Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2010/3148 E.  ,  2017/3240 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2010/3148
Karar No:2017/3240

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …
Vekili : Av. ….
Karşı Taraf (Davalı : …
Vekili : Av. …

İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; idarenin 4734 sayılı Kanunda öngörülen süreleri beklemeden sözleşme imzaladığı, itirazen şikâyet süresi dolmadan idarenin sözleşme imzalamasının hukuka aykırı olduğu, Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) kararı sonrasında ihalede en avantajlı teklif sahibi kendisi olduğundan sözleşmenin kendisiyle imzalanması gerektiği, idarenin kusurundan kaynaklı uğradığı tüm zararların tazmin edilmesi gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; … tarihinde yapılan “… Şehir Şebekesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacının teklifinin haksız olarak değerlendirme dışı bırakıldığından bahisle uğranıldığı öne sürülen …-TL zararın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; Dairemizin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile, davanın kesinleşen ihale kararının iptali istemine ilişkin kısmının incelenmeksizin reddine dair kısmının onanması, maddi tazminat talebinin incelenmeksizin reddine ilişkin kısmının ise bozulması üzerine, bozma kararına uyularak; davacı tarafından, ihaledeki en avantajlı teklifin kendi teklifi olduğu iddia edilerek değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle elde edemediği kâr payının tazmini talep edilmiş ise de, 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi hükmü uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, her zaman en düşük fiyat teklifi anlamına gelmediği, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyatla birlikte başka unsurların da dikkate alınmak suretiyle belirlenmesi gerektiği, buna göre, söz konusu ihalede en düşük fiyatı teklif eden davacının bu teklifinin değerlendirme dışı bırakılmamış olsaydı dahi mevzuatta ve şartnamelerde öngörülen diğer koşullarla birlikte değerlendirilmesi sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirilmesinin kesin olmadığı, dolayısıyla davacının ihaleyi kazanacağının mutlak olmadığı dikkate alındığında, varsayıma dayalı olan % 20’lik kâr kaybına ilişkin tazminat isteminin kabulüne olanak bulunmadığı; diğer taraftan, davacının, ihaleye katılmak için yaptığını iddia ettiği masraflara yönelik istemine gelince; mahkemelerince yapılan ara karara rağmen davacı tarafından söz konusu masrafları kanıtlayıcı herhangi bir bilgi belge sunulamaması karşısında bu yöndeki istemin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
İdare Mahkemesi kararının, davanın, yoksun kalınan kârın tazmini isteminin reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının, ihaleye katılmak amacıyla yapılan masrafların tazmini isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden ise:
4734 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 55. maddesinde,”İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikâyette bulunulur./İhale sürecinin herhangi bir aşamasında idareye bir şikâyetin ulaşması hâlinde, idare ihaleye katılan bütün isteklilere şikâyet konusunda bilgi vermek suretiyle, aynı konuda bir şikâyetleri varsa idarece belirlenen süre içinde vermeleri gerektiğini yazılı olarak bildirir. Bu aşamada şikâyetini iletmeyenler aynı konuda daha sonra başka şikâyetlerde bulunamaz ve verilecek karardan zarar gördüğünü iddia edemez./Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması durumunda yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma inceleme talebinde bulunabilir./Şikâyet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz. İhale işlemlerine devam edilmesi konusunda gerekçeli olarak alınan bu onay, sözleşme imzalanmadan en az yedi gün önce şikâyette bulunan istekliye tebliğ edilmiş olmasını sağlamak üzere gerekli süre dikkate alınarak bildirilir. İdarece usulüne uygun bildirim yapılmadan sözleşme imzalanmışsa, ihale kararı ve sözleşme hükümsüz sayılır.” kuralı yer almaktadır.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hâllerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; … tarihinde … Şehir Şebekesi Yapım İşi ihalesinin yapıldığı, ihaleye katılan davacının banka referans mektubu ile teyit yazılarında farklı tarihler olması sebebiyle teklifinin değerlendirmeye alınmadığı, davacının, anılan işleme karşı yaptığı itirazın reddi üzerine Kurul’a başvuruda bulunduğu, idarenin itirazen şikâyet süresi dolmadan bir başka istekliyle sözleşme imzaladığı; Kurul’un … gün ve … sayılı kararı ile, bankalardan temin edilen belgelerin bankanın Genel Müdürlüğünden teyidinin gerekli olduğu hâllerde bu teyidin idarelerce yapılmasının gerekli olduğu, idarece tesis edilmesi gerekli işlemin istekli tarafından yerine getirilmesi ve istekliden kaynaklanmayan bir hata nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığına karar verildiği; idarenin, Kurul’un bu kararını fiili imkânsızlığı gerekçe göstererek uygulamadığı; davacı tarafından, ihalede en avantajlı teklifin kendi teklifi olmasına rağmen teklifinin davalı idare tarafından haksız olarak değerlendirme dışı bırakıldığından bahisle yoksun kalındığı ileri sürülen …-TL kâr (teklifinin % 20’si) ve ihaleye katılmak için yaptığı …-TL masraf olmak üzere toplam … TL zararın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İdarenin, açık kanun hükmüne rağmen kanunda öngörülen itirazen şikâyet süresini beklemeden sözleşme imzalamış olması, hizmetin işleyişinde bir bozukluk olarak görülmeli ve hizmet kusuru olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple, davacının itirazen şikâyet başvurusu kapsamında Kurul’a başvuru için yaptığı masrafların hizmet kusuru esaslarına göre tazmini zorunludur.
Öte yandan, mahkemenin ara kararla davacından ihaleye katılmak amacıyla yaptığı masrafları gösterir kanıtlayıcı bilgi ve belge istemi üzerine, davacının ihaleye katılmak amacıyla yapılan masrafların açıklanması amacıyla verdiği … tarihli dilekçenin incelenmesinden, ihale dosya bedeli, teminat, referans mektubu ve noter işlemleri ile itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin yaptığı masrafların ihale dosyasında mevcut olduğunu beyan ettiği; ihale dosyasında ise, davacının ihaleye katılmak amacıyla yaptığı masraflardan ihale dosya bedeli ile itirazen şikâyet masraf makbuzlarının yer aldığı görülmektedir.
Bu durumda, ihale dosyası içinde yer alan makbuzlardan davacının ihaleye katılmak için yaptığı masraflar ile itirazen şikâyet başvuru bedeli anlaşılabildiğinden ve bu masrafların davacı tarafından ispatına yönelik başka bir belge istenmesine gerek bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının davacının ihaleye katılmak amacıyla yapılan masrafların tazmini isteminin reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyize konu … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davanın yoksun kalınan kârın tazmini isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, ihaleye katılmak amacıyla yapılan masrafların tazmini isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine; bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 22/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.