Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2012/2535 E.  ,  2018/4226 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2012/2535
Karar No:2018/4226

TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI): …
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: … ili, … ilçesi, … Mahallesi, … Caddesi ile … Sokak köşesinde bulunan ve tapunun …, … ada ve … parselinde kayıtlı olan arsanın satışı amacıyla 17/05/2011 tarihinde yapılan ihalenin ve geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin 17/06/2011 tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; davalı idare tarafından ihale bedeli ile damga vergisinin süresinde yatırılmadığı takdirde ihalenin iptal edileceği ve teminatın irat kaydedileceği hususunun 07/06/2011 tarih ve … sayılı işlem ile davacı şirkete bildirildiği hâlde davacı şirket tarafından ödeme yapılmaması üzerine ihalenin iptal edilerek teminatın irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği, davacı tarafından ise hem teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali, hem de uhdesinde kalan ihalenin iptali istemiyle davanın açıldığı, davacının ihale bedelini ve damga vergisini ödememesi nedeniyle davalı idare tarafından iptal edilen ihale yönünden artık dava konusu idari bir işlemden bahsedilemeyeceği ve davanın bu kısmının incelenmeksizin reddi gerektiği, geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin ise mevzuat hükümleri uyarınca ihale şartnamelerinde vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderlerinin kimin tarafından ödeneceği hususunun gösterilmesinin zorunlu olduğu, her ne kadar dava konusu ihale şartnamesine bu konuda hüküm konulmayarak idarece kusurlu davranılmışsa da davacı şirket tarafından damga vergisinin yanında ihale bedelinin de süresi içerisinde davalı idareye ödenmediğinin görüldüğü, ihale bedelinin süresi içerisinde ödenmemesi nedeniyle geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, mahkemenin davayı reddetmesine rağmen kararın gerekçesinde idarenin kusurlu olduğunun belirtildiği, kendisinden ihale bedeli kapsamında yer almayan vergilerin talep edilmesi nedeniyle ihale bedelinin ödenmediği, ihale şartnamesinde yer alması gerekirken şartnameye dahil edilmeyen unsurların ihalenin kesinleşmesinden sonra talep edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Mülkiyeti davalı idareye ait olan ve … ilinde bulunan arsanın satışı amacıyla yapılan ihale sonrasında ihaleyi kazanan davacı şirketten, ihaleye ait damga vergisi ve ihale karar damga vergisinin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde, ihale bedelinin ise ihaleyi davacı şirketin kazandığına dair yazının tebliği tarihinden itibaren 15 gün içerisinde yatırılmasının istenilmesine rağmen söz konusu bedellerin ödenmemesinden bahisle teminatın irat kaydedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 7. maddesinde; ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı belirtilmiş, (i) bendinde, vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderlerinin kimin tarafından ödeneceği de şartnamede bulunması gereken hususlar içinde sayılmıştır.
Anılan Kanun’un 57. maddesinde ise, “Sözleşme yapılması gerekli olan hâllerde müteahhit veya müşteri 31. maddeye göre onaylanan ihale kararının (…) bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır. Satışlara ilişkin ihalelerde müşterinin aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırması, diğer giderleri ödemesi gerekir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminat gelir kaydedilir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Resmî kurumlar ile kişiler arasında gerçekleşen işlemlere ilişkin damga vergisinin mükellefinin kişiler olduğu “Damga Vergisinin mükellefi kağıtları imza edenlerdir. Resmî dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler öder.” düzenlemesiyle 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nda belirtilmiştir. İdarelerce gerçekleştirilen ihaleler sonrasında imzalanan kağıtlardan doğan damga vergisinin kişiler tarafından ödenmeyeceğine dair herhangi özel bir düzenleme de bulunmamaktadır.
Öte yandan, vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderlerinin kimin tarafından ödeneceği hususunun ihale gerçekleştirilmeden önce şartnamede bulundurulmasına dair kurala yer veren 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 7. maddesinde, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı, bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartların yanı sıra gözetilmesi gereken diğer hususlar belirtilirken, aynı maddenin (i) bendinde; vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderlerinin kimin tarafından ödeneceği de şartnamede bulunması gereken hususlar içinde sayılmıştır. Böylece, damga vergisinin ihale sürecindeki taraflardan hangisinin mükellefiyetinde olduğu konusunda kesin bilgiye sahip olmayan istekliler tarafından yapılacak farklı değerlendirmelerin önüne geçilmiştir. Başka bir ifadeyle, her ne kadar damga vergisinin mükellefi ilgili kanun uyarınca belirlenmişse de, ihale işlemlerine ilişkin süreçleri belirleyen ilgili düzenleme ile ihalelerin hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilebilmesi için söz konusu mükellefiyetin şartnamede gösterilmesi öngörülmüştür.
Uyuşmazlıkta, davalı idare tarafından ihaleyi kazanan şirketten damga vergisi ile ihale karar pulu bedelinin yatırılmasının talep edildiği, davacı tarafından idareye yapılan başvuru ile söz konusu bedellerin anılan Kanun’un 7. maddesi uyarınca şartnamede belirtilmesinin gerektiği, aksi hâlde ihaleyi kazanandan talep edilemeyeceğinin idareye iletildiği, davacı şirketin başvurusuna rağmen davalı idare tarafından söz konusu bedellerin ödenmediği gerekçesi ile dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu ihalenin sonucunda imzalanacak kağıtlardan doğacak damga vergisinin mükellefi konusunda şüphe bulunmasa da, gerçekleştirilen ihalenin hukuken geçerli olabilmesi için ihale sürecinde doğacak vergilerin kim tarafından ödeneceği hususunun kanunen belirtilen şartlara uygun bir şekilde şartnamede açıkça belirlenmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından 2886 sayılı Kanun’un 7. maddesine aykırı olan şartnameye göre sonuçlandırılan dava konusu ihalede ve geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı idarece ödenmesi istenen bedellerin davacı şirket tarafından ödenmemesinden dolayı ihalenin iptal edildiği ve idari bir işlemden bahsedilemeyeceği sonucunun çıkarılması ve bu nedenle davacının ihalenin iptal edilmesi doğrultusundaki istemi hakkında incelenmeksizin ret kararı verilmesi de hukuken mümkün değildir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.