Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2012/1416 E.  ,  2016/3473 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2012/1416
Karar No:2016/3473

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacılar) : 1-…
2- …
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; ihalede, sadece üç isteklinin teklif vermesi ve verilen tekliflerin de idarenin %15 kâr dâhil olarak belirlemiş olduğu yaklaşık maliyete yakın tutarda olması nedeniyle ihalenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden olan rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri gözetilmeden sonuçlandırıldığı, 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı olarak sonuçlandırılan ihalenin iptal edilmesinde, hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi … ‘nın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; … Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 15.04.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Park ve Bahçeler Şube Müdürlüğü Sorumluluğundaki Bulvar, Refüj, Göbek, Kaldırım, Piknik ve Rekreasyon Alanlarının Bakımı, Bitkilendirilmesi, Arazözle Sulanması, Havuzların Bakımı ve İşletilmesi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Peyzaj Sanatları Üretim Tasarım Uygulama … San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda ihalenin iptali yönünde tesis edilen Kamu İhale Kurulu’nun 23.05.2011 tarih ve 2011/UH.I-1724 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesi uyarınca itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurulca yapılacak incelemenin, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğine yönelik olarak sınırlandırıldığı, bunun dışında Kurulca re’sen mevzuata aykırı hususların tespit edilmesi üzerine, bu gerekçeyle işlem tesis edilmesinin mümkün olmadığı, Peyzaj Sanatları Üretim Tasarım Uygulama … San. Tic. Ltd. Şti. tarafından idari ve teknik şartname ile ilgili olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idari ve teknik şartname ile ilgili olarak ileri sürülen hususların eşit muamele ilkesiyle ilgili bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinde belirtilen sınırlamaları aşacak biçimde re’sen yapılan değerlendirme ile ihalenin 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerinden olan rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri gözetilmeden sonuçlandırıldığı gerekçesine dayanılarak ihalenin tümüyle iptali yönünde alınan dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K: … sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 27.10.2016 tarihinde oyçokluğula karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü, 56. maddesinde ise, “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü yer almaktadır.
İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmakla görevli ve yetkili olan Kamu İhale Kurumu’nun itirazen şikâyet süreci ile ilgili olarak inceleme yetkisini, sadece yukarıda metnine yer verilen 56. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen üç durum (1- başvuru sahibinin iddiaları, 2- idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar, 3- itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği) kapsamında değil, 5. maddenin yukarıda anılan hükmü ile birlikte değerlendirmek gerekmektedir.
Bu kapsamda, idarelerin ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu dikkate alındığında, Kamu İhale Kurulu, önüne gelen itirazen şikâyet başvuruları ile ilgili olarak, yukarıda anılan Kanun’un 56. maddesinde belirtilen üç husus ile birlikte, 4734 sayılı Kanun ve ilgili diğer mevzuata “açık aykırılık” hâlinin olduğunu tespit etmesi hâlinde (örn. ihale ilânının yapılmamış veya usulüne uygun olarak yapılmamış olması, ödenek olmaksızın ihaleye çıkıldığının tespit edilmiş olması, ihale komisyonunun Kanun’a uygun olmayan şekilde oluşturulması, ihale usulünün yanlış tespit edilerek ihale yapılmış olması, yaklaşık maliyetin isteklilere duyurulmuş olduğunun tespit edilmesi hâli, ihale dokümanına kamu ihale mevzuatına aykırı bir hüküm konulması ve somut olayda olduğu gibi rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırı hususlar vb.) bu hususları inceleyerek karar vermelidir.
Bu durumda, dava konusu edilen 23.05.2011 tarih ve 2011/UH.I-1724 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla, itirazen şikâyet edilen hususların dışında, uyuşmazlık konusu ihalede, 9 adet ihale dokümanının satın alındığı, sadece üç ihaleye teklif verdiği, verilen tekliflerin de idarenin %15 kâr dahil olarak belirlemiş olduğu yaklaşık maliyete yakın tutarda olduğu, bu çerçevede ihalede, rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin gözetilmediğinin anlaşılması nedeniyle başvuruya konu ihalenin iptaline ilişkin işlemde, kamu ihale mevzuatına aykırı bir yön bulunmadığından, bu işlemi iptal eden mahkeme kararının bozulması ve davanın reddedilmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.