Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2012/1905 E.  ,  2018/3671 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2012/1905
Karar No:2018/3671

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Ltd. Şti.
VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Belediye Başkanlığı tarafından 29.04.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan … İhale Kayıt numaralı “Pazar Yeri Yapım İşi” ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirketin adresinin, “… Cd. No: …/…” olarak belirtildiği, aynı adresin tebligat adresi olarak birim fiyat teklif mektubunda da yer aldığı, ayrıca 13/07/2005 tarih ve 6345 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 519. sayfasında “ticaret merkezi” adresinin aynı adres olarak belirtildiği, birim fiyat teklif mektubu üzerindeki firma kaşesinde de aynı adresin yer aldığı, birim fiyat teklif mektubunda telefon numarasının … olarak, faks numarasının ise … olarak belirtildiği ve birim fiyat teklif mektubu üzerindeki firma kaşesinde de aynı telefon ve faks numaralarının yer aldığı, söz konusu adres bilgileri ile telefon ve faks numaralarının ihaleye teklif veren bir diğer istekli olan …’le aynı olduğu, teminat mektuplarının aynı banka şubesinden işlem numarası art arda olacak şekilde alındığı anlaşıldığından, ihaleye dolaylı teklif verdiği anlaşılan davacı hakkında tesis edilen davalı idare işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesine göre yasaklama gerektiren fiillerin yaptırımı olarak teminatın gelir kaydedilemeyeceği, ihaleye fesat karıştırma suçlaması ile açılan davanın … Ağır Ceza Mahkemesi’nin E:…, K:… sayılı kararıyla beraatle sonuçlandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminin 4734 sayılı Kanun’a uygun olduğu, Kanun’un 17. maddesine göre yasaklama gerektiren fiil nedeniyle teminatın gelir kaydedildiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
… Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 29.04.2011 tarihinde “Pazar Yeri Yapım İşi” ihalesi yapılmıştır.
İhaleye 12 istekli teklif vermiş, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, davacı şirketin teklifi, sunulan geçici teminat mektubunda 28.04.2011 olarak belirlenen geçerlik süresinin idari şartnamenin 26.3. maddesinde belirtilen “26.08.2011 tarihinden önce olmamak üzere” koşulunu sağlamadığı, ayrıca … tarafından sunulan teklif mektubundaki işyeri adresi, telefon numarası ve faks numarasının aynı olması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 17. maddesi anlamında ihaleye dolaylı teklif vererek ihale kararını etkileyici davranışta bulunulduğundan bahisle … ile birlikte değerlendirme dışı bırakılmıştır.
İdarenin 06.05.2011 tarih ve … sayılı işlemi ile davacı şirket ile …’in geçici teminatları gelir kaydedilmiş, söz konusu istekliler hakkında 4734 sayılı Kanun’un 59. maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilmesi hususunda İçişleri Bakanlığı’na … tarih ve … sayılı bildirimde bulunulmuş ve aynı tarihte Cumhuriyet Savcılığı’na suç duyurusunda bulunulmuştur.
Davacı şirketin 23.05.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.05.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 bent halinde sayılmış, 4. fıkrasının (j) alt bendinde, 17. maddede belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, son fıkrasında ise, bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği kurala bağlanmış, “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde ise,
“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.
(…)
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek ihale sırasında yasaklanan fiil ve davranışlar arasında sayılmış; 58. maddesinin birinci fıkrasında, “17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve hakkında yasaklama işlemlerine başlanılmasına ilişkin işlemlere karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun Kurul tarafından reddine yönelik kısımlarına karşı açılan davanın reddi yönündeki Mahkeme kararında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
Davacı şirketin geçici teminatının irat kaydına ilişkin işleme karşı yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun Kurul tarafından reddine ilişkin kısma gelince;
4734 sayılı Kanun’a göre, ihalede bir istekli tarafından kendisi adına birden fazla teklif verildiğinin anlaşılması durumunda, Kanun’un 58. maddesinde yer alan kural gereği anılan aykırılığı gerçekleştiren istekli hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği açık olmakla birlikte, söz konusu kanun hükümleri uyarınca birden fazla teklif veren isteklinin ihalelere girmekten yasaklanmasının yanında geçici teminatının da irat kaydedileceğine yönelik herhangi bir kanuni düzenlemeye yer verilmemiştir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgeler tahdidi olarak sayıldıktan sonra, maddenin devamında bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği kurala bağlanmıştır.
04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69. maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan hangi belgeler için (sözleşmenin imzalanması aşamasında gerçeklerinin ibrazının zorunlu olması kaydıyla) taahhütname verilebileceği belirlenmiş olup, bunlar 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri olarak sayılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket tarafından sunulan teklif mektubunun içeriğinde 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde yer alan belgelerin, ihalenin üzerinde kalması hâlinde sözleşmenin imzalanması aşamasından önce idareye sunulacağının taahhüt edildiği ve “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.” ifadesinin yer aldığı, geçtiği, bunun üzerine idare tarafından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatı irat kaydedilerek yasaklama işlemlerine başlandığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’un 17. ve 58. maddelerinde, ihaleden yasaklanmayı gerektirecek yasak fiil veya davranışlarda bulunan kişilerin ihaleden yasaklanmaları yanında geçici teminatlarının da irat kaydedileceğine yönelik bir kurala yer verilmediği; aynı Kanun’un 10. maddesi açısından bakıldığında ise, 17. maddeye aykırılık durumunun taahhüt kapsamında sunulacak belgeler arasında Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde sayılmadığı, davacı şirket tarafından sunulan teklif mektubunun içeriğinde geçen beyanın “taahhütnameye aykırılık” kavramı kapsamında değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı dikkate alındığında, davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik olarak tesis edilen işleme karşı davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik Kurul kararında hukuka uygunluk, Mahkemece bu kısma ilişkin olarak davanın reddi yönünde verilen kararda hukukî isabet bulunmamaktadır.
Nitekim, Dairemizin 20/09/2013 tarih ve E:2013/1439, K:2013/2305 sayılı kararı da aynı yöndedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve hakkında yasaklama işlemlerine başlanılmasına ilişkin kısmında ve davalı idare lehine ….-TL vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacı şirketin geçici teminatının irat kaydına ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. BU KISIM YÖNÜNDEN DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamının yarısı olan …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Geriye kalan …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.