Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2012/2127 E. , 2018/4295 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2012/2127
Karar No : 2018/4295
DAVACI : … A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
DAVALI : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu
(Telekomünikasyon Kurumu)
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
Davacı şirket ile … Telekomünikasyon Sistemleri Yönetimi A.Ş. (… A.Ş.) arasında Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Sözleşmesi’ne ilişkin olarak işletilen uzlaşmalık prosedürü sonucunda alınan 03/04/2008 tarih ve … sayılı Telekomünikasyon Kurulu (Kurul) kararı ile anılan Kurul kararının düzeltilmesi talebinin cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Sözleşmesi imzalamaları gündemde olan … A.Ş.’ce söz konusu sözleşmede yer alması öngörülen kuralların müzakeresinde anlaşma sağlanamaması üzerine davalı idare nezdinde uzlaşmazlık talebinde bulunulduğu, davalı idarenin sözleşmede “Abone Devri”ne ilişkin olarak öngördüğü kuralın, Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifi’ndeki (RYAET) konuya ilişkin kuraldan farklı olduğu, dava konusu Kurul kararında “3. Abone Devri” başlığı altında yer verilen sözleşmenin Ek-4, 1.8. maddesinden; “İşletmeciler arasında devir talebi kabul edilmeyecektir.” ifadesinin çıkarılarak 5.11.1. maddesinde; ” Genel hükümler çerçevesinde işletmecinin bir başka işletmeci tarafından devralınması ya da bir başka işletmeci ile birleşmesi durumunda yazılı muvafakat şartı aranmaz.” kuralının eklenmesi talebinin açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiği, yerel ağa ayrıştırılmış erişim sözleşmesinin esasen Yerel Ağın Paylaşıma Açılması (…) hizmeti almakta olan bir abonenin kendi işletmecisini seçmesine ve/veya değiştirmesine de engel olmadığı, … hizmetleri kapsamında işletmecilerin kendi abonelerine daha hızlı hizmet sunabilmeleri ve Türk Telekom ile beraber gerçekleştirilecek tüm iş akışlarının takibini sağlamak maksadıyla tasarlanan … Otomasyon Programının davalı idarece onaylanan ve yürürlükte olan RYAET ile mevcut yerel ağa ayrıştırılmış erişim sözleşmeleri baz alınarak oluşturulduğu, bu çalışmalar yapılırken sözleşmenin Ek-4, 1.8. maddesindeki; “İşletmeciler arasında devir talebi kabul edilmeyecektir.” ifadesi dikkate alınarak mevcut süreçler, veritabanı model yapısı ve uygulama ara yüzlerinin gerçekleştirildiği ve gerekli olan yatırımların RYAET ile yerel ağa ayrıştırılmış erişim sözleşmesinin Ek-4, 1.8. maddesi çerçevesinde tamamlandığı, dolayısıyla RYAET ve hâlihazırda yerel ağa ayrıştırılmış erişim sözleşmesine bağlı olarak geliştirilen … Otomasyon Programı yapısı içerisinde herhangi bir … abonesinin işletmeci değiştirebilmesine yönelik hiç bir düzenleme yapılmadığı, otomasyon programına bu tür talepleri karşılayabilecek yeni fonksiyonların eklenebilmesinin mevcut süreçler, veri tabanı model yapısı ve uygulama ara yüzlerinin kullanılamaz duruma gelmesine sebebiyet vereceği, bu durumun kendileri açısından yeni bir ara yüz hazırlamak için zaman ve para harcamalarına sebep olacağı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Dava konusu Kurul kararının mevzuat kuralları çerçevesinde alındığı, Kurum’un telekomünikasyon sektörüne ilişkin olarak uzlaştırma, denetleme, tarifeleri düzenleme, erişim/arabağlantı yükümlülükleri getirme, tüketici menfaatlerinin korunması ile sektörde rekabetin tesisi için bu ve diğer düzenlemeleri yapma konusunda genel düzenleme yetkisine sahip olduğu, uzlaştırma taleplerine ilişkin olarak Kurum nezdinde tarafların anlaşması için öngörülen sürelerde bir anlaşma sağlanamamışsa bizzat sözleşmeye tatbik edilecek kural, koşul ve ücretleri azami sürede belirlediği, dava konusu Kurul kararı alınmadan önce davacı şirketin Kurum’dan 2. Tip Telekomünikasyon ruhsatı almış yedi farklı işletmeci ile yerel ağa ayrıştırılmış erişim sözleşmesi imzaladığı, söz konusu sözleşmelerin mevzuat uyarınca Kurum’a sunulduğu, Kurum’ca incelenerek mevzuata aykırı görülen hususların tespit edilerek işletmecilere bildirildiği, davacı şirket ile … A.Ş. arasında işletilen uzlaşmazlık prosedürü neticesinde tarafların anlaşamaması üzerine dava konusu Kurul kararı ile üzerinde uzlaşmazlık bulunan hususlara ilişkin uygun görülen kural ve koşulların belirlendiği ve taraflara tebliğ edildiği, yapılan sözleşme değişiklikleri ile işletmecinin yerel ağ üzerinden diğer işletmecilerin abonelerine zarar vermeden kullanacağı teknolojiye bağlı olarak daha yüksek data hızlarında hizmet sunabilmesine imkân tanındığı ve bu düzenlemelerin davacı şirket ile … A.Ş. arasındaki uzlaştırma sürecine de yansıtıldığı, davacı şirketçe … A.Ş.’ye ibraz edilen sözleşme taslağında Ek-4 Abone Hareketleri 1.8. maddenin ; “İşletmeciler arasında devir talebi kabul edilmeyecektir.” şeklinde düzenlendiği, bu düzenleme ile bir işletmecinin birleşme, devralma gibi durumlarda mevcut abonelerini yerel ağ üzerinden hizmet sunan istediği başka bir işletmeciye aktarma özgürlüğünün kısıtlandığı, bu özgürlüğü kısıtladığı tespit edilen anılan maddenin de sözleşme taslağından çıkarılmasının Kurum’un 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 10. maddesinin 4. fıkrası ile Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 18. maddesi uyarınca sahip olduğu uzlaştırma yetkisi kapsamında olduğu, abonelerin istediği servis sağlayıcıyı tercih edebilmesine imkân tanınmasının piyasada rekabetin ve tüketici menfaatlerinin sağlanması bakımından büyük önem taşıdığı, abone kaydı ve iptali de dahil olmak üzere abone hareketlerine ilişkin hiçbir hususun yerel ağa erişim koşullarını düzenleyen ilk RYAET onayının yapıldığı dönemde … Otomasyon Programı üzerinden yapılmadığı, davacı şirketin abonelerin bir işletmeciden diğerine devrine yönelik olarak … Otomasyon Programını yenilemesinin esas olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …’NUN DÜŞÜNCESİ :
Dava; davacı şirket tarafından, … Telekomünikasyon Sistemleri Yönetimi A.Ş’nin Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Sözleşmesi’ne ilişkin olarak başlattığı uzlaşmalık prosedürü üzerine tesis edilen Telekomünikasyon Kurulu’nun 03/04/2008 tarih ve … sayılı kararı ile bu kararın düzeltilmesi talebinin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun, 4502 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile değişik 7. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde, “Telekomünikasyon hizmetlerinden ve alt yapısından yararlanacak kullanıcılara ve telekomünikasyon şebekeleri arasındaki ara bağlantılar bakımından diğer işletmecilere uygulanacak ücret tarifelerine ve sözleşme hükümlerine ve teknik hususlara ilişkin genel kriterleri ve görev alanına giren diğer konularda uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri incelemek, değerlendirmek, gerekenleri onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek”, (ı) bendinde de, “Telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak işletmecilerin ve bu alanda kanuna uygun olarak ticari faaliyet içinde bulunanların, hizmetlerin yürütülmesi, altyapının işletilmesi ve çeşitli telekomünikasyon teçhizat ve cihazları üreten veya satanların bu hizmet ve faaliyetlerini Türkiye dahilinde tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak, teşvik edici tedbirleri almak”; (j) bendinde ise, “Telsiz haberleşmesi ve telekomünikasyon hizmetleri ve altyapının işletimi ile ilgili olarak görev alanına giren konularda yönetmelik çıkartmak veya diğer idari işlemleri yapmak, işletmeciler, aboneler, kullanıcılar ve … sektörünü etkileyen tüm gerçek ve tüzel kişilerin ilgili mevzuata uymasını denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hallerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak” Telekomünikasyon Kurumu’nun görevleri arasında sayılmış, anılan maddenin 2. fıkrasında da; “Kurum telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili hususları ve ayrıca hem bu hizmetlerde hem de genel olarak telekomünikasyon sektöründe rekabete aykırı davranış, plan ve uygulamaları re’sen veya şikâyet üzerine incelemeye ve görev alanına giren konularda bilgi ve dökümanların sağlanmasını talep etmeye yetkilidir” kuralları yer almıştır.
406 sayılı Kanun’un, 4502 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenen 4. maddesinde; telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve/veya telekomünikasyon altyapısı işletiminde ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde nitelik ve nicelik itibariyle gözönünde bulundurulacak ilkeler belirlenmiş olup, maddenin (a) bendinde, “Herkesin makul bir ücret karşılığında telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi”, (k) bendinde de, “İlgili mevzuat, imtiyaz sözleşmesi veya telekomünikasyon ruhsatında açıkca belirlenen durumlar haricinde, ara bağlantı ücretleri ile hat ve devre kiraları da dahil telekomünikasyon hizmetleri karşılığı alınacak ücretlerin, yatırım ve işletme maliyetlerini ve genel masraflardan ilgili payını, amortisman ve makul ölçüde kârı mümkün olduğu ölçüde yansıtması” gerektiği kurala bağlanmış, 10. maddesinin dördüncü fıkrasında, ara bağlantı anlaşmasının ilk talepten itibaren azami üç ay içerisinde sonuçlandırılamadığı takdirde, Kurum’a ara bağlantı talep eden tarafın başvurusu halinde, kamu menfaati gözetilerek belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar arasında uzlaşma prosedürü işletileceği, Kurum’un kamu menfaati açısından makul ve gerekli gördüğü diğer tedbirleri alabileceği, Kurum’un bu prosedürü başlatmasından itibaren Kurum tarafından bir dört hafta daha uzatılabilecek olan altı haftalık bir süre içinde tarafların bir anlaşmaya varamamaları halinde, Kurum’un bu ara bağlantı anlaşması için uygun gördüğü hüküm, koşul ve ücretleri belirlemeye yetkili olduğu, bu hüküm, koşul ve ücretlerin, taraflar aksini kararlaştırmadıkça veya kararlaştırılıncaya kadar geçerli olacağı, anılan maddenin altıncı fıkrasında da, Kurum’un, bu maddenin uygulanma esaslarını ve standart referans tarifeleri, arabağlantı ve roaming anlaşmalarının tabi olduğu ayrıntıları gösteren yönetmelikler çıkaracağı ve standart referans tarifeleri, şebeke ara bağlantıları ve roaming ile ilgili anlaşmaların telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve altyapının işletilmesinde serbest rekabeti engelleyici sonuçlara yol açmayacak tedbirleri alacağı ve gerektiğinde 4054 sayılı Kanun kuralları çerçevesinde Rekabet Kurumu’na başvurabileceği belirtilmiştir.
14/06/2007 tarihli, 26552 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin “İlkeler başlıklı 5. maddesinde; “Bu Yönetmeliğin uygulanmasında aşağıdaki temel ilkeler gözönüne alınır;
a) Sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması,
b) Niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenlilirlik, verimlilik, açıklık, şeffalık ve kaynakların etkin kullanılmasının gözetilmesi,
c) Telekomünikasyon hizmetleri arzı ile yeni yatırımların ve teknolojik gelişmenin özendirilmesi,
d) Ulusal telekomünikasyon pazarının, gelişen şartlar çerçevesinde uluslararası standartlar ve ölçütlerde olması,
e) Eşit şartlardaki kullanıcılar arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kullanıcılar tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması,
f) Kullanıcıların talep ettikleri hizmetlerin dışında herhangi bir hizmeti satın almak zorunda bırakılmaması,
g) Kullanıcıların makul bir ücret karşılığında telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşik edilmesi,
h) Telekomünikasyon hizmetleri karşılığı alınacak ücretlerin makul ölçüde karı içerecek şekilde hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetine dayalı olması,
ı) Haklı bir gerekçe olmadan bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmesinden veya karşılanmasındann kaçınılması,
i)Kullanıcıların özel durumlarının dikkate alınması,” kuralını içermektedir.Yönetmeliğin 9. maddesinde “Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, teknik özellikler, şebeke özellikleri, tedarik ve kullanıma ilişkin hüküm ve koşullar ile ücretler gibi belirli bilgileri aleni hale getirme yükümlülüğü getirilebilir.Kurum, ayrım gözetmeme yükümlülüğü getirilen işletmecilere referans erişim ve/veya arabağlantı teklifleri hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim ve/veya arabağlantı teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeciler, söz konusu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren en geç üç ay içinde referans erişim ve/veya arabağlantı tekliflerini hazırlayarak Kuruma göndermekle yükümlüdür.Referans erişim ve//veya arabağlantı teklifleri Ek-1’de yer alan format çerçevesinde hazırlanır. Erişim ve/veya arabağlantı talebinde bulunan işletmecelerin taleplerinin karşılanmasına yönelik gereksiz hizmetleri almamaları ve karşılığında bir bedel ödememeleri esastır.Bu maksatla, hizmetler yeterince ayrıştırılmış ve ilgili pazarın özelliklerine göre her bir hizmetin fiyatını da içerecek şekilde referans erişim ve/veya arabağlantı teklifinin süre ve koşulları belirlenmiş olmalıdır.Kurum tarafından aksi belirtilmedikçe, söz konusu teklifler her yıl yenilenerek şubat ayı sonuna kadar Kuruma gönderilir. Yeni teklifler onaylanana kadar mevcut referans erişim ve/veya arabağlantı teklifleri geçerliliğini korur. Kurum 5. Maddede belirtilen ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim ve/veya arabağlantı tekliflerinde değişiklik yapılmasına karar verebilir. İşletmeciler, Kurumun talep ettiği değişiklikleri belirtilen biçimde ve sürede yerine getirmekle yükümlüdür.İşletmeciler, Kurum tarafından onaylanan veya değiştirilerek onaylanan teklifleri Kurumun onayını müteakip bir hafta içinde kolay erişilebilir bir şekilde ve asgari olarak internet sitelerinde yayımlamakla yükümlüdür.” kuralı, ” Sözleşme Serbestisi” başlıklı 17. maddesinde, “işletmeciler, arabağlantı da dahil olmak üzere erişimin hüküm ve koşullarını ilgili mevzuata, görev ve imtiyaz sözleşmelerine, telekomünikasyon ruhsatına, genel izin ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla kendi aralarında müzakere ederek serbestçe belirler.” şeklinde düzenlemekte iken, 19. maddesinin ilk fıkrası, ” Erişim ve arabağlantı anlaşmaları, bunların ekleri ve değişikliliklerinin tasdikli bir sureti imzalanmasını müteakip on beş gün içerisinde Kuruma sunulur.İşletmeciler, Kurumun söezleşmelerde mevzuata aykırı bulduğu hususlara yönelik düzeltme taleplerini otuz gün içerisinde yerine getirmekle yükümlüdürler. Anlaşmaların, Kurumun görüşüne sunulmasına ilişkin görev ve imtiyaz sözleşmelerinde, genel izin ve telekomünikasyon ruhsatlarındaki hükümleri saklıdır.” kuralını öngörmüş, 18. maddesinde, ilgili işletmecilerin, arabağlantı da dahil olmak üzere erişim talebinden itibaren azami üç ay içinde anlaşma sağlayamamaları halinde, taraflardan herhangi birinin Kurumdan uzlaştırma prosedürünün işletilmesini talep edebileceği kuralı yer almış bulunmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirket ile davalı idareden 2. Tip Telekomünikasyon ruhsatı almış yedi farklı işletmeci arasında yerel ağa ayrıştırılmış erişim sözleşmesi imzalandığı, söz konusu sözleşmelerin, 406 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 19. maddesi gereğince davalı idareye sunulduğu, sözleşmeleri inceleyen davalı idarenin mevuzata aykırı bulduğu kuralları tespit ederek 07/02/2008 tarihli, 2008/ DK-07/100 sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararı ile ilgili işletmecilere tebliği ettiği, … Telekomünikasyon Sistemleri Yönetim A.Ş ile davacı şirket arasında işletilen uzlaştırma prosedürü sonucunda tarafların anlaşmaması üzerine davaya konu 03/04/2008 tarihli, … sayılı Kurul kararı ile üzerinde anlaşmazlık bulunan hususlara dair uygun görülen hüküm ve koşulların belirlendiği ve;
“1.Ücretler : Taraflar arasında imzalanacak olan sözleşmede tam erişim için aylık 17 YTL ve paylaşımlı erişim için aylık 5,75 YTL’lik devre kullanım ücretlerine yer verilmesine,
2.Teknolojik Kısıtlar :Taraflar arasında imzalanacak Yerel Ağa Erişim Sözleşmesinde “Abone Hareketleri” başlıklı EK-4’ün 1.3 maddesinin ” Türk TElekom, talep “Yerel Ağa Erişim İçin Paylaşıma Açılacak Santral Listesi içerisinde ise gerekli incelemeri yaparak , ne kadar data hızında hizmet verilebileceğini beş(5) gün içerisinde gerekçeleriyle birlikte işletmeciye bildiricektir.İşletmecinin, işbu sözleşmesinin EK-7 1.6 maddesi de gözönüne alınarak, diğer işletmecilerin abonelerine zarar vermeden, kullanacağı teknolojiye bağlı olarak, daha yüksek data hızlarında hizmet sunabilmesi mümkündür. ” şeklinde; “Ücretler ve Faturalama Prosedürü” başlıklı EK-7’nin 1.6 maddesinin ise ” Bu ücretler 8 MBPS hıza kadar geçerli olup daha yüksek hız talepleri münferiden değerlendirecektir.” şeklinde değiştirilmesine, 3. Abone Devri: Sözleşme taslağında yer alan ve İşletmeciler arasında devir talebi kabul edilmeyecektir” hükmünü içeren EK-4 Abone Hareketleri Madde 1.8’e, taraflar arasında imzalanacak Yerel Ağa Erişim Sözleşmesinde yer verilmemesine; ” Taraflar işbu sözleşmedeki hak ve yükümlülüklerini diğerinin yazılı muvafakatini almaksızın kısmen veya tamemen başkalarına devir veya temlik edilemez” kuralını içeren 5.11.1 maddesine de “Genel hükümler çerçevesinde İşletmecinin bir başka işletmeci tarafından devralınması ya da bir başka işletmeci ile birleşmesi durumunda yazılı muvafakat şartı aranmaz” kuralının eklenmesine ve konuya ilişkin detaylı değerlendirmenin 2008 Referans Yerel Ağa Erişim Teklifi’nin onaylanması sürecinde gerçekleştirilmesine karar verildiği ve dava konusu karar ile getirilen değişikliklerde, işletmecilerin yerel ağ üzerinden, diğer işletmecilerin abonelerine zarar vermeden, kullanacağı teknolojiye bağlı olarak daha yüksek data hızlarında hizmet sunabilmesine imkan tanındığı; ücretler, teknolojik kısıtlar ve abone devri hususlarındaki uzlaşmazlığa adil çözüm sağlandığı anlaşılmaktadır.
Anılan mevzuatın tanıdığı yetki ve yüklediği görev çerçevesinde mevzuatta belirtilen usül ve esaslara uygun olarak, piyasada rekabetin sağlanması ve tüketici menfaatlerinin korunması amaçlanarak tesis edilen ve bu amacı gerçekleştirebilecek nitelikte bulunan dava konusu kararda ve bu karara karşı yapılan düzeltme talebinin reddine dair işlemde hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Davacının diğer iddiaları ise işlemi kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket ile davalı idareden 2. Tip Telekomünikasyon ruhsatı almış yedi farklı işletmeci arasında yerel ağa ayrıştırılmış erişim sözleşmesi imzalandığı, sözleşmelerin, 406 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 19. maddesi uyarınca davalı idareye ibraz edilmesi sonrasında davalı idarenin mevzuata aykırı bulduğu hususları tespit ederek ilgili işletmecilere bildirdiği, davacı şirket ile … A.Ş.’nin anlaşamaması sebebiyle işletilen uzlaştırma prosedürü neticesinde alınan 03/04/2008 tarihli, … sayılı Kurul kararının ve anılan Kurul kararının düzeltilmesi talebinin reddedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Dava konusu Kurul kararının alındığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat kuralları incelendiğinde; 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun, 4502 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile değişik 7. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde, “Telekomünikasyon hizmetlerinden ve alt yapısından yararlanacak kullanıcılara ve telekomünikasyon şebekeleri arasındaki ara bağlantılar bakımından diğer işletmecilere uygulanacak ücret tarifelerine ve sözleşme hükümlerine ve teknik hususlara ilişkin genel kriterleri ve görev alanına giren diğer konularda uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri incelemek, değerlendirmek, gerekenleri onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek”; (ı) bendinde de, “Telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak işletmecilerin ve bu alanda kanuna uygun olarak ticari faaliyet içinde bulunanların, hizmetlerin yürütülmesi, altyapının işletilmesi ve çeşitli telekomünikasyon teçhizat ve cihazları üreten veya satanların bu hizmet ve faaliyetlerini Türkiye dâhilinde tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak, teşvik edici tedbirleri almak”; (j) bendinde ise, “Telsiz haberleşmesi ve telekomünikasyon hizmetleri ve altyapının işletimi ile ilgili olarak görev alanına giren konularda yönetmelik çıkartmak veya diğer idarî işlemleri yapmak, işletmeciler, aboneler, kullanıcılar ve … sektörünü etkileyen tüm gerçek ve tüzel kişilerin ilgili mevzuata uymasını denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak” Telekomünikasyon Kurumu’nun görevleri arasında sayılmış; anılan maddenin 2. fıkrasında da; “Kurum telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili hususları ve ayrıca hem bu hizmetlerde hem de genel olarak telekomünikasyon sektöründe rekabete aykırı davranış, plan ve uygulamaları re’sen veya şikâyet üzerine incelemeye ve görev alanına giren konularda bilgi ve dökümanların sağlanmasını talep etmeye yetkilidir.” kurallarına yer verilmiştir.
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun, 4502 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenen 4. maddesinde; telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve/veya telekomünikasyon altyapısı işletiminde ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde nitelik ve nicelik itibariyle gözönünde bulundurulacak ilkeler belirlenmiş, maddenin (a) bendinde, “Herkesin makûl bir ücret karşılığında telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi”; (k) bendinde, “İlgili mevzuat, imtiyaz sözleşmesi veya telekomünikasyon ruhsatında açıkca belirlenen durumlar haricinde, ara bağlantı ücretleri ile hat ve devre kiraları da dâhil telekomünikasyon hizmetleri karşılığı alınacak ücretlerin, yatırım ve işletme maliyetlerini ve genel masraflardan ilgili payını, amortisman ve makul ölçüde kârı mümkün olduğu ölçüde yansıtması” gerektiği kurala bağlanmış; 10. maddesinin dördüncü fıkrasında, ara bağlantı anlaşmasının ilk talepten itibaren azami üç ay içerisinde sonuçlandırılamadığı takdirde, Kurum’a ara bağlantı talep eden tarafın başvurusu hâlinde, kamu menfaati gözetilerek belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar arasında uzlaşma prosedürü işletileceği, Kurum’un kamu menfaati açısından makûl ve gerekli gördüğü diğer tedbirleri alabileceği, Kurum’un bu prosedürü başlatmasından itibaren Kurum tarafından bir dört hafta daha uzatılabilecek olan altı haftalık bir süre içinde tarafların bir anlaşmaya varamamaları hâlinde, Kurum’un bu ara bağlantı anlaşması için uygun gördüğü hüküm, koşul ve ücretleri belirlemeye yetkili olduğu, bu hüküm, koşul ve ücretlerin, taraflar aksini kararlaştırmadıkça veya kararlaştırılıncaya kadar geçerli olacağı, anılan maddenin altıncı fıkrasında da, Kurum’un, bu maddenin uygulanma esaslarını ve standart referans tarifeleri, arabağlantı ve roaming anlaşmalarının tabi olduğu ayrıntıları gösteren yönetmelikler çıkaracağı ve standart referans tarifeleri, şebeke ara bağlantıları ve roaming ile ilgili anlaşmaların telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve altyapının işletilmesinde serbest rekabeti engelleyici sonuçlara yol açmayacak tedbirleri alacağı ve gerektiğinde 4054 sayılı Kanun kuralları çerçevesinde Rekabet Kurumu’na başvurabileceği belirtilmiştir.
14/06/2007 tarih ve 26552 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin “Sözleşme serbestisi” başlıklı 17. maddesinde, “İşletmeciler, arabağlantı da dâhil olmak üzere erişimin hüküm ve koşullarını ilgili mevzuata, görev ve imtiyaz sözleşmelerine, telekomünikasyon ruhsatına, genel izin ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla kendi aralarında müzakere ederek serbestçe belirler.” kuralına, “Uzlaşmazlıkların çözümü” başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında, “İlgili işletmecilerin, arabağlantı da dâhil olmak üzere erişim talebinden itibaren azami üç ay içinde anlaşma sağlayamamaları hâlinde, taraflardan herhangi birinin Kurumdan uzlaştırma prosedürünün işletilmesini talep edebilir.”; “Erişim ve arabağlantı sözleşmelerinin Kurum’a sunulması ve aleniyet” başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, ” Erişim ve arabağlantı anlaşmaları, bunların ekleri ve değişikliliklerinin tasdikli bir sureti imzalanmasını müteakip on beş gün içerisinde Kurum’a sunulur. İşletmeciler, Kurum’un sözleşmelerde mevzuata aykırı bulduğu hususlara yönelik düzeltme taleplerini otuz gün içerisinde yerine getirmekle yükümlüdürler. Anlaşmaların, Kurumun görüşüne sunulmasına ilişkin görev ve imtiyaz sözleşmelerinde, genel izin ve telekomünikasyon ruhsatlarındaki hükümleri saklıdır.” kuralına yer verilmiştir.
Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişime İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’in “Sözleşmelerin kuruma sunulması” başlıklı 18. maddesinde, “Bu Tebliğ kapsamında talepte bulunan işletmeciler ile Türk Telekom arasındaki sözleşmelerin, bunların eklerinin ve değişikliklerinin tasdikli bir sureti, imzalanmalarını müteakip onbeş (15) gün içerisinde Kurum’a sunulur. Taraflar, Kurum’un sözleşmelerde mevzuata aykırı bulduğu hususlara yönelik düzeltme taleplerini otuz (30) gün içerisinde yerine getirmekle yükümlüdürler. Sözleşmenin tarafları, ticari sır ihtiva ettiğine kanaat getirdikleri maddeleri sözleşme ile birlikte Kurum’a bildirirler. Ticari sır olarak kabul edilebilecek bilgiler, üçüncü şahıslarca bilinmesi hâlinde bu kişilere haksız rekabet avantajı sağlayabilecek ve bu itibarla rekabeti bozucu etkileri olabilecek ticari ve operasyonel bilgilerle sınırlıdır. Yerel ağa ayrıştırılmış erişim talebinde bulunan diğer işletmeciler için de uygulanması gereken hükümler ticari sır olarak addolunamaz.”; “Uzlaşmazlıkların çözümü” başlıklı 19. maddesinde, “Bu Tebliğ kapsamında talepte bulunan bir işletmeci ile Türk Telekom arasında meydana gelen bir uzlaşmazlığın çözümü için taraflardan herhangi biri Kurum’a başvurabilir. Başvuruda bulunan taraf Yönetmeliğin 21. maddesinde yer verilen bilgileri Kurum’a sunar. Kurum, uzlaştırma prosedürünü işletirken, Yönetmeliğin 21. maddesinde yer verilen hükümleri esas alır ve bu kapsamda nihai çözüm öncesinde, geçici ücret belirlenmesi dâhil, kamu yararının gerektirdiği her türlü tedbiri alabilir. Kurum, bunlarla sınırlı olmamak üzere, tarafların sağladığı bilgi ve belgeleri, benzer konularda daha önce alınan kararları ve uluslararası uygulamaları dikkate alarak en kısa sürede kararını alır ve gerekçeleriyle birlikte uzlaşmazlığın taraflarına ve gerekli gördüğü takdirde ilgili diğer taraflara açıklar. Kurumun uzlaşmazlık çözümü kapsamında belirlediği hüküm, koşul ve ücretler, tarafların aralarında bu Tebliğe ve diğer ilgili mevzuata uygun olarak aksini kararlaştırmaları hâlinde yürürlükten kalkar.” kuralı yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat kurallarının irdelenmesinden, Kurum’a görev alanına giren konularda uygulama usul ve esaslarını belirlemek, işletmecilerin faaliyetlerini mevzuata uygun olarak yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak, telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısının işletilmesi ile ilgili faaliyetlerin tam bir rekabet ortamı içerisinde gerçekleşmesini sağlamak konusunda görev verildiği; ayrıca Kurum’un uzlaştırma prosedürü çerçevesinde erişim ve arabağlantı anlaşmaları için uygun görülen kural ve şartları belirleme yetkisinin de bulunduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda, 03/04/2008 tarih ve … sayılı Kurul kararı ile davacı şirket ile … A.Ş. arasında üzerinde anlaşmazlık bulunan hususlara dair uygun görülen kural ve koşulların belirlendiği, uzlaşılamayan konuların üç başlık altında toplandığı, Ücretlere ilişkin olarak, taraflar arasında imzalanacak olan sözleşmede tam erişim için aylık 17 TL ve paylaşımlı erişim için aylık 5,75 TL’lik devre kullanım ücretlerine yer verilmesine; teknolojik kısıtlara ilişkin olarak, taraflar arasında imzalanacak Yerel Ağa Erişim Sözleşmesinde “Abone Hareketleri” başlıklı EK-4’ün 1.3. maddesinin “Türk Telekom, talep “Yerel Ağa Erişim İçin Paylaşıma Açılacak Santral Listesi içerisinde ise gerekli incelemeri yaparak, ne kadar data hızında hizmet verilebileceğini beş gün içerisinde gerekçeleriyle birlikte işletmeciye bildirecektir. İşletmecinin, işbu sözleşmesinin EK-7 1.6. maddesi de gözönüne alınarak, diğer işletmecilerin abonelerine zarar vermeden, kullanacağı teknolojiye bağlı olarak, daha yüksek data hızlarında hizmet sunabilmesi mümkündür.” şeklinde, “Ücretler ve Faturalama Prosedürü” başlıklı EK-7’nin 1.6. maddesinin ise, “Bu ücretler 8 MBPS hıza kadar geçerli olup daha yüksek hız talepleri münferiden değerlendirecektir.” şeklinde değiştirilmesine; abona devrine ilişkin olarak, sözleşme taslağında yer alan ve işletmeciler arasında devir talebi kabul edilmeyecektir” kuralını ihtiva eden EK-4 Abone Hareketleri Madde 1.8.’e, taraflar arasında imzalanacak Yerel Ağa Erişim Sözleşmesi’nde yer verilmemesine; “Taraflar işbu sözleşmedeki hak ve yükümlülüklerini diğerinin yazılı muvafakatini almaksızın kısmen veya tamemen başkalarına devir veya temlik edilemez” kuralını içeren 5.11.1. maddesine de “Genel hükümler çerçevesinde işletmecinin bir başka işletmeci tarafından devralınması ya da bir başka işletmeci ile birleşmesi durumunda yazılı muvafakat şartı aranmaz” kuralının eklenmesine ve konuya ilişkin detaylı değerlendirmenin 2008 RYAET onayının yapılması sürecinde gerçekleştirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacı şirket ile … A.Ş. arasında imzalanacak olan ara bağlantı sözleşmesine dava konusu Kurul kararı ile getirilen değişikliklerde, işletmecilerin yerel ağ üzerinden, diğer işletmecilerin abonelerine zarar vermeden, kullanacağı teknolojiye bağlı olarak daha yüksek data hızlarında hizmet sunabilmesine imkân tanındığı; ücretler, teknolojik kısıtlar ve abone devri hususlarındaki uzlaşmazlığa adil çözüm sağlandığı görülmekte ve mevzuat uyarınca tanınan yetki kapsamında ve yine mevzuatta uzlaşmazlık süreci için tasrih edilen usul ve esaslar dikkate alınarak piyasada rekabetin sağlanması ve tüketici menfaatlerinin korunması maksadıyla kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek alındığı anlaşılan dava konusu Kurul kararında ve bu karara karşı yapılan düzeltme talebinin cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davanın REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … -TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 24/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.