anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, İmtiyaz Sözleşmesi’nin 22. maddesi uyarınca, … Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde, konunun uzmanları tarafından düzenlenen rapor ile belgelendirilen ve G sektöründeki faylanmadan kaynaklandığı tespit edilen göçük olayının, davacı şirketin işletme kusurunun da bulunmadığı dikkate alınarak mücbir sebep olarak kabul edilmesi gerektiği, göçük olayının verdiği zararın, sebep olduğu gecikmenin ve maliyet artışlarının imtiyaz sahibi şirket tarafından kanıtlanması şartıyla üretim, yatırım ve rehabilitasyon programları üzerindeki etkilerinin belirlenerek tarifeye yansıtılmasının da Sözleşme’den kaynaklanan bir zorunluluk olduğu; davalı idare tarafından, mücbir sebep teşkil eden göçük olayından dolayı imtiyaz sahibi davacı şirketin uğradığı zarara, gecikmeye ve maliyet artışlarına ilişkin sunduğu kanıtların incelenerek tarifeye yansıtılıp yansıtılmayacağı ya da hangi oranda yansıtılacağı hususunda değerlendirme yapılması ve bir karar verilmesi gerekirken, hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı, göçük olayı nedeniyle uğradığı zarar ve maliyet artışlarının tamamının davacı şirket üzerinde bırakıldığı anlaşıldığından, bu durumun adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaştığını söylemek mümkün değildir.
Bu itibarla, imtiyaz sahibi davacı şirketin G sektöründe meydana gelen göçük olayı nedeniyle uğradığı zarara, gecikme ve maliyet artışlarına ilişkin olarak davalı idareye sunduğu kanıtların incelenerek değerlendirilmesi ve üretim, yatırım ve rehabilitasyon programı üzerindeki etkilerinin belirlenerek Bakanlığın onayının alınması, böylece davacı şirketin tarifesinin yeniden düzenlenip düzenlenmeyeceğine bir karar verilmesi gerekirken, davacı şirketin başvurusu ile ilgili olarak hiçbir değerlendirme yapılmaksızın, mücbir sebep teşkil ettiğinde kuşku bulunmayan göçük olayından dolayı uğradığı zararın ve maliyet artışlarının tamamının davacı şirket üzerinde bırakılması sonucunu doğuracak şekilde başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.