Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2012/1419 E.  ,  2017/4201 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2012/1419
Karar No:2017/4201

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı):
Vekili: Av. …
Karşı Taraf (Davacı): …Elektronik Medikal Sistemler Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Vekili: Av. …
İstemin Özeti: …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; dava konusu ihalede her iki istekli tarafından teklif edilen cihazların demonstrasyonun yapıldığı demonstrasyon sonucu cihazı teknik şartnameye uygun olduğu tespit edilen istekli üzerinde ihalenin bırakılmasına ilişkin işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının teklif ettiği cihazın teknik şartnameye uygun olmadığı, teklif edilen ürünün teknik şartnamede belirtilen hususlara uygunluğunun demonstrasyon yapılmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin ihaleyi yapan idarelere ait olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nin Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı’nca 17.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011 Yılı Bir Kalem Orta – Üst Düzey Renkli … Cihazı” ihalesine katılan ve teklif ettiği cihaz, teknik şartnamede öngörülen koşulları karşılamadığından bahisle teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin, anılan ihaleye yönelik yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 28.06.2011 tarihli ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; dava konusu ihaleye ait ihale dökümanını satın alan davacı şirketin, 16.03.2011 tarihinde süresi içinde ihale dokümanına yönelik olarak idareye şikâyette bulunduğu, idarenin 31.03.2011 tarihli yanıtında, başvuru sahibinin ve diğer istekli olabileceklerin şikâyetleri üzerine teknik şartnamede ve sözleşme tasarısında gerekli değişikliklerin zeyilname ile yapıldığı, ihale konusu cihazın bütünlüğünü ve fonksiyonelliğini değiştirmeyecek özelliklerinin kabul edildiği, ancak diğer değişiklik taleplerinin uygun bulunmadığının bildirildiği, idarenin 31.03.2011 tarihli yanıtının tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, davacı da dahil olmak üzere iki adet isteklinin katıldığı ihalede 13.05.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şirketin teklif ettiği cihazın ihaleyi yapan idareye yönelik olarak yapılan demonstrasyon sonucunda teknik şartnamenin 2.6.10. ve 2.14. maddelerine uygun bulunmadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin diğer istekli üzerinde bırakıldığı, davacı şirket tarafından bu karara karşı, “…ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan cihazın, teknik şartnamenin 2.6.9. maddesinde belirtilen kriterleri karşılamadığı…” iddiasıyla şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun uygun bulunmayarak reddedilmesi üzerine, “İdare tarafından hazırlanan teknik şartnamenin tek bir ürünü işaret ettiği ve 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan rekabetin sağlanması ilkesinin ihlal edildiği”, öte yandan; “İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan cihazın, teknik şartnamenin 2.6.9. maddesinde belirtilen kriterleri karşılamadığı, bu sebeple geçerli teklif kalmaması gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği” iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan incelemede, davacı şirketin ihale dökümanına karşı yaptığı şikâyet başvurusunun reddine dair 31.03.2011 tarihli cevabın tebliğinden itibaren 10 gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmadığı, ancak ihale komisyonu kararına karşı 23.05.2011 tarihinde idareye tekrar başvurarak kendisinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olmadığını ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 2.6.9. maddesini karşılamadığını iddia ettiği, 23.05.2011 tarihinde idareye yapılan başvuru konuları arasında yer almayan ve 16.03.2011 tarihinde yapılan önceki şikâyeti üzerine itirazen şikâyet hakkını kullanmadığı dökümana yönelik olan şikâyet konusuna yer verdiği, dolayısıyla idareye yapılan şikâyet konularından farklı olarak Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davacının bu iddiasına yönelik başvurunun, 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiği, davacının, “…ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan cihazın, teknik şartnamenin 2.6.9. maddesinde belirtilen kriterleri karşılamadığı…” iddiasıyla ilgili olarak yapılan değerlendirmede, istekliler tarafından teklif edilen cihazların teknik şartnamede belirtilen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla ayrıntılı teknik bilgilerin yer aldığı orijinal katalogların, fotoğrafların v.b. tanıtım belgelerinin verilmesinin gerektiği, isteklilerin alım konusu cihazın teknik şartnameye uygunluğunu madde madde cevaplamak ve teknik şartnamede istenilen belge ve bilgileri idareye ibraz etmek zorunda olduğu, ihale komisyonunun karar aşamasında katılan firmaların tümünden veya birkaçından teklif ettikleri cihaz için belirlenen bir günde demonstrasyon istenileceği, idari şartnamedeki düzenleme gereğince, 27.04.2011 tarihinde her iki istekli tarafından teklif edilen cihazların demonstrasyonunun yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartname maddelerini tam olarak karşıladığı, ancak davacının teklif ettiği cihazın Teknik Şartnamenin 2.6.10. ve 2.14. maddelerine uygun olmadığının tespit edildiği ve bu durumun ihale komisyonu üyeleri tarafından tutanak altına alındığı, sonuç olarak teklif edilen ürünün teknik şartnamede belirtilen hususlara uygunluğunun, demonstrasyon yapılmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu ve alım konusu ürünün şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu, demonstrasyon sonucu, cihazı teknik şartnameye uygun olduğu tespit edilen istekli üzerinde ihalenin bırakılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından bahisle Kamu İhale Kurulu’nun 28.06.2011 tarihli ve … sayılı kararı ile davacının iddiaları yerinde görülmeyerek itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, davacının itirazen şikâyet başvurusunda teknik şartnamenin tek bir ürünü işaret ettiği ve rekabet ilkesinin ihlal edildiği iddia edilmiş ise de; bu iddianın 25.03.2011 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvuru konuları arasında yer almadığı, 16.03.2011 tarihinde yapılan ilk şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine de itirazen şikâyet başvurusunda bulunmadığı, şikâyet konularından farklı olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde, idareye başvurusu konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağından davacının bu iddiasına yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık görülmediği, davacının; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan cihazın teknik şartnamenin 2.6.9. maddesinde belirtilen kriterleri karşılamadığı, bu sebeple geçerli teklif kalmaması gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiasına gelince; ihalenin, teknik bir cihaza ilişkin olması nedeniyle, söz konusu cihazın teknik şartnameye uygun olup olmadığının, 27.04.2011 tarihinde her iki istekli tarafından teklif edilen cihazlara ilişkin olarak yapılan demonstrasyonun, denetime imkân verecek şekilde sağlıklı bir şekilde yapılıp yapılmadığının tespiti açısından akademik bir kuruluştan teknik görüş alınması ve alınacak bu teknik görüş çerçevesinde davacının iddiasının karşılanması gerektiği, bu konudaki takdir yetkisinin tamamen idareye bırakılması sonucunu doğuracağı, davacı tarafından iddia edilen hususlara ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 2.6.9. maddesinde belirtilen kriterleri ve şartları taşıyıp taşımadığının davalı kurumca bilirkişi incelemesi yaptırılarak karar verilmesi gerektiği, öte yandan; mahkemelerinin yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin 10.08.2011 tarihli kararına karşı … Bölge İdare Mahkemesi’ne itiraz edilmesi üzerine, …Bölge İdare Mahkemesi’nin … gün ve YD İtiraz No:… sayılı kararı ile, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu cihazın teknik şartnameye uygun olup olmadığının tespiti amacıyla akademik bir kuruluştan teknik görüş alınması ve alınacak bu teknik görüş çerçevesinde davacının iddiasının karşılanması gerektiğinden bahisle eksik inceleme sonucunda verilen Kamu İhale Kurulu kararının yürütülmesinin durdurulması yönündeki kararından sonra, yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi kapsamında, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği cihazla ilgili olarak akademik bir kuruluştan teknik görüş istendiği, ilgili akademik kurum tarafından Kuruma gönderilen 23.11.2011 tarihli cevap yazısında, “…ihale üzerinde kalan firmanın teklif ettiği cihaz Şartnamenin 2.6.9 maddesini karşılamadığı..” yönünde görüş ve kanaat bildirilmesi üzerine, söz konusu teknik görüş doğrultusunda, ihale uhdesinde bırakılan diğer istekli tarafından teklif edilen “… marka … model” cihazın Teknik Şartnamenin 2.6.9 numaralı maddesine uygun olmadığı ve adı geçen firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, adı geçen firmanın teklifi değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle başvuru konusu ihalede geçerli teklif kalmadığından Kamu İhale Kurulu’nun 05.12.2011 tarih ve … sayılı kararı ile ihalenin iptaline karar verildiği, bu durumda; davacının itirazen şikâyet başvurusunun, idare tarafından hazırlanan teknik şartnamenin tek bir ürünü işaret ettiği ve rekabetin sağlanması ilkesinin ihlal edildiği iddialarının yerinde görülmeyerek bu iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; dava açıldıktan sonra alınan teknik görüşte ihale üzerinde kalan firmanın teklif ettiği cihazın şartnamenin 2.6.9 maddesini karşılamadığı yönünde görüş ve kanaat bildirilmesi üzerine ihalenin iptal edildiği de dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan cihazın, teknik şartnamenin 2.6.9. maddesinde belirtilen kriterleri karşılamadığı yönündeki iddiasının, ancak akademik bir kuruluştan teknik görüş alınması ve alınacak bu teknik görüş çerçevesinde davacının iddiasının değerlendirilmesi gerektiği, tesis edildiği tarihte eksik incelemeye dayalı olarak verilen itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 25.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.