13. Daire 2009/5861 E. , 2010/8304 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2009/5861
Karar No: 2010/8304
Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Vekili : …
Davanın Özeti : … A.Ş. (…)’ye ait …, …, …, …, … ve … Şeker Fabrikaları’nın (Portföy C) portföy grubu olarak bir bütün halinde satış yöntemi “varlık satışı” şeklinde uygulanmak suretiyle pazarlık usulü ile özelleştirilmek üzere ihaleye çıkarılmasına ilişkin davalı idarenin kararı ile bu karar ekinde yer alan ihale şartları belgesinin; söz konusu fabrikaların özelleştirme yöntemi belirlenirken işletme hakkı devri yönteminin değerlendirilmemiş olmasının hukuka aykırı olduğu, ihalenin usulü, ihaleye katılacaklarda aranılacak yeterlilik kriterleri ve ihaleye katılacak yatırımcılara getirilecek kamusal yükümlülükler ile şekerin stratejik önemi ve şeker fabrikalarının sosyal fonksiyonu dikkate alındığında üretimin sürekliliği, yatırım, istihdam ve tekelleşmeyi önleyecek şartlar ve kısıtlamalara ihale ilânı ve şartnamesinde yer verilmediği, öte yandan ihaleye katılacak yatırımcılara toplam kota kadar üretim yapma şartı getirildiğinden portföye dahil altı fabrikanın ihalesini kazanan yatırımcının, bu fabrikalardan beşini kapatıp geriye kalan tek fabrikada toplam kota kadar üretim yapabileceği, böyle bir halde ise, fabrikaların kapandığı bölgede faaliyet gösteren pancar üreticilerinin daha uzak bir noktaya mal teslim etmek zorunda kalacakları, üretimin daralacağı ve fabrikaların kapanması nedeniyle istihdam kaybı ortaya çıkacağı ve bunun sonucu olarak özelleştirmeden beklenen ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak amacı bir tarafa daha büyük zararların ortaya çıkacağı, diğer özelleştirme işlemlerinde görülmeyen bir yaklaşımla özelleştirme yöntemi “varlık satışı” olarak belirlenen portföye dahil fabrikalar ile birlikte “taşınmaz” satışının da ihaleye konu edilmesinin ve ihale ilânında taşınmazlar ve satış koşulları ile fabrikalarla olan bağlantısı konusunda hiç bir bilgiye yer verilmemesinin özelleştirme mevzuatına aykırı olduğu ve işlemlerde kamu yararı bulunmadığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Dava konusu işlemin kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem niteliğinde olmadığı, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun portföy grubunda yer alan fabrikların özelleştirme yöntemini belirleme konusunda 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’dan kaynaklanan yetkisinin bulunduğu ve hangi hallerde işletme hakkı devri yöntemiyle özelleştirme yapılması gerektiğinin anılan Kanun’da yer aldığı ve bu yöntemin mülkiyet hakkının devredilemeyeceği özelleştirmelerde kullanıldığı, şeker sektörü için gerekli olan teknolojinin zaman içerisinde değişiklik gösterdiği dikkate alındığında, alıcıya bugünden yatırım zorunluluğu getirmenin ticari hayatın gereklerine aykırı olacağı, öte yandan mülkiyet hakkının tasarruf imkanını da bünyesinde taşıması nedeniyle mülkiyet hakkının devrinin söz konusu olduğu özelleştirmelerde yatırım zorunluluğundan bahsetmeye olanak bulunmadığı, Şeker Kurulu tarafından belirlenen kotaların şirketler açısından bir ayrıcalık olduğu, şeker fabrikalarının kota hakları kapsamında üretim ve satış yapmalarının 4634 sayılı Şeker Kanunu ile yasal güvence altına alınmış olduğu, bu nedenle portföy grubuna dahil fabrikaları alacak yatırımcının ürettiği şekeri satamamak gibi bir endişesi olmadığından üretime ara vereceklerinin, üretimden vazgeçeceklerinin ve bazı fabrikaların kapatılacağının düşünülemeyeceği, yapılan ihale sonucu portföy grubunu alan yatırımcıların sadece şeker fabrikasını satın almayacakları aynı zamanda portföye dahil şeker fabriklarının pancar ekim alanlarında pancar üretilmesi ve Şeker Kurumu’nca tahsis edilen şekeri üretebilmek için fabriklarına ayrılan tarım alanlarında kota kadar şeker üretimini sağlayacak pancar ektirme imkanına da sahip olacakları, bunun coğrafi bazlı her portföy grubu alanındaki pancar tarımı faaliyetinin ve sürekliliğinin garantisi olduğu, …’in sektörde en büyük paya sahip olmakla birlikte, sektörde tekel durumunda olmadığı, çünkü şeker ihtiyacı ve bunun nasıl karşılacağının Şeker Kurulu tarafından belirlendiği, söz konusu özelleştirmelerle ilgili olarak Rekabet Kurulu’nca getirilen her hangi bir şartın bulunmadığı, ihale ilânında portföy grubuna dahil fabrikalar tek tek sayılırken ilânda yer alan “birlikte satışa konu gayrimenkuller” ifadesi ile ihaleye katılmak isteyen yatırımcıların, sadece fabrikalar ve üzerinde kurulu olduğu taşınmazların değil, fabrikaların kullanımında olup, fabrikaların kurulu bulunduğu il, ilçe veya köy alanında olmayan pancar teminine ve nakline aracılık eden aktarma noktaları ve istasyonlarının da ihale kapsamında olduğu konusunda bilgilendirilmelerinin ve yatırımcı ile idare arasında ileride ortaya çıkabilecek hukukî ihtilâfların önlenmesinin amaçlandığı belirtilerek yasal dayanaktan yoksun davanın usul ve esas yönlerinden reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’ın Düşüncesi :4634 sayılı Şeker Kanunu’nun 1., 3. ve 4. maddesindeki düzenlemeler ile anılan Kanunun genel gerekçesi dikkate alındığında, özelleştirilecek şeker fabrikalarında üretimin devam etmesini ve fabrikaların tam kapasite ile üretim yapmalarının sağlanmasını öngören Kanun hükümlerinin gereğinin ihale şartları belgesinde de yer alması gerektiği kuşkusuzdur.
Dava konusu İhale Şartları Belgesi’nin “üretim şartı” başlıklı 17. maddesinde ise; alıcının, fabrikalarda 2010/2011 kampanya döneminden başlamak üzere Şeker Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde Şeker Kurulu tarafından belirlenecek kotalar çerçevesinde beş pazarlama yılı yerli pancardan beyaz şeker üretim faaliyetini sürdürmeyi kabul, beyan ve taahhüt edeceği, bu taahhüde ilişkin olarak alıcıdan …- (…) ABD Doları tutarında kesin teminat mektubu/mektupları alınacağı belirtilmektedir. Yine İhale Şartları Belgesinde, fabrikaların, … A.Ş.’ye ait …, …, …, …, … ve … Şeker Fabrikalarını veya kısaca Portföy C’yi ifade ettiği açıklanmıştır.
Bu durumda, 4634 sayılı Kanun hükümleri, Kanunun gerekçesi ile dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, C Portföy grubu fabrikalarının özelleştirilmesi sonrası, fabrikaların tümünün üretimlerinin beş yıl süreyle devam etmesi gerektiği halde, İhale Şartları Belgesinde öngörülen teminata ilişkin hükümlerin, taahhüdün gerçekleşmesini sağlamaktan uzak olduğu ve gruba dahil tüm fabrikalarda üretimin sürdürülmesini sağlamak için yeterli önlemlerin alınmadığı sonucuna varıldığından, İhale Şartları Belgesinin 17. maddesinde ve İhale Şartları Belgesinde sözü edilen şartlarla ihaleye çıkarılmasına ilişkin davalı idare kararında hukuki isabet görülmediğinden dava konusu işlemlerin iptalinin gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’nin Düşüncesi : Dava; …A.Ş.’ye ait …, …, …, …, … ve … Şeker Fabrikalarının (Portföy C) portföy grubu olarak bir bütün halinde satış yöntemi “varlık satışı” şeklinde uygulanmak suretiyle pazarlık usulü ile özelleştirilmek üzere ihaleye çıkarılmasına ilişkin Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı kararı ile bu karar ekinde yer alan ihale şartları belgesinin iptali istemiyle açılmıştır.
4634 sayılı Şeker Kanununun 1. maddesinde, bu Kanunun amacı, yurt içi talebin yurt içi üretimle karşılanmasına ve gerektiğinde ihracata yönelik olarak Türkiye’de şeker rejimini, şeker üretimindeki usul ve esaslar ile fiyatlandırma, pazarlama şart ve yöntemlerini düzenlemek olarak belirtilmiş; 3. maddesinde, şeker üretimi ve arzında istikrarı sağlamak amacıyla pazarlanacak şeker miktarının, sakaroz kökenli ve diğer şekerler için ayrı ayrı olmak üzere şeker türlerine göre, gerektiğinde dönemsel olarak kotalarla belirleneceği; şirketlerin kotalarının her yıl 30 Haziran tarihine kadar, yurt içi şeker talebi, fabrikaların işleme ve şeker üretim kapasiteleri gözönünde bulundurularak Şeker Kurulu tarafından müteakip beşer yıllık dönemler için tespit edileceği; 4. maddesinde, şirketlerin haklı bir nedene dayanmadan iki yıl üst üste kendilerine tahsis edilen kotalardan % 90’ın altında arz sağlamaları halinde, kota ile arz arasındaki fark kadar kota haklarını Kurulca belirlenecek süre için kaybedecekleri, şirketlerin bu süre içinde kaybettikleri kota hakkına karşılık yeni kota sağlayamayacakları, tahsis edilen kotaların Kurul tarafından belirlenecek süre içinde kullanılmaması halinde iptal edileceği, şirketlerin yapacakları kapasite değişikliklerine göre ve/veya mücbir sebeplerin tespiti durumunda, Kurul kararı ile bünyelerindeki fabrikalar arasında kota aktarımı yapabilecekleri hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan Kanunun genel gerekçesinde, şeker üretiminde istikrarın sağlanması ve korunması, sektörün iç piyasada rekabet kurallarına göre yönlendirilmesi, Avrupa Birliği düzenlemeleri yanı sıra, Dünya Ticaret Örgütü ve diğer uluslararası taahhütlere uyum sağlanması, özelleştirmeye olanak sağlayacak hukuki alt yapının hazırlanmasının ilke olarak benimsendiği; şeker sektörünün, yarattığı yüksek katma değer yanında tarım ve endüstri kesiminde sağladığı yüksek istihdam düzeyi nedeniyle, pancar şekeri üreticisi gelişmiş ülkelerde bile düzenleme altına alındığı; bu düzenlemelerin pancar üreticileri ve işleyicilerinin menfaatlerini buluşturan düzenlemeler olup, sektörü yapısal anlamda düzenleyici bir nitelik arz ettiği; ülkemizdeki şeker fabrikalarında halen otuzbin civarında işçinin istihdam edilmekte ve binlerce çiftçi ailesinin geçimini pancar tarımı ile sağlamakta olduğu, bu nedenledir ki halen mevcut ve ileride kurulacak şeker fabrikalarının tam kapasite ile üretim yapmaları ve rasyonel çalışmalarının, sadece ekonomik yönden değil sosyal yönden de geçimlerini pancar tarımına bağlamış üreticiler için de büyük önem taşıdığı, bu nedenle, yapılan düzenleme ile şeker fabrikalarının iç pazar paylarının kotalara bağlanması yoluna gidildiği, sektörün, iç piyasada rekabete açık hale getirildiği, pancarda ve şekerde tek fiyat uygulamasının terkedildiği, şeker fabrikası kurulmasına yönelik 6747 sayılı Şeker Kanununda yer alan kısıtlamaların kaldırıldığı belirtilmektedir.
Hal böyle olunca, özelleştirilecek şeker fabrikalarında üretimin devam etmesini ve fabrikaların tam kapasite ile üretim yapmalarının sağlanmasını öngören Kanun hükümlerinin gereğinin İhale Şartları Belgesinde de yer alması gerekir.
Öte yandan, İhale Şartları Belgesinin “üretim şartı” başlıklı 17. maddesinde, alıcının, fabrikalarda 2010/2011 kampanya döneminden başlamak üzere Şeker Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde Şeker Kurulu tarafından belirlenecek kotalar çerçevesinde beş pazarlama yılı yerli pancardan beyaz şeker üretim faaliyetini sürdürmeyi kabul, beyan ve taahhüt edeceği, bu taahhüde ilişkin olarak alıcıdan …- (…) ABD Doları tutarında kesin teminat mektubu/mektupları alınacağı belirtilmektedir. Yine İhale Şartları Belgesinde, fabrikaların, … A.Ş.’ye ait Kastamonu, …, …, …, … ve … Şeker Fabrikalarını veya kısaca Portföy C’yi ifade ettiği açıklanmıştır.
Bu durumda, 4634 sayılı Kanun hükümleri, Kanunun gerekçesi ile dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, C Portföy grubu fabrikalarının özelleştirilmesi sonrası, fabrikaların tümünün üretimlerinin beş yıl süreyle devam etmesi gerektiği halde, İhale Şartları Belgesinde öngörülen teminata ilişkin hükümlerin, taahhüdün gerçekleşmesini sağlamaktan uzak olduğu ve gruba dahil tüm fabrikalarda üretimin sürdürülmesini sağlamak için yeterli önlemlerin alınmadığı sonucuna varıldığından, İhale Şartları Belgesinin 17. maddesinde ve İhale Şartları Belgesinde sözü edilen şartlarla ihaleye çıkarılmasına ilişkin davalı idare kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı kararı ile bu karar ekinde yer alan ihale şartları belgesinin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, … A.Ş.’ne ait …, …, …, …, … ve … Şeker Fabrikaları’nın (Portföy C) portföy grubu olarak bir bütün halinde satış yöntemi “varlık satışı” şeklinde uygulanmak suretiyle pazarlık usulü ile özelleştirilmek üzere ihaleye çıkarılmasına ilişkin davalı idarenin kararı ile bu karar ekinde yer alan ihale şartları belgesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1.maddesinin (A) fıkrasında Kanunun amacının, bu maddede “kuruluş” adı ile anılacak olan; “a)İktisadî devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının, … ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirmelerine ilişkin esasları düzenlemek” olduğu belirtilmiş, Kanun’un 2. maddesinde de özelleştirme uygulamalarındaki ilkeler düzenlenmiş, “kuruluşların özellikleri ve içinde bulundukları şartlara göre özelleştirme yöntemlerinin belirlenmesi” bu ilkeler arasında sayılarak, belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda alınacak kararlarda öncelikler ile bunların tabi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve usullerin kuruluşların niteliklerinin ve ülke ekonomisinin gerektirdiği şartların da dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulu’nca belirleneceği öngörülmüştür.
4634 sayılı Şeker Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, yurt içi talebin yurt içi üretimle karşılanmasına ve gerektiğinde ihracata yönelik olarak Türkiye’de şeker rejimini, şeker üretimindeki usul ve esaslar ile fiyatlandırma, pazarlama şart ve yöntemlerini düzenlemek olduğu belirtilmiş; 3.maddesinde, şeker üretimi ve arzında istikrarı sağlamak amacıyla pazarlanacak şeker miktarının, sakaroz kökenli ve diğer şekerler için ayrı ayrı olmak üzere şeker türlerine göre, gerektiğinde dönemsel olarak kotalar ile belirleneceği; şirketlerin kotalarının her yıl 30 Haziran tarihine kadar, yurt içi şeker talebi, fabrikaların işleme ve şeker üretim kapasiteleri gözönünde bulundurularak Şeker Kurulu tarafından müteakip beşer yıllık dönemler için tespit edileceği; 4. maddesinde, şirketlerin haklı bir sebebe dayanmadan iki yıl üst üste kendilerine tahsis edilen kotalardan %90’ın altında arz sağlamaları halinde, kota ile arz arasındaki fark kadar kota haklarını Kurulca belirlenecek süre için kaybedecekleri, şirketlerin bu süre içinde kaybettikleri kota hakkına karşılık yeni kota sağlayamayacakları, tahsis edilen kotaların, Kurul tarafından belirlenecek süre içinde kullanılmaması halinde iptal edileceği, şirketlerin yapacakları kapasite değişikliklerine göre ve/veya mücbir sebeplerin tespiti durumunda, Kurul kararı ile bünyelerindeki fabrikalar arasında kota aktarımı yapabilecekleri hükümlerine yer verilmiştir.
Yasanın genel gerekçesinde ise, şeker üretiminde istikrarın sağlanması ve korunması, sektörün iç piyasada rekabet kurallarına göre yönlendirilmesi, Avrupa Birliği düzenlemeleri yanı sıra, Dünya Ticaret Örgütü ve diğer uluslararası taahhütlere uyum sağlanması için, özelleştirmeye olanak sağlayacak hukuki alt yapının hazırlanmasının ilke olarak benimsendiği; şeker sektörünün, yarattığı yüksek katma değer yanında tarım ve endüstri kesiminde sağladığı yüksek istihdam düzeyi nedeniyle, pancar şekeri üreticisi gelişmiş ülkelerde bile düzenleme altına alındığı; bu düzenlemelerin pancar üreticileri ve işleyicilerinin menfaatlerini buluşturan düzenlemeler olduğu, sektörü yapısal anlamda düzenleyici bir nitelik arz ettiği; ülkemizdeki şeker fabrikalarında halen otuz bin civarında işçi istihdam edilmekte olduğu ve binlerce çiftçi ailesinin geçimini pancar tarımı ile sağladığı, halen mevcut ve ileride kurulacak şeker fabrikalarının tam kapasite ile üretim yapmaları ve rasyonel çalışmalarının, sadece ekonomik yönden değil sosyal yönden de geçimlerini pancar tarımına bağlamış üreticiler için de büyük önem taşıdığı, bu nedenle, yapılan düzenleme ile şeker fabrikalarının iç pazar paylarının kotalara bağlanması yoluna gidildiği, sektörün, iç piyasada rekabete açık hale getirildiği, pancarda ve şekerde tek fiyat uygulamasının terkedildiği, şeker fabrikası kurulmasına yönelik 6747 sayılı Şeker Kanunu’nda yer alan kısıtlamaların kaldırıldığı belirtilmektedir.
Bu bağlamda, özelleştirilecek şeker fabrikalarında üretimin devam etmesini ve fabrikaların tam kapasite ile üretim yapmalarının sağlanmasını öngören Yasa hükümlerinin, Yasanın amacı çerçevesinde İhale Şartları Belgesinde de yer alması gerekmektedir. Şeker üretimindeki kota sisteminden bahisle üretimin sürdürülmesinin güvence altına alınmaması hukuka uygun görülemez.
Dava dosyasının incelenmesinden; Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … günlü, … sayılı kararı ile …’in özelleştirme kapsamına alınarak hazırlık işlemlerine tabi tutulmasına, aynı Kurulun … günlü, … sayılı kararı ile 31 Ekim 2003 tarihine kadar, İdare ve … tarafından yapılacak çalışmalar neticesinde, …’e ait fabrikalardan portföy grupları oluşturulmasına, bu portföylerin gerekirse anonim şirket haline dönüştürülmesine, bu şirketlerin/portföylerin özelleştirme programına alınmasına ilişkin takvimin belirlenmesine, özelleştirme programına alınan şirketlerin/portföylerin satış yöntemiyle özelleştirilmesine, yine Kurul’un … günlü, … sayılı kararıyla, daha önce alınan … günlü, … sayılı karar gereğince idare ile danışman firma arasında imzalanan Danışmanlık Hizmet Sözleşmesi gereği oluşturulacak stratejiler çerçevesinde …’in muhtelif yapılanmalar sağlayarak (fabrikalar belli portföyler halinde tek ve/veya şirketleştirilmek üzere) programa alınmasına karar verildiği, bu karar doğrultusunda davalı idarece savunma ekinde ibraz edilen …’in özelleştirme çalışmalarına yardımcı olmak üzere görevlendirilen danışman konsorsiyum (Danışman) tarafından Şeker Kurumu ve Rekabet Kurumu görüşleri de alınarak “… A.Ş.’nin Özelleştirilmesi Strateji Raporu” ve yeni gelişmeler gereği Ek Strateji Raporu’nun hazırlandığı, Danışman tarafından, Dünya’da diğer ülkelerde şeker sektöründe uygulanmış olan değişik özelleştirme uygulamaları ve elde edilen sonuçlar da dikkate alınarak,sektörde başarılı bir özelleştirme yaparak ekonomiye katkısının artırılabilmesi için …’e ait Şeker Fabrikalarının pancar nakliyesi, ekim alanlarının korunması ve ölçek ekonomisi verileri temelinde şeker endüstrisinin rasyonelleşmesine izin verecek ve maliyetlerin düşürülmesi, etkinliğin arttırılması ve böylece Türk şeker endüstrisinin Avrupa Birliği ile rekabet etme imkânı sağlayacak coğrafi bazlı portföy grupları oluşturulmak suretiyle özelleştirilmesinin uygun olacağının değerlendirildiği, bu değerlendirme yapılırken diğer özelleştirme seçeneklerinin (fabrikaların ayrı ayrı varlık satışı, …’in bir bütün olarak satışını teminen hisse satışı ve kiralama gibi) uygulanabilirliğinin ve muhtemel sonuçlarının irdelenerek en uygun uygulamanın coğrafi bazlı portföy grupları oluşturmak suretiyle özelleştirme olacağı sonucuna varılarak bu temel yaklaşım ve strateji çerçevesinde … uhdesinde faaliyet gösteren şeker fabrikalarının altı coğrafi portföy grubu altında toplanarak bu grupların A, B, C, D ,E ve F portföy grupları olarak strateji raporunda yer aldığı, 6 portföy grubu içinde istenilen portföy gruplarından özelleştirmenin başlanabileceğinin önerildiği anlaşılmaktadır.
… tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararıyla da “…..b)…’deki Hazineye ait hisselerin özelleştirme programına alınmasına, c) … e ait varlıkların özelleştirilmesini teminen; … A.Ş’nin özelleştirilmesi çalışmalarında hazırlanan ve Kurulca uygun bulunarak kabul edilen Strateji Raporu” ve bu rapora ilave Ek Strateji Raporu’nda yer alan değerlendirme ve önerileri de dikkate alınarak; 1. … A.Ş.’ye ait şeker fabrikalarının coğrafi bazlı portföy grupları halinde özelleştirilmesine, 2. Her bir portföy grubunun ayrı ayrı ve kendi içinde bir bütün halinde “satış” yöntemiyle özelleştirilmesine, satışın “varlık satışı” suretiyle gerçekleştirilmesine, 3. Coğrafi bazlı portföy gruplarının; Portföy A: Kars, Erciş, Ağrı, Muş ve Erzurum Şeker Fabrikaları, Portföy B: Elazığ, Malatya, Erzincan ve Elbistan Şeker Fabrikaları, Portföy C: Kastamonu, Kırşehir, Turhal, Yozgat, Çorum ve Çarşamba Şeker Fabrikaları, Portföy D: Bor, Ereğli ve Ilgın Şeker Fabrikaları, Portföy E: Uşak, Alpullu, Burdur ve Afyon Şeker Fabrikaları, Portföy F: Eskişehir ve Ankara Şeker Fabrikaları şeklinde belirlenmesine, 4. Yapılacak ihaleler için İdare tarafından hazırlanacak şartnamelerde, coğrafi bazlı portföy gruplarını satın alan alıcılara, portföy grubu için Şeker Kurulu tarafından belirlenecek toplam şeker kotası çerçevesinde en az 5 (beş) yıl şeker üretim şartı getirilmesine, 5. Özelleştirme ihalelerine; Portföy A, Portföy B ve Portföy C’den başlanmasına, sonra Portföy D, Portföy E ve Portföy F ile devam edilmesine, 6. … A.Ş.’nin Tohum İşleme Fabrikası ve Eskişehir Makine Fabrikalarının ayrı ayrı “varlık satışı” yöntemi uygulanmak suretiyle özelleştirilmesine, 7. Özelleştirmelerin 2 (iki) yıl içerisinde gerçekleştirilerek tamamlanmasına, 8. Bu karar ile ilgili yapılması gerekli işlemlerin İdare tarafından yerine getirilmesine” karar verilmiştir.
Anılan kararın Gerekçesinin Genel Değerlendirme ve Sonuç başlıklı 3 numaralı kısmında ise; “Özelleştirme sürecinin uzaması, belirsizliklerin devam etmesi; …. A.Ş.’nin alacağı bir çok karar açısından olumsuz sonuçlar doğurmakta ve ileriye yönelik plânların ertelenmesine neden olmaktadır. Şeker sektöründe; arz talep dengesinin bozulmaması, istikrarlı işleyişine katkı sağlanması ve sürdürülmesi, dışa bağımlılık yaratılmaması, üretimde sürdürülebilirliğin sağlanması, üretim maliyetlerinin düşürülerek verimlilik ve kârlılığın artırılması suretiyle sektörde rekabet gücünün geliştirilmesi, pancar üreticilerinin ve sektör çalışanlarının mağdur edilmemesi, makul fiyattan şeker arzı, özelleştirmeden beklenen ekonomik ve sosyal faydanın sağlanması, şeker fabrikalarının ivedilikle özelleştirilmesi ile mümkün olabilecektir. Bu durum ise, … A.Ş.’ye ait fabrikaların; ölçek ekonomisine uygun ve rekabet gücü yüksek hale getirilmesi ile tahsis edilen kotaların belirli bir seviyede muhafaza edilmesi için bir an evvel harekete geçirilerek, arzu edilen durumun yakalanmasını sağlayacak işlemlerin ve tedbirlerin alınmasını gerektirmektedir. Bu gerekliliği temin edecek uygulama ise … A.Ş. fabrikalarının özelleştirilmesidir.” yönünde değerlendirmeler yapılmıştır.
Bakılmakta olan davada; davacı tarafından, ihale şartnamesinin 4046 sayılı Kanun’da öngörüldüğü biçimde ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak amacına ve kamu yararına uygun olmadığı, özelleştirmenin sebep ve amaçları ile sonuçları gözetilerek anılan fabrikaların üretimlerini sürdürebilmeleri için yeterli şartların sözü edilen İhale Şartları Belgesinde getirilmediği ve bu şartlarla ihaleye çıkarıldığı iddia edildiğinden anılan İhale Şartları Belgesi’nde bulunan şartların sözü edilen Şeker Fabrikalarının özelleştirme kapsam ve programına alınma gerekçelerini karşılayıp karşılamadığının incelenmesi gerekmektedir.
Bu kapsamda uyuşmazlığa konu ihale ilanının 5. maddesinde; Portföy (C) grubunu satın alan alıcıya, Portföy (C) grubu için Şeker Kurulu tarafından belirlenecek toplam şeker kotası çerçevesinde en az 5 yıl yerli pancardan beyaz şeker üretilmesi şartı getirilmiş, İhale İlanı eki İhale Şartları Belgesi’nin Üretim Şartı başlıklı değişik 17. maddesinde de; “ALICI Fabrikalarda 2010/2011 kampanya döneminden başlamak üzere Şeker Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde Şeker Kurulu tarafından belirlenecek kotalar dahilinde beş pazarlama yılında (Her Pazarlama yılı 1 Eylül-31 Ağustos tarihleri arasında olmak üzere; 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014 ve 2014/2015 Pazarlama Yılları) yine Şeker Kurulunca belirlenen pancar ekim alanlarından temin edilecek pancardan beyaz şeker üretim faaliyetini sürdürmeyi kabul, beyan ve taahhüt eder. Alıcı; Şeker Kanunu, ilgili yönetmelikler ve sair mevzuat ile Şeker Kanunu’nun verdiği yetkiye istinaden Şeker Kurulu tarafından alınan ve ileride alınacak kararlar doğrultusunda hareket edeceğini kabul, beyan ve taahhüt eder. Alıcı ile imzalanacak Portföy Grubu Varlık Satış Sözleşmesi’ne bu konuda hüküm konacaktır.
Şeker Kanunu ve bu şartname çerçevesinde Fabrikalar Alıcı’nın şirketine devir ve teslim edilmiş olacağından, devir ve teslim tarihinden sonra Şeker Kurulu tarafından Alıcı’nın şirketine Fabrikalar için tahsis edilecek şeker kotaları çerçevesinde pancardan şeker üretimi yukarıda ifade edilen beş pazarlama yılı sürdürülecek, beş pazarlama yılı boyunca Fabrikalar için Şeker Kurulu tarafından Alıcı’nın şirketine tahsis edilecek kotaların herhangi bir şekilde başka bir şirkete kısmen aktarılmasına neden olabilecek işlem (münferit ve/veya alt gruplar oluşturarak fabrika/fabrikaların satışı gibi) söz konusu olmayacaktır. Alıcı bu hususu kabul, beyan ve taahhüt eder.
İşbu şartnameyle Alıcı’ya getirilen yükümlülükler, Fabrikaların ve/veya Fabrikaların içinde olacağı Şirketin hissesinin bir bütün halinde temadi eden satış/devir hallerinde de geçerli olacaktır. Alıcı’nın şirketine Fabrikalar için Şeker Kurulu tarafından belirlenecek şeker kotalarının tamamen devrine neden olabilecek fabrika ve/veya şirket hissesi satışı veya devri söz konusu olması durumunda Alıcı, bu devre ilişkin olarak yapılacak sözleşmelerde kendisinin İdare’ye karşı olan tüm yükümlülüklerinin satın/devir alan kişiye geçeceği hususunda İdare lehine hüküm tesis ettirmeyi kabul, beyan ve taahhüt eder.
Üretim faaliyetlerinin devamında Şeker Kurulu tarafından her pazarlama yılı için verilen A Kotasının en fazla %10 eksiği (Şeker Kanunu’nda kota kısıtlaması için öngörülen oran) kadar şeker üretimi yapılmış olması esas alınacak, bu oranda A Kotası üretim miktarları gerçekleştirilememesi halinde teminat mektubunun pazarlama yılı için Şeker Kurulu tarafından verilmiş olan A Kotasına göre uyulmayan miktara tekabül eden kısmı İdare tarafından ayrıca ihtara gerek kalmaksızın irat kaydedilecektir. Portföy Grubu Varlık Satış Sözleşmesinin imzalandığı tarihte, Alıcı’dan bu maddede ifade edilen taahhüde ilişkin olarak … (…) ABD Doları tutarında, Şeker Kurulunca Fabrikalara tahsis edilen pancar ekim alanlarından temin edilecek yerli pancardan beyaz şeker üretimi faaliyetlerinin beş kampanya dönemi sürdürüleceğine ilişkin taahhüdü içeren İdarece kabul edilecek, gayrikabili rücu, kayıtsız şartsız, ilk talepte ödemeli, süresiz kesin teminat mektubu/mektupları alınacaktır.
Söz konusu teminat mektubunun her … (…) ABD Doları miktarı Şeker Kurulunca Fabrikalara tahsis edilen pancar ekim alanlarından temin edilecek yerli pancardan beyaz şeker üretim faaliyetinin sürdürülmesi için yukarıda ifade edilen pazarlama yıllarına eşit miktarlarda alınmış sayılacak ve taahhüde uyulmaması durumunda uyulmayan her taahhüt için ayrılan miktar ayrıca ihtara gerek kalmaksızın idare lehine irat kaydedilecektir. Belirtilen dönemlere ilişkin taahhütlerin yerine getirildiğinin İdare tarafından tespiti yapıldıktan sonra Alıcı’nın isteği üzerine teminatın döneme tekabül eden miktarı serbest bırakılacaktır.
Alıcı ile imzalanacak Portföy Grubu Varlık Satış Sözleşmesi’ne yukarıda ifade edilen hususlar ile ilgili hüküm konacaktır.” şartı getirilmiştir.
Yukarıda belirtilen …’in özelleştirme programına alınmasına dair Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile kararın eki özelleştirme gerekçesi ve Danışman tarafından hazırlanan …’in Özelleştirilmesi Strateji Raporu ve yeni gelişmeler gereği hazırlanan Ek Strateji Raporunda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında şeker sektörünün arz ve talep dengesinin bozulmaması, istikrarlı işleyişinin sağlanması, dışa bağımlılığın yaratılmaması, üretimde sürdürülebilirliğin sağlanması hususlarının …’in özelleştirilmesinde esas alınan temel unsurlar olduğunun anlaşılması karşısında …’in özelleştirilmesi sonrası bu temel unsurların sağlanması için gerekli önlemlerin alınmasının ve alınan bu önlemlerle ihaleye çıkarılmasının şart olduğu kuşkusuzdur.
Oysa, uyuşmazlık konusu C Portföy grubu fabrikaların özelleştirilmesine dair İhale Şartları Belgesinde, sözü edilen üretim şartına dair 17. maddesi ile anılan fabrikaların özelleştirilmesi sonrası alıcıya fabrikalarda 2010/2011 kampanya döneminden başlamak üzere Şeker Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde Şeker Kurulu tarafından belirlenecek kotalar dahilinde beş pazarlama yılında Şeker Kurulunca belirlenen pancar ekim alanlarından temin edilecek pancardan beyaz şeker üretim faaliyetini sürdürmeyi kabul, beyan ve taahhüt etme şartı getirilmesine karşın, bu taahhüde ilişkin olarak … (…) ABD Doları tutarında teminat mektubu alınması ve söz konusu teminat mektubunun her … (…) ABD Doları miktarının sözü edilen pazarlama yılları için eşit miktarda alınmış sayılması yolunda getirilen teminata ilişkin hükümlerin taahhüdün yerine getirilmesini sağlamaktan uzak olduğu ve anılan maddede bu süre içerisinde gruba dahil tüm fabrikalarda üretimin sürdürülebilirliğini sağlamak için yeterli önlemlerin alınmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla 4634 sayılı Yasa hükümleri, Yasa’nın gerekçesi ve dosyadaki bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde, C Portföy grubu fabrikaların özelleştirilmesi sonrası, fabrikaların tümünün üretimlerinin beş yıl süreyle devam etmesi gerektiğinden anılan İhale Şartları Belgesinin 17. maddesinde Şeker Kanunu ile …’in özelleştirilme amacını taşımaması nedeniyle kamu yararına ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
İhale Şartları Belgesinin diğer maddelerinde mevzuata aykırı bir husus görülmemektedir.
Bu durumda, … A.Ş.’ne ait …, …, …, …, … ve … Şeker Fabrikaları’nın (Portföy C) portföy grubu olarak bir bütün halinde satış yöntemi “varlık satışı” şeklinde uygulanmak suretiyle pazarlık usulü ile özelleştirilmek üzere ihale edilmesi amacıyla hazırlanan İhale Şartları Belgesinin 17. maddesinin hukuka aykırı olması nedeniyle anılan İhale Şartları Belgesinde ve sözü edilen şartlarla ihaleye çıkarılmasına ilişkin davalı idarenin kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, … A.Ş.’ne ait Kastamonu, …, …, …, … ve … Şeker Fabrikaları’nın (Portföy C) portföy grubu olarak bir bütün halinde özelleştirilmesi amacıyla hazırlanan “İhale Şartları Belgesi”nin ve davalı idarenin ihaleye çıkarma kararının iptaline, aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderlerinin davalı idareden alınarak davacıya, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacı vekiline verilmesine, artan posta giderinin istemi halinde davacıya iadesine 06.12.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY: 4634 sayılı Şeker Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, bu Kanunun amacı, yurt içi talebin yurt içi üretimle karşılanmasına ve gerektiğinde ihracata yönelik olarak Türkiye’de şeker rejimini, şeker üretimindeki usul ve esaslar ile fiyatlandırma, pazarlama şart ve yöntemlerini düzenlemek olarak belirtilmiş; 3.maddesinde, şeker üretimi ve arzında istikrarı sağlamak amacıyla pazarlanacak şeker miktarının, sakaroz kökenli ve diğer şekerler için ayrı ayrı olmak üzere şeker türlerine göre, gerektiğinde dönemsel olarak kotalar ile belirleneceği; şirketlerin kotalarının her yıl 30 Haziran tarihine kadar, yurt içi şeker talebi, fabrikaların işleme ve şeker üretim kapasiteleri gözönünde bulundurularak Şeker Kurulu tarafından müteakip beşer yıllık dönemler için tespit edileceği; 4. maddesinde, şirketlerin haklı bir sebebe dayanmadan iki yıl üst üste kendilerine tahsis edilen kotalardan %90’ın altında arz sağlamaları halinde, kota ile arz arasındaki fark kadar kota haklarını Kurulca belirlenecek süre için kaybedecekleri, şirketlerin bu süre içinde kaybettikleri kota hakkına karşılık yeni kota sağlayamayacakları, tahsis edilen kotaların, Kurul tarafından belirlenecek süre içinde kullanılmaması halinde iptal edileceği, şirketlerin yapacakları kapasite değişikliklerine göre ve/veya mücbir sebeplerin tespiti durumunda, Kurul kararı ile bünyelerindeki fabrikalar arasında kota aktarımı yapabilecekleri hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan hükümlerin birlikte incelenip değerlendirilmesinden, ülkemizde şeker üretiminin kota sistemi ile düzenleme altına alındığı, özelleştirilen şeker fabrikalarının tahsis edilen kotalara göre üretimlerini sürdürmek zorunda oldukları anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Şeker Kurulunca mevcut şeker fabrikalarının her biri için pancar ekim alanları belirlenmiş olup, fabrikaların pancarı belirlenen ekim alanlarından temin edecekleri de dikkate alındığında, şeker üretimine koşut olarak pancar ekimi ve üretiminin de devam edeceği kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle, Şeker Kanunu hükümlerinde belirtilen kota sistemi, üretimin sürdürülmesini zorunlu kıldığından, 4046 sayılı Kanunda yer alan usul ve öngörülen ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlama amacına uygun olarak tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı ve davanın reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.