Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2012/1285 E.  ,  2016/563 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2012/1285
Karar No : 2016/563

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : …. 8. İdare Mahkemesi’nin …. tarih ve … sayılı kararının; davacı şirket tarafından geliştirilen ve özgün nitelik taşıyan batık HES projelerinin Tablo-3’te yayımlanarak rekabete açılmasının ülke ekonomisi ve kamu menfaatine olduğu, davalı idarenin mevcut projeyi yeterince incelemeksizin ve mevzuat hükümlerini hatalı yorumlamak suretiyle reddetmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, benzer nitelik taşıyan pompaj depolamalı hidroelektrik santrali projesinde idarenin ret işleminin mahkeme tarafından iptal edildiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ‘nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının gerekçeli olarak onanması, vekâlet ücretine ilişkin kısmı yönüyle de bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; davacı şirketin, Siirt ilindeki mevcut su kaynakları ile ilgili yapılan çalışmalar neticesinde hazırlanan “…HES Fizibilite Ön Raporunun” Tablo-3’te yayımlanması için yaptığı başvurunun, söz konusu projenin DSİ tarafından yapılacak olan … Barajı ve HES projesi ile çakıştığı gerekçesiyle reddine ilişkin 18.07.2008 tarih ve 8611 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; kanunî idare ilkesi gereğince; idarenin yapacağı düzenleyici işlemler, kanunun hükümlerini aynen tekrarlamakla yetinmeyerek yeni bazı hükümler taşıyabileceklerse de, düzenleyici işlemlerdeki bu yeni hükümlerin kanunun amacını, kapsamını, konusunu ve sınırını aşamayacakları, bu anlamda idarenin düzenleme yetkisinin kural olarak asli değil, türev bir düzenleme yetkisi olduğu,
dava konusu projenin batık HES projesi olduğu, davalı idare tarafından yapılan … Barajı ve HES projesinin kot sınırları içinde kalması sebebiyle çakışması, diğer taraftan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ile ilgili mevzuatta davacı şirket tarafından sunulan batık HES projeleri hakkında hukuki düzenlemelerin bulunmaması, yasal idare ilkesi gereğince idarenin mevzuatta öngörülmeyen bir yetkiyi kullanmasının mümkün bulunmaması ve bu hususta idarenin yargı kararıyla zorlanamayacağının açık olması karşısında, davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davalı idarenin 18.07.2008 tarih ve 8611 sayılı ret işlemine ilişkin olarak;
Uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan hâliyle 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci alt bendinde; piyasa faaliyetleri ile iştigal edecek tüzel kişilerin faaliyetlerine başlamadan önce her faaliyet için ve söz konusu faaliyetlerin birden fazla tesiste yürütülecek olması hâlinde ise her tesis için ayrı ayrı lisans almak zorunda oldukları belirtilmiş; Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 7. maddesinin beşinci fıkrasında, üretim, otoprodüktör ve otoprodüktör grubu lisansları için yapılacak başvurular kapsamında; linyit, taşkömürü, asfaltit, bitümlü şist, jeotermal, dalga, güneş enerjisi ve hidrolik kaynaklar gibi yerli doğal kaynaklardan elektrik enerjisi üretmek üzere üretim tesisi kurulması talep edildiği takdirde hidrolik kaynaklar için DSİ ile yapılmış su kullanım hakkı anlaşmasının veya su kullanım hakkı anlaşması imzalayabilmeye hak kazandıklarının belgelenmesinin zorunlu olduğu kuralına yer verilmiştir.
Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 2. maddesinde; bu Yönetmeliğin, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde hâlen piyasada faaliyet gösteren veya gösterecek tüzel kişiler tarafından, hidroelektrik enerji üretim tesisleri kurulması ve işletilmesine ilişkin üretim, otoprodüktör, otoprodüktör grubu lisansları için DSİ ve tüzel kişiler arasında imzalanacak su kullanım hakkı anlaşmasında yer alması gereken hükümleri, su kullanım hakkı anlaşmasının imzalanmasına, yenilenmesine, tadiline ve sona ermesine ilişkin usul ve esaslar ile su kullanım hakkı anlaşması imzalayacak tüzel kişilerin yükümlülüklerini kapsadığı belirtilmiş; 4. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde, su kullanım hakkı anlaşmasının, hidroelektrik enerji üretim tesislerinin su kullanımına ilişkin işletme esaslarını ve DSİ’ye ödenecek bedellerin ödeme şeklini belirleyen yazılı hükümlere ve şartlara göre DSİ ile şirket arasında akdedilen anlaşmayı ifade edeceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Aktarılan düzenlemeler gereğince elektrik üretimi için hidroelektrik santral kurmak isteyen kişilerin öncelikle DSİ’ye başvurarak su kullanım hakkı anlaşması imzalamaları veya su kullanım hakkı anlaşması imzalayabilmeye hak kazandıklarını belgeleyerek lisans almak için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na (EPDK) başvurmaları gerekmektedir.
Su kullanım hakkı anlaşmasının imzalanmasına ilişkin şartlara ve diğer düzenlemelere Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin kapsam maddesinde Yönetmeliğin hidroelektrik enerjisi üretim tesislerini kapsadığı ifade edilmiş, su kullanım hakkı anlaşması da herhangi bir santral tipine yer verilmeden hidroelektrik enerjisi üretim tesislerinin tümünü kapsayacak şekilde tanımlanmıştır. Yönetmeliğin diğer maddelerinin incelenmesinden de, bu Yönetmeliğin sadece kanal ve baraj tipi hidroelektrik santrallerini kapsadığına ilişkin bir kural yer almadığı gibi, batık HES olarak adlandırılan hidroelektrik santralleri kapsamadığına ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmemiştir. Batık HES’lerin çalışma prensibinin diğer HES projelerinde olduğu gibi hidroelektrik enerjisi üretimine ilişkin olduğu hususu göz önüne alındığında, zikredilen Yönetmeliğin batık HES’leri de kapsadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Diğer yandan, Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 6. maddesinin son fıkrasında; tüzel kişiler tarafından geliştirilecek ve 5. madde kapsamında yer almamış projeler için de müracaat edilebileceği, ancak, bu projelerin DSİ tarafından üzerinde çalışılan, fakat rapora bağlanmamış projeler ile çakışması durumunda DSİ çalışmalarının tamamlanmasına kadar müracaatın kabul edilmeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Aktarılan düzenleme gereğince kişilerin sunmuş oldukları projenin uygulanacağı alanlarda DSİ tarafından da proje hazırlanıyorsa, bu durumda kişilerin sundukları projeler kabul edilmeyecektir. Bu düzenleme gereğince iki projenin çakışması için DSİ tarafından somut olarak belirli bir yerde üzerinde çalışılan ve henüz rapora bağlanmamış bir projenin varlığının gerektiği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, … ilinde bulunan ve … Nehrinin bir kolu olan … üzerinde işletilmek üzere davacı tarafından hazırlanarak teslim edilen ön raporda sunulan projenin, 512 metre talvek, 529,5 kret kotu ve 515 kuyruksuyu kotunda olması, …Barajı ve HES projesinin ise 530 metre kret kotunda olması sebebiyle çakıştığı gerekçesiyle davalı idarece reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacı şirketin teklif ettiği proje alanında yer alan … Barajı ve HES projesi ile olan çakışma nedeniyle, Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 6. maddesinin son fıkrası uyarınca davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davanın reddi dolayısıyla davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin olarak;
02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesinin 1. fıkrasında, “Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birim amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi hâlinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir.”, 19. maddesinde, “Bu Kanun Hükmünde Kararname yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” kuralına yer verilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 323. maddesinin (ğ) bendinde, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış, 326. maddesinin 1. fıkrasında, Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiş, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 168. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, vekâlet ücretinin miktarının belirlenmesinde karar tarihi itibarıyla geçerli olan tarifenin esas alınacağı ve buna göre takdir edilecek ücretin yargılama gideri olarak aleyhine hüküm verilen taraftan alınacağı kuşkusuz olmakla birlikte, davadaki hangi temsillerin vekâlet ücretini gerektirdiğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Kanun Hükmünde Kararnameler Kanun gücünde olup, yürürlüğe girmesinden itibaren hüküm ifade etmekte, yürürlüğünden önceki döneme ilişkin etkisi bulunmamaktadır.
Öte yandan, yürürlüğe giren yeni kuralın, yürürlüğünden önceki döneme ilişkin hukuki sonuçlar doğurmamasını ve kuralın ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanmasını ifade eden geriye yürümezlik ilkesi, hukuk devletinin temel ilkelerindendir.
Bakılan davanın 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin yürürlüğünden önce, 15.09.2008 tarihinde açıldığı anlaşılmakta olup, bu tarihte idarelerin idarî davalarda hukuk müşavirleri ile temsili ve davanın sonunda hüküm sonucuna göre idare lehine vekâlet ücreti hükmedilmesine ilişkin yasal düzenleme bulunmamaktadır.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlüğe girdiği tarihten itibaren hüküm ifade edeceğinden ve 14. maddesinin 1. fıkrası da ancak yürürlüğe girmesinden sonra açılan davalarda uygulanabileceğinden, dava tarihi itibarıyla yürürlükte olmayan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi usule uygun bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyize konu … 8. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve …. sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçelerle ONANMASINA, davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine; bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 03.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.