Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2010/4476 E.  ,  / K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2010/4476
Karar No : 2015/3948

Davacı :
Vekili : Av.
Davalı :

Davanın Özeti : … Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 06.02.2006 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “Ameliyathane Hizmet Alımı” ihalesi ile bu ihaleye ilişkin Tip İdari Şartname, Teknik Şartname, Birim Fiyat Hizmet Alımı Tip Sözleşmesi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve ihale sonucunda imzalanacak sözleşmelerin; kamu hizmetinin kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği, iki farklı istihdam pazarı ve iki farklı hukuk düzeninin ortaya çıkacağı, düzenlemenin, kazanç amaçlı emek ve insan ticareti yapılması olanağı getirdiği, bu durumun hukuk devletinin yurttaşlarına hukuk güvenliği sağlaması gerekliliğine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Ameliyat hizmetlerinin hastalığın giderilmesi bakımından önem arz ettiği, … Devlet Hastanesi’nin bu hizmet bakımından gerekli ve yeterli tıbbi cihazlardan yoksun olduğu, amacın personel istihdam etmek olmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimin Düşüncesi : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Düşüncesi : Dava; … Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 06.02.2006 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “Ameliyathane Hizmet Alımı” ihalesi ile bu ihaleye ilişkin Tip İdari Şartname, Teknik Şartname, Birim Fiyat Hizmet Alımı Tip Sözleşmesi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve ihale sonucunda imzalanacak sözleşmelerin iptali istemiyle açılmıştır.
181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesinde, bu kanun hükmünde kararnamenin amacının, herkesin yaşamının beden ve ruh sağlığı içinde devamını sağlamak, ülkenin sağlık koşullarını düzeltmek, bireylerin ve toplumun sağlığına zarar veren nedenlere karşı savaşım vermek ve halka sağlık hizmetlerini ulaştırmak, sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermelerini sağlamak için Sağlık Bakanlığının kurulması, örgüt ve görevlerine ilişkin esasları düzenlemek olduğu vurgulanmış, 2. madesinde de Sağlık Bakanlığının görevleri sayılmış ve böylece sağlık hizmetlerinin devlet tarafından ya da Devletin denetimi ve gözetiminde yürütülmesi esası benimsenmiştir.
657 sayılı Kanun’un 36. maddesinin “lll-SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI HİZMETLER SINIFI” başlıklı bendine 24.07.2003 tarih ve 25178 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4924 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle eklenen hükme dayanılarak yürürlüğe konulan ve 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller”in 1. maddesinde, düzenlemenin amacı; lüzumu hâlinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında alımı yapılacak olan sağlık hizmetlerinin, 4924 sayılı Kanun’la 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesine eklenen hüküm uyarınca, Bakanlığa tanınan takdir yetkisi çerçevesinde, bedeli döner sermeye gelirlerinden ödenmek kaydıyla satın alınma yoluyla gördürülmesine dair esas ve usulleri belirlemek olarak açıklanmış olup; anılan “Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller”in iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Beşinci Dairesinin 22.11.2004 tarih ve E:2004/4439 sayılı kararıyla; 4924 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesine eklenen hükmün Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine aykırılığı savı ciddî bulunarak iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş ise de; Anayasa Mahkemesi’nin 22.11.2007 tarih ve E.2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda, … Devlel Hastanesi Ameliyathaneden Sorumlu Baştabip Yardımcısı tarafından 17 kalemden oluşan toplam 7.250 adet ameliyat hizmetine ihtiyaç bulunduğundan bir lüzum müzekkeresi ile belirlendiği, bu hizmet için 4734 sayılı Kanun’un 19. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle ihale yapılmasının 08.12.2005 günlü onayla kabul edildiği, ihale şartnamelerinin ve ilgili cetvellerinin hazırlanarak 25.01.2006 tarihinde yapılacağının ilan edildiği bunun üzerine davacı tarafından bakılan davanın açıldığı, ihalenin katılan tek firma üzerinde kaldığı, komisyon kararının ihale yetkilisince onaylanarak sözleşmenin imzalandığı anlaşılmaktadır.
Sağlık hizmetleri içinde, ameliyat hizmetlerinin kesintiye uğramaması gereken önem arzeden hizmetlerden olduğu gözönünde tutulduğunda, Nizip Devlet Hastanesi Baştabipliğince 06.02.2006 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “Ameliyathane Hizmet Alımı” ihalesi ile bu ihaleye ilişkin Tip İdari Şartname, Teknik Şartname, Birim Fiyat Hizmet Alımı Tip Sözleşmesi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve ihale sonucunda imzalanan sözleşmelerde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, Nizip Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 06.02.2006 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “Ameliyathane Hizmet Alımı” ihalesi ile bu ihaleye ilişkin Tip İdari Şartname, Teknik Şartname, Birim Fiyat Hizmet Alımı Tip Sözleşmesi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve ihale sonucunda imzalanacak sözleşmelerin iptali istemiyle açılmıştır.
24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11’inci maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36’ncı maddesinin “III-SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine eklenen paragrafta; “Bu sınıfa dâhil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu hâlinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
657 sayılı Kanun’un 36. maddesine eklenen hükme dayanılarak yürürlüğe konulan ve 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller”in 1. maddesinde, düzenlemenin amacı; lüzumu hâlinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında alımı yapılacak olan sağlık hizmetlerinin, 4924 sayılı Kanun’la 657 sayılı Kanun’un 36. maddesine eklenen hüküm uyarınca, Bakanlığa tanınan takdir yetkisi çerçevesinde, bedeli döner sermeye gelirlerinden ödenmek kaydıyla satın alınma yoluyla gördürülmesine dair esas ve usulleri belirlemek olarak açıklanmış olup; anılan “Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller”in iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Beşinci Dairesinin 22.11.2004 tarih ve E:2004/4439 sayılı kararıyla; 4924 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesine eklenen hükmün Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine aykırılığı savı ciddî bulunarak iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş ise de; Anayasa Mahkemesi’nin 22.11.2007 tarih ve E.2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığı gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, … İlçe Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 17 kalemden oluşan toplam 7.250 adet Ameliyathane ( 1 anestezi uzmanı-8 hemşire-6 sağlık memuru-1 personel ve ameliyatlarda kullanılacak her türlü sarf malzemesi ile 4 adet tam otomatik anestezi cihazı dâhil) hizmet alımına ihtiyaç bulunduğunun bir lüzum müzekkeresi ile belirlendiği, ihalenin 06.02.2006 tarihinde yapılacağının ilan edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 657 sayılı Kanun’un 36. maddesine eklenen hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle Anayasa Mahkemesi tarafından itirazın reddine karar verildiği, dolayısıyla sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dâhil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği anlaşıldığından dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; davanın REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, davalı idare tarafından yapılan …-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi hâlinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 18.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.