Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2011/3001 E. , 2017/2087 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2011/3001
Karar No:2017/2087
Temyiz İsteminde Bulunanlar : 1-(Davalı) : …
Vekili : Av. …
2-(Davalı Yanında Müdahil): …
… Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davacı şirketin teklif bedeli ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin birbirine yakın olduğu, ihale konusu işte asgari bir maliyetin olmadığı, ihaleyi yapan idare tarafından aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeden… Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’ne ait teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; … İhtisas Hastanesi Başhekimliği tarafından 15.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Tetkik Karşılığı Nükleer Tıp Cihaz Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu’nun 02.08.2010 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; ihaleye katılan isteklilerden 2 isteklinin tekliflerinin geçerli kabul edildiği, ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin …-TL olarak belirlendiği, bu isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeyerek 1. en avantajlı teklif sahibi olarak (…-TL) … Şti. firmasının, 2. avantajlı teklif olarak (…-TL) ise davacı şirketin teklifinin belirlenmesi üzerine, ihalenin … Şti. üzerinde bırakıldığı, davacı şirketin ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifine yönelik olarak aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılması gerektiği iddialarıyla ihaleyi yapan idareye yaptığı şikâyet başvurusunun reddi üzerine davalı idare nezdinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine dava konusu kararla; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesinde, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirleme yetkisinin ihale komisyonunda olduğuna dair hüküm bulunduğu, idarelere bu konuda takdir yetkisi verildiği, davacı şirketin teklif bedeli ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin birbirine yakın olduğu, ihale konusu işte asgari bir maliyetin olmadığı, bu nedenle ihaleyi yapan idare tarafından aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeden … Şti.’ne ait teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi işleminde mevzuata aykırılık olmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, olayda, her ne kadar davalı idarece, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirleme yetkisinin ihale komisyonunda olduğu, bu konuda idarelere takdir yetkisi verildiği, davacı şirketin teklifi ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin birbirine yakın olduğu ileri sürülmekte ise de, davacı şirketin teklifi ile ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu görülmekle, bu bağlamda ihale konusu işin önemi ve özelliği de dikkate alınmak suretiyle verilen tekliflerin idari ve teknik şartnamede belirtilen hususları taşıyıp taşımadığı hususlarında aşırı düşük teklif sorgulaması yapılabilmesi amacıyla düzeltici işlem belirlenmesi yolunda işlem tesis edilmesi gerekirken, davacı şirketin teklifi ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin birbirine yakın olduğu gerekçesiyle tesis olunan işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davalıya ve müdahile iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21.06.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesinin birinci fıkrasında, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.” kuralı yer almaktadır.
Anılan hükme göre, teklifler değerlendirildikten ve geçerli teklifler belirlendikten sonra ihale komisyonunca, ihale sonuçlandırılmadan önce, tekliflerin aşırı düşük olup olmadığının tespit edileceği, aşırı düşük tekliflerin ise, diğer teklif fiyatları veya idarece tespit edilen yaklaşık maliyete göre belirleneceği açıktır. Kanun koyucu, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde, yukarıda belirtilen iki ölçüte göre (diğer teklifler veya yaklaşık maliyet) değerlendirme yapılması hususunda ihale komisyonuna yetki vermiştir. Elbette ki, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütlerine ve kamu ihale mevzuatının amaçlarına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargı denetimine tabi olduğu kuşkusuzdur. Ayrıca, yukarıda belirtilen iki ölçütün bir arada aranmayacağı Kanun metninde ifade edilen “veya” bağlacı ile ifade edilmiştir.
Bu itibarla, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın sonuçlandırılan ihalede mevzuata aykırılık bulunmadığından, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği yönündeki itirazen şikâyet başvurusunu reddeden dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.