Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2011/2201 E.  ,  2017/2086 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2011/2201
Karar No:2017/2086

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): … Yemekçilik Gıda Temizlik İnşaat Ticaret ve San. Ltd. Şti.
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davalı) : Kamu İhale Kurumu
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin 1.303.100,00-TL, yaklaşık maliyetin kârsız 1.868.000,00-TL olarak belirlendiği, ihale komisyonu tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı, ihale konusu işte piyasadan tedarik edilecek yemek malzemeleri ve personel ücretleri dikkate alındığında 1.338.620,58-TL tutarında bir maliyetin oluştuğu, ihale konusu iş incelendiğinde, üretim için piyasadan tedarik edilecek yemek malzemeleri ve personel ücretleri, personel kıyafetleri, elektrik, su, lpg ve doğalgaz, sigorta gibi giderler hesaplanarak maliyet analizi yapıldığında yaklaşık maliyetin altındaki tekliflerin aşırı düşük teklif olduğu, bu nedenle aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; … Devlet Hastanesi Başhekimliği’nce 09.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma ve Bulaşık Yıkama Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 04.05.2010 tarih ve 2010/UH.II-1243 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; dava konusu ihaleye 17 isteklinin katıldığı ve 1.303.100.-TL ile 1.958.400.-TL arasında fiyat teklifinde bulunulduğu, söz konusu ihalenin 1.303.100.-TL fiyat teklifinde bulunan …İnş. Gıda Teks. Tem. Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine davacı şirket tarafından, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı iddiasıyla 18.03.2010 tarihinde şikâyet başvurusu yapıldığı, şikâyet başvurusunun, idarenin 22.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine 30.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve anılan başvurunun dava konusu işlem ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, uyuşmazlık konusu olayda, ihale onay belgesi ekinde yer alan yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde; idare tarafından yaklaşık maliyetin, kendisi ve diğer devlet hastanelerince gerçekleştirilmiş yemek işlerindeki fiyatlar ile piyasa araştırması yapılarak 3 (üç) firmadan alınan fiyatların ortalaması alınarak bulunan fiyatlara % 8 kâr ilave edilerek belirlendiği, dava konusu ihaleye en düşük teklif sunan isteklinin teklif ettiği birim fiyatlar ile hâlen yürütülmekte olan ve konusu yemek hizmet alımı olan sözleşmede yer alan fiyatların kıyaslandığı, hâlihazırda devam eden “21 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma ve Bulaşık Yıkama Hizmeti” işine ait sözleşme bedelinin 1.026.375,00-TL olduğu, bu rakam TÜFE ile güncellendiğinde 1.203.424,69-TL, ÜFE ile güncellendiğinde ise 1.161.343,31-TL’ye ulaştığı, bu durumda, incelenen ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklif, diğer teklifler ve yaklaşık maliyete göre değerlendirildiğinde, ihale komisyonu tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin geçerli en düşük teklif üzerinde bırakılması ve ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasında; idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiş; “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde; ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak bilgi ve belgelerin istenebileceği hükmü yer almış; “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinin 2’nci fıkrasında; ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçileceği, bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının inceleneceği, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hükmü yer almış; “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde de; ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuatın incelenmesinden, ihale esnasında sunulan aşırı düşük tekliflerin tespiti konusunda iki ölçüt bulunduğu, bunların yaklaşık maliyet ve ihaleye katılan diğer isteklilerin teklif bedelleri olduğu, bu nedenle ihale sürecinde oluşan serbest fiyat rekabeti sonucunda oluşan diğer fiyatlara göre aşırı düşük olan ve ihale konusu hizmetin sözleşme hükümlerine uygun ifası konusunda tereddüt oluşturan tekliflerin sorgulanması gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusu ihalede, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin 1.303.100,00-TL, yaklaşık maliyetin 2.017.818,00-TL olduğu, ihale konusu işte piyasadan tedarik edilecek yemek malzemeleri ve personel ücretleri dikkate alındığında 1.338.620,58-TL tutarında bir maliyetin oluştuğu, dava konusu ihaleye en düşük teklif sunan isteklinin teklif ettiği birim fiyatlar ile hâlen yürütülmekte olan ve konusu yemek hizmet alımı olan sözleşmede yer alan fiyatlar kıyaslandığında, “21 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma ve Bulaşık Yıkama Hizmeti” işine ait sözleşme bedelinin 1.026.375,00-TL olduğu, bu rakamın TÜFE ile güncellendiğinde 1.203.424,69-TL, ÜFE ile güncellendiğinde ise 1.161.343,31-TL’ye ulaştığı davalı idare tarafından iddia edilmekte ise de; referans olarak gösterilen bir önceki ihalenin yemek öğün adetleri ile bu ihalenin yemek öğün adetlerinin farklı olduğu, bu ihalenin yemek adetine göre bir hesaplama yapıldığında enflasyon farkı eklenmeksizin dâhi tahmini maliyetin yaklaşık 1.482.000-TL olacağı, iki yıl önceki ihaledeki birim fiyatlar ile bu ihalede en avantajlı teklif veren firmanın bugünkü fiyatları arasında çok büyük farkın olduğu, örneğin iki yıl önceki ihalede kahvaltı 1,80-TL, normal yemek 3,87-TL, diyet yemek 3,85-TL iken, bu ihalede kahvaltının 0,90-TL, normal yemeğin 3,30-TL, diyet yemeğin ise 1,90-TL olduğu görülmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesi uyarınca, idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklilerce sunulan tekliflerin birbiriyle ve yaklaşık maliyetle kıyaslanarak teklifi aşırı düşük olanların belirlenmesi gerekmektedir.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif tutarının, idarece belirlenen yaklaşık maliyetin bir hayli altında olması karşısında, istekli tarafından teklif edilen bedelle ihale konusu işin sözleşmeye uygun bir şekilde yapılıp yapılamayacağı konusunda aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin en avantajlı birinci teklif sahibine verilmesi ve bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali gerekirken davanın reddi yolunda verilen temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21.06.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesinin birinci fıkrasında, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.” kuralı yer almaktadır.
Anılan hükme göre, teklifler değerlendirildikten ve geçerli teklifler belirlendikten sonra ihale komisyonunca, ihale sonuçlandırılmadan önce, tekliflerin aşırı düşük olup olmadığının tespit edileceği, aşırı düşük tekliflerin ise, diğer teklif fiyatları veya idarece tespit edilen yaklaşık maliyete göre belirleneceği açıktır. Kanun koyucu, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde, yukarıda belirtilen iki ölçüte göre (diğer teklifler veya yaklaşık maliyet) değerlendirme yapılması hususunda ihale komisyonuna yetki vermiştir. Elbette ki, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütlerine ve kamu ihale mevzuatının amaçlarına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargı denetimine tabi olduğu kuşkusuzdur. Ayrıca, yukarıda belirtilen iki ölçütün bir arada aranmayacağı Kanun metninde ifade edilen “veya” bağlacı ile ifade edilmiştir.
Bu itibarla, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın sonuçlandırılan ihalede mevzuata aykırılık bulunmadığından, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği yönündeki itirazen şikâyet başvurusunu reddeden dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.