13. Daire         2009/333 E.  ,  2011/876 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2009/333
Karar No: 2011/876

Davacı : …
Vekili : …

Davalılar : 1-Başbakanlık – ANKARA
2-Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı – ANKARA

Davanın Özeti : 19.03.2008 tarih ve 26821 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Nükleer Güç Santrallarının Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışına İlişkin Kanun Kapsamında Yapılacak Yarışma ve Sözleşmeye İlişkin Usul ve Esaslar ile Teşvikler Hakkında Yönetmelik”in 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23. ve 24. maddelerinin; 5710 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan dava konusu Yönetmeliğin anılan Kanuna aykırı olduğu, söküm işleminin, pahalı olması ve çevreye uyumlu bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği dikkate alındığında, kamusal sorumluluk gerektiren bir iş olduğu ve Kanunla ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi gerektiği, Yönetmelikle düzenlenmesi gereken hususların nükleer santral kuracak özel şirketlerin kararlarına bırakıldığı, esasen 5710 sayılı Kanun’un nükleer santral kurulmasına yönelik hükümlerinin de Anayasa’ya ve ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ve yürütmenin durdurulması ile 5710 sayılı Kanun’un 1. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması istenilmektedir.
Savunmalarının Özeti : Yasal dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi …’un Düşüncesi :Yönetmeliğin, “Yer tahsisi” başlıklı 5. maddesinde, “(1) Bu Yönetmelik çerçevesinde … A.Ş. (…) ile sözleşme imzalayan şirkete yer tahsisi yapılır. (2) Santralın kurulacağı yer Bakanlık tarafından belirlenir ve şartnamede belirtilir. (3) Yer tahsis şartlarını kapsayan ayrı bir sözleşme ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılır.”; hükmü yer almıştır.
Yönetmeliğin 5. maddesine yönelik olarak davacı tarafından, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından belirlenen santralın kurulacağı yerin özel şirkete hangi koşullarda tahsis edileceğine dair kurallara hiç yer verilmediği iddia edilmektedir.
Yönetmeliğin 5. maddesi bu açıdan değerlendirildiğinde; anılan maddenin 3. fıkrasında, yer tahsis şartlarını kapsayan ayrı bir sözleşmenin ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılacağı öngörülmek suretiyle, yer tahsisine ilişkin koşulların Yönetmelikle belirlenmek yerine ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılacak sözleşmeye bırakıldığı, diğer bir anlatımla, Bakanlık tarafından belirlenen santralın kurulacağı yerin şirkete hangi koşullarda tahsis edileceğine ilişkin kurallara Yönetmelikte yer verilmediği anlaşıldığından, anılan Yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Yönetmeliğin, “Yarışmaya Katılacaklarda Aranacak Şartlar İle Yarışma Usul ve Esasları” başlıklı 7.maddesinde, “(1) Bu Yönetmelik kapsamında teklif verenlerin bünyesinde nükleer santral işletmeciliği deneyimi olan şirket veya şirketlerin bulunması; veya teklif sahibinin bu özellikte işletmeci şirket veya şirketlerle anlaşmasının veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının bulunması, veya teklif sahibinin santral teknolojisini sağlayacak olan şirket ile yapacağı eğitim veya süpervizörlük anlaşmasının veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının bulunması şarttır. (2) Yarışmaya katılacak şirketlerde aranacak diğer şartlara, yarışma şartnamesinde yer verilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Davacı bu maddenin nükleer santral tipi ile bu tipte bir santral kuracak şirketin taşıması gereken şartlara ilişkin hükümler içermemesi nedeniyle yetersiz olduğunu; şirketin yeterlilik şartlarına ait düzenlemelerin şartname ve sözleşmelere bırakılmasının işin doğasına aykırı olduğunu iddia etmektedir.
Yönetmelik kapsamında yapılan bir nükleer santral alım ihalesi değildir ve yapılacak yarışma sadece elektrik alımına ilişkindir. Dolayısıyla nükleer santral kuracak şirketin yeterliliği ve kurulacak nükleer santralın ulusal ve uluslararası şartlarla uyumluluğu TAEK ölçütlerine uygunluk ve şirketin TAEK ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan alacağı lisans ve izinler ve denetimlerle sağlanacağından, bu husus yönetmeliğin konusu olamayacağı gibi, bu düzenlemelerde dayanağı Yasa hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Ancak 7. maddenin birinci fıkrasında teklif sahibinin bünyesinde nükleer santral işletmeciliği deneyimi olan şirketle anlaşma yapılacağına dair niyet mektubunun bulunması veya teklif sahibinin santral teknolojisini sağlayacak olan şirket ile yapacağı eğitim ve süpervizyon anlaşması yapılacağına dair niyet mektubunun bulunması yarışmaya katılabilme için gerekli şartlardan biri olarak düzenlenmiştir.
Öğretide belirtildiği üzere, niyet mektubu, sözleşme müzakerelerinin bir unsurudur ve bu tür mektuplarla, içeriği yeterince belirlenmemiş veya yerine göre tam olarak belirlenmiş, bir sözleşmenin kurulmasını sağlama niyeti ortaya konulur, bu sonuca ulaşmak için müzakerelerin ciddi olarak sürdürülmesi taahhüt edilir. Ancak karşı tarafça benimsenip kabul edildikten sonra bile, bu taahhüt bağlayıcı bir nitelik taşımayabilir ve tarafları sözleşme kurma yükümlülüğü altına da sokmayabilir. Bağlayıcılık iradesini taşımayan niyet mektupları, sözleşme görüşmelerini başlatma konusunda taraflara bir yükümlülük getirmeyeceği gibi, sözleşmenin kurulması konusunda da taraflara bir yükümlülük getirmeyecektir.
Kendisinden niyet mektubu alınan şirketin yarışma sürecinde veya daha sonra niyet mektubundan vazgeçmesi halinde uygulamada ortaya çıkacak ihtilâflara ilişkin olarak Yönetmelikte bir düzenlemeye gidilmemesi, niyet mektubunun hukukî niteliği ve ihaleyi yapan …’ne karşı bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında niyet mektubu veren şirketin bu iradesinden vazgeçmesi durumunda yarışmaya giren şirketin TAEK ölçütlerini taşımaması sonucunu doğurabileceği gibi, bir şirketin birden fazla şirkete niyet mektubu vererek yarışmaya katılmasına da neden olabilir. Bu durum da, yarışmada açıklık ve rekabet ilkelerinin sağlanmasına engel olacağından, anılan kuralda hukuka uygunluk görülmemiştir.
Yönetmeliğin, “Aktif elektrik enerjisi birim satış fiyatını oluşturma usul ve esasları” başlıklı 10. maddesinde, “(1) Teklifler; santralın üreteceği elektriğin satın alınmasına esas yıllara sâri elektrik enerjisi üretim miktarlarını ve kWh başına aktif elektrik enerjisi birim satış fiyatlarını içerir. (2) Birim satış fiyatları; yatırım bedeli, sabit işletme bedeli, değişken işletme bedeli ve yakıt bedeli olmak üzere dört ayrı bileşenden ve bu bileşenlerin toplamı ile Kanunda belirtilen miktarda ve her biri için ayrı ayrı olmak üzere Ulusal Radyoaktif Atık Hesabı (URAH) ve İşletmeden Çıkarma Hesapları (İÇH) katkı paylarından oluşacak şekilde teklif edilir.” hükmü yer almıştır.
Davacı, bu maddenin “usul ve esasları” belirlemekten uzak, yetersiz kurallar getirdiğini, 5710 sayılı Yasa’nın 5. maddesinin dördüncü fıkrasında şirketin, URAH ve İÇH için her birine 0,15 cent/kW katkı payı ödemekle yükümlü olduğunun öngörüldüğünü, ancak Yönetmeliğin 10. maddesinin şirkete ait olan bu yükümlülüğün, birim satış fiyatı içerisine eklenerek, elektrik enerjisini satın alacak olan kamu kuruluşuna yüklemesinin Yasa’ya ve kamu yararına aykırı olduğunu iddia etmektedir.
Bu kural ile yarışmayı kazanan şirketin, URAH ve İÇH ödemesini hiçbir şekilde elektrik enerjisini alacak olan kamu kuruluşuna yüklenmediği, 5710 sayılı Kanun ve Yönetmelik kapsamında ayrı ayrı oluşturulan URAH ve İÇH için reaktörün işletme ömrü boyunca her bir kWh üretimi başına şirketin ödeyeceği katkı payının Yasa ile garanti altına alındığı, … tarafından ilân edilmiş olan yarışmaya ait dökümanlar incelendiğinde, bu fonlar için ayrılması gereken ve tamamen isteklinin yükümlülüğünde olan URAH ve İÇH katkı paylarının, elektrik satış fiyatlarından bağımsız olduğu görüldüğünden anılan Yönetmelik kuralında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Buna göre dava konusu yönetmeliğin 5.,7/1. ve10. maddelerinin iptaline ,diğer maddeler yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’nin Düşüncesi : Dava, 19.03.2008 tarih ve 26821 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Nükleer Güç Santrallarının Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışına İlişkin Kanun Kapsamında Yapılacak Yarışma ve Sözleşmeye İlişkin Usul ve Esaslar ile Teşvikler Hakkında Yönetmeliğin (Yönetmelik) 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23. ve 24. maddelerinin iptali ve 5710 sayılı Nükleer Güç Santrallarının Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışına İlişkin Kanunun 1. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması istemiyle açılmıştır.
Davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir. İşin esasına gelince;
T.C. Anayasasının 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri belirtilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü bakımından, Yönetmeliğin dava konusu yapılan hükümlerinin üst normlara ve hukuka uygun olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Buna göre;
5710 sayılı Kanunun “Santral kuracak şirketin belirlenmesi” başlıklı 3. maddesinin 3. fıkrasında: “Bu Kanuna göre yapılacak nükleer güç santralları için yarışmaya katılacaklarda aranacak şartlar, şirketin seçimi, yer tahsisi, lisans bedeli, altyapıya yönelik teşvikler, seçim süreci, yakıt temini, üretim kapasitesi, alınacak enerjinin miktarı, süresi ve enerji birim fiyatını oluşturma usul ve asasları bu Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra iki ay içerisinde Bakanlık tarafından hazırlanacak ve Bakanlar Kurulunun onayı ile yürürlüğe girecek bir yönetmelikle belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu kural uyarınca çıkarılan dava konusu Yönetmeliğin amacı da, 5710 sayılı Kanuna göre yapılacak nükleer güç santralları için yarışmaya katılacaklarda aranacak şartlar, şirketin seçimi, yer tahsisi, lisans bedeli, altyapıya yönelik teşvikler, seçim süreci, yakıt temini, üretim kapasitesi, alınacak enerjinin miktarı, süresi, enerji birim fiyatı oluşturma ve yapılacak yarışma ile sözleşmeye ilişkin usul ve esasları belirlemek olarak tanımlanmıştır.
5710 sayılı Kanunun 3. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkraları ile 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasının son tümcesindeki “İÇH’den oluşmuş kaynakların yüzde yirmibeşine kadar” ve “Hazine tarafından, bunun da yetmemesi halinde” ibareleri ile geçici 1. maddenin ikinci tümcesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 6.3.2008 tarih ve E:2007/105, K:2008/75 sayılı kararıyla; bilim ve teknik kurallarına göre yürütülmesi gereken ve bunun dışına çıkıldığında insan ve çevre güvenliği bakımından ciddi boyutlarda tehdit oluşturabilecek konuları kapsayan ve geciktirmeden zamanında tedbirler alınması gereken bu alanın, yasa koyucu tarafından her yönüyle doğrudan doğruya düzenlenmesinin yasama organının yapısı ve çalışma biçimi itibarıyla sakıncalar doğurabileceği; bütün bu hususlar göz önüne alındığında, nükleer güç santrallarının kuruluşu ve işletilmesine dair yasama tercihinin ortaya konulup belirli temel konuların ve bunun sınırlarının Yasa’da belirlenmesinden sonra bu alana ilişkin ayrıntılı düzenlemenin ilgili Bakanlık tarafından hazırlanıp Bakanlar Kurulunun onayı ile yürürlüğe girecek yönetmeliğe bırakılmasının yetki devri olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, kural ile yürütmeye belli hususlara ilişkin yönetmelik çıkarma yetkisinin tanınmasının, düzenleme konusu alanın gereklerinden kaynaklanmakta olduğu gerekçesiyle 3. maddesinin 3. fıkrası yönünden iptal istemi reddedilmiştir.
Bu durumda, düzenleme konusu alanın gerekleri dikkate alındığında nükleer güç santralları kurmak için yarışmaya katılacaklarda aranacak şartların, şirket seçiminin, yer tahsisinin, lisans bedelinin, alt yapıya yönelik teşviklerin, seçim sürecinin, yakıt temininin, üretim kapasitesinin, alınacak enerji miktarının, süresinin ve enerji birim fiyatının usul ve esaslarının Yönetmelikle belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ancak, bu amaçla çıkartılacak Yönetmelikte, 5710 sayılı Kanunun 3. maddesinin 3. fıkrasında sayılan konularda, ayrıntılı düzenlemelere yer verileceği de kuşkusuzdur.
Yönetmeliğin “Yer tahsisi” başlıklı 5. maddesinde: “(1) Bu Yönetmelik çerçevesinde … A.Ş. (…) ile sözleşme imzalayan şirkete yer tahsisi yapılır. (2) Santralın kurulacağı yer Bakanlık tarafından belirlenir ve şartnamede belirtilir. (3) Yer tahsis şartlarını kapsayan ayrı bir sözleşme ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılır.” hükmü yer almıştır.
Buna göre; 5710 sayılı Kanunun 3. maddesinin üçüncü fıkrasında, yer tahsis şartlarını kapsayan ayrı bir sözleşmenin ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılacağı öngörülmek suretiyle, yer tahsisine ilişkin şartların Yönetmelikle belirlenmek yerine ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılacak sözleşmeye bırakıldığı anlaşılmakta olup, bu haliyle Bakanlık tarafından belirlenen santralın kurulacağı yerin şirkete hangi koşullarda tahsis edileceğine ilişkin kurallara yer verilmemiş olmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin iptali istemine gelince;
Yönetmeliğin “Yarışmaya Katılacaklarda Aranacak Şartlar İle Yarışma Usul ve Esasları” başlıklı maddesinde: “(1) Bu Yönetmelik kapsamında teklif verenlerin bünyesinde nükleer santral işletmeciliği deneyimi olan şirket veya şirketlerin bulunması; veya teklif sahibinin bu özellikte işletmeci şirket veya şirketlerle anlaşmasının veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının bulunması, veya teklif sahibinin santral teknolojisini sağlayacak olan şirket ile yapacağı eğitim veya süpervizörlük anlaşmasının veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının bulunması şarttır. (2) Yarışmaya katılacak şirketlerde aranacak diğer şartlara, yarışma şartnamesinde yer verilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere Yönetmeliğin 7. maddenin 1. fıkrasında teklif sahibinin bünyesinde nükleer santral işletmeciliği deneyimi olan şirketle anlaşma yapılacağına dair niyet mektubunun bulunması veya teklif sahibinin santral teknolojisini sağlayacak olan şirket ile yapacağı eğitim ve süpervizyon anlaşması yapılacağına dair niyet mektubunun bulunması yarışmaya katılabilme için gerekli şartlardan biri olarak düzenlenmiştir.
Kendisinden niyet mektubu alınan şirketin yarışma sürecinde veya daha sonra niyet mektubundan vazgeçmesi halinde uygulamada ortaya çıkacak ihtilâflara ilişkin olarak Yönetmelikte bir düzenlemeye gidilmemesi, niyet mektubunun hukukî niteliği ve ihaleyi yapan …’ne karşı bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında niyet mektubu veren şirketin bu iradesinden vazgeçmesi durumunda yarışmaya giren şirketin TAEK ölçütlerini taşımaması sonucunu doğurabileceği gibi, bir şirketin birden fazla şirkete niyet mektubu vererek yarışmaya katılmasına da neden olabilir. Bu durum da, yarışmada açıklık ve rekabet ilkelerinin sağlanmasına engel olacağından, Yönetmeliğin 7. maddesinin birinci fıkrasındaki “veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının” sözcükleri ile “… süpervizörlük anlaşmasının” sözcüklerinden sonra gelen “veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının” sözcüklerinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Yönetmeliğin 10. maddesinin iptali istemine gelince;
Yönetmeliğin “Aktif elektrik enerjisi birim satış fiyatını oluşturma usul ve esasları” başlıklı 10. maddesinde: “(1) Teklifler; santralın üreteceği elektriğin satın alınmasına esas yıllara sâri elektrik enerjisi üretim miktarlarını ve kWh başına aktif elektrik enerjisi birim satış fiyatlarını içerir. (2) Birim satış fiyatları; yatırım bedeli, sabit işletme bedeli, değişken işletme bedeli ve yakıt bedeli olmak üzere dört ayrı bileşenden ve bu bileşenlerin toplamı ile Kanunda belirtilen miktarda ve her biri için ayrı ayrı olmak üzere Ulusal Radyoaktif Atık Hesabı (URAH) ve İşletmeden Çıkarma Hesapları (İÇH) katkı paylarından oluşacak şekilde teklif edilir.” hükmü yer almıştır.
5710 sayılı Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasında, atık yönetimi kapsamında geçici depolama veya nihai depolama yerinin belirlenmesine, depolama veya nihai depolama tesisinin inşasına, lisanslanmasına, işletilmesine ve işletmeden çıkarılmasına, geçici depolama yerinde muhafaza edilecek veya nihai depolama yerinde bertaraf edilecek kullanılmış yakıt ya da yüksek radyoaktif seviyeli atıkların taşınmasına ve işlenmesine, radyoaktif atıkların yönetimini sağlayacak araştırma, geliştirme faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin maliyetleri ve nükleer güç santralının söküm işleminden dolayı oluşacak maliyetleri karşılamak amacıyla Bakanlık ve Hazine Müsteşarlığı tarafından yapılacak düzenleme ile URAH ve İÇH oluşturulacağı; 3. fıkrasında, şirketin, işletme döneminin sonunda santralın devreden çıkartılması ve sökümünden sorumlu olduğu, 4. fıkrasında şirketin, santralın faaliyeti süresince oluşacak atıkların taşınması, ve/veya bertaraf edilmesi ile ilgili her türlü finansal maliyetlerin ve santralın işletme süresi sonunda işletmeden çıkarma masraflarının karşılanması için oluşturulacak hesapların her birine 0,15 cent/kWh (ABD Doları cinsinden) katkı payı ödemekle yükümlü olduğu; 7. maddesinin ikinci fıkrasında da; söküm işinden ve taşınmazın çevre kuralları kapsamında kabul edilebilir hale getirilerek Hazineye iadesinden şirketin sorumlu olduğu ve söküm maliyetinin 5. maddenin 2. fıkrası kapsamında oluşturulan İÇH’den karşılanacağı kurala bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere URAH, santralın faaliyeti süresince oluşacak atıkların taşınması, depolanması ve/veya bertaraf edilmesi ile ilgili her türlü finansal maliyetleri; İÇH ise santralın sözleşme süresinin sonunda sökülmesi ve çevre kurallarına göre kabul edilebilir hale getirilmesi için yapılan giderleri karşılamak üzere kamunun yönetim ve denetimi altında oluşturulan uzun vadeli bir birikim hesabıdır. Bu yolla nükleer güç santralının faaliyetleri ve sökümü sürecinde; gerekli malzemenin temini, sahanın güvenliğinin sağlanması ve gözlenmesi, atıkların işlenmesi ve bertaraf edilmesi, sahanın temizlenmesi, proje yönetimi ve mühendislik, araştırma ve geliştirme, projelendirme ve denetim faaliyetleri için gereksinim duyulan parasal kaynağın sözleşme süresince ve sözleşme süresinin sonunda kullanıma hazır bulundurulabilmesi hedeflenmekte olup, Kanunun 5. maddesinin 4. fıkrası uyarınca URAH ve İÇH için ödenecek 0,15 cent/kWh katkı payının şirketin yükümlülüğünde olduğu da tartışmasızdır.
Oysa Yönetmeliğin 10. maddesinde, bu yasal düzenlemeye aykırı olarak, URAH ve İÇH katkı paylarının da, yatırım bedeli, sabit işletme bedeli, değişken işletme bedeli ve yakıt bedeli ile birlikte birim satış fiyatı içerisine dahil edildiği, böylece şirkete ait olan bu yükümlülüğünün, elektirik enerjisini satın alacak kuruluşa (…) yüklendiği anlaşıldığından, Yönetmeliğin 10. maddesinde 5710 sayılı Kanuna uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, Yönetmeliğin diğer maddeleri ile hükümlerinde dayanağı Kanuna ve hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle Yönetmeliğin 5 ve 10. maddeleri ile 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının” sözcükleri ile “süpervizörlük anlaşmasının” sözcüklerinden sonra gelen “veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının” sözcüklerinin iptaline, diğer maddelere ve hükümlere ilişkin iptal isteminin ise reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; 19.03.2008 tarih ve 26821 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Nükleer Güç Santrallarının Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışına İlişkin Kanun Kapsamında Yapılacak Yarışma ve Sözleşmeye İlişkin Usul ve Esaslar ile Teşvikler Hakkında Yönetmelik”in 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23. ve 24. maddelerinin iptali ve yürütmenin durdurulması ile 5710 sayılı Nükleer Güç Santrallarının Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması istemiyle açılmıştır.
5710 sayılı Kanunun 3. maddesinin 3. fıkrasında, kurulması öngörülen nükleer güç santrallarının yapımı sürecine ilişkin olarak; yarışmaya katılacaklarda aranacak şartlar, şirketin seçimi, yer tahsisi, lisans bedeli, altyapıya yönelik teşvikler, seçim süreci, yakıt temini, üretim kapasitesi, alınacak enerjinin miktarı, süresi ve enerji birim fiyatının oluşturulmasının usul ve esaslarının Yasa’nın yürürlüğe girmesinden itibaren iki ay içinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından hazırlanarak Bakanlar Kurulu’nun onayı ile yürürlüğe girecek bir yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Anılan düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 6.3.2008 günlü, E:2007/105, K:2008/75 sayılı kararıyla; bilim ve teknik kurallarına göre yürütülmesi gereken ve bunun dışına çıkıldığında insan ve çevre güvenliği bakımından ciddi boyutlarda tehdit oluşturabilecek konuları kapsayan ve geciktirmeden zamanında tedbirler alınması gereken bu alanın, yasa koyucu tarafından her yönüyle doğrudan doğruya düzenlenmesinin yasama organının yapısı ve çalışma biçimi itibarıyla sakıncalar doğurabileceği; bütün bu hususlar göz önüne alındığında, nükleer güç santrallarının kuruluşu ve işletilmesine dair yasama tercihinin ortaya konulup belirli temel konuların ve bunun sınırlarının Yasa’da belirlenmesinden sonra bu alana ilişkin ayrıntılı düzenlemenin ilgili Bakanlık tarafından hazırlanıp Bakanlar Kurulunun onayı ile yürürlüğe girecek yönetmeliğe bırakılmasının yetki devri olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, kural ile yürütmeye belli hususlara ilişkin yönetmelik çıkarma yetkisinin tanınmasının, düzenleme konusu alanın gereklerinden kaynaklanmakta olduğu gerekçesiyle 3. maddesinin 3. fıkrası yönünden iptal isteminin reddine karar verildiğinden Anayasa Mahkemesinin bu kararı karşısında davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi bulunmamıştır.
Düzenleme konusu alanın gerekleri dikkate alındığında nükleer güç santralları kurmak için yarışmaya katılacaklarda aranacak şartların, şirket seçiminin, yer tahsisinin, lisans bedelinin, alt yapıya yönelik teşviklerin, seçim sürecinin, yakıt temininin, üretim kapasitesinin, alınacak enerji miktarının, süresinin ve enerji birim fiyatının usul ve esaslarının Yönetmelikle belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ancak, bu amaçla çıkartılacak Yönetmelikte, 5710 sayılı Kanunun 3. maddesinin 3. fıkrasında sayılan konularda, ayrıntılı düzenlemelere yer verileceği de tartışmasızdır.
5710 sayılı Kanun’un “Santral kuracak şirketin belirlenmesi” başlıklı 3. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca çıkarılan dava konusu Yönetmeliğin amacı da, 5710 sayılı Kanuna göre yapılacak nükleer güç santralları için yarışmaya katılacaklarda aranacak şartlar, şirketin seçimi, yer tahsisi, lisans bedeli, altyapıya yönelik teşvikler, seçim süreci, yakıt temini, üretim kapasitesi, alınacak enerjinin miktarı, süresi, enerji birim fiyatı oluşturma ve yapılacak yarışma ile sözleşmeye ilişkin usul ve esasları belirlemek olarak tanımlanmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin “Teşvikler ve İdari Yardımlar” başlıklı altyapıya yönelik teşviklerin düzenlendiği 4. maddesinde, “Üzerine santral kurulacak taşınmazların Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunması halinde, bu taşınmazlar üzerinde yarışmayı kazanan şirket lehine Maliye Bakanlığı tarafından, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunması halinde ise Bakanlar Kurulu kararı ile bedelsiz olarak süresi belirlenmiş kullanma izni ve irtifak hakkı verilir.” hükmü yer almıştır.
Davacı, Yönetmeliğin 4. maddesinden yapılan alıntının yasa ile düzenlenmesi gerektiği iddia etmektedir.
5710 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasında, “Bu Kanun kapsamında üzerinde santral kurulacak taşınmazların Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunması halinde, bu taşınmazlar üzerinde şirket lehine Maliye Bakanlığı tarafından, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunması halinde ise Bakanlar Kurulu kararı ile bedelsiz olarak kullanma izni, irtifak hakkı tesis edilir.” kuralı bulunmaktadır. Dolayısıyla, nükleer santral yapımı için teşvik zaten yasa ile belirlendiğinden ve bedelsiz olarak kullanım izni ve irtifak hakkı verilen santral sahası dışında mülkiyeti … Anonim Şirketi (…)’ne ait olan arazilerin santralı yapacak olan tarafından kullanılmak istenmesi ve/veya bu araziler üzerinde … tarafından tesis edilmiş yapıların kullanımının talep edilmesi halinde, talep edilen alanlar için rayiç bedele göre belirlenecek kira bedeli EÜAŞ’a ödeneceğinden bu maddede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğin, “Yer tahsisi” başlıklı 5. maddesinde, “(1) Bu Yönetmelik çerçevesinde … A.Ş. (…) ile sözleşme imzalayan şirkete yer tahsisi yapılır. (2) Santralın kurulacağı yer Bakanlık tarafından belirlenir ve şartnamede belirtilir. (3) Yer tahsis şartlarını kapsayan ayrı bir sözleşme ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılır.”; hükmü yer almıştır.
Yönetmeliğin 5. maddesine yönelik olarak davacı tarafından, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından belirlenen santralın kurulacağı yerin özel şirkete hangi koşullarda tahsis edileceğine dair kurallara hiç yer verilmediği iddia edilmektedir.
Yönetmeliğin 5. maddesi bu açıdan değerlendirildiğinde; anılan maddenin 3. fıkrasında, yer tahsis şartlarını kapsayan ayrı bir sözleşmenin ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılacağı öngörülmek suretiyle, yer tahsisine ilişkin koşulların Yönetmelikle belirlenmek yerine ilgili kurum veya kuruluş ile şirket arasında yapılacak sözleşmeye bırakıldığı, diğer bir anlatımla, Bakanlık tarafından belirlenen santralın kurulacağı yerin şirkete hangi koşullarda tahsis edileceğine ilişkin kurallara Yönetmelikte yer verilmediği anlaşıldığından, anılan Yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Yönetmeliğin, “İdarî yardımlar” başlıklı 6. maddesinde, “Aşağıda belirtilen hususlar, ilgili kurum veya kuruluşlar tarafından üstlenilir. a) Çevresel etki değerlendirmesi raporunun hazırlanması için şirket tarafından talep edilen kurum veya kuruluşlardaki mevcut verilerin temini, b) Nükleer santral sahası dışında gerekli fiziksel koruma ve emniyet önlemlerinin alınması” gerektiği belirtilmiştir.
Davacı, Yönetmeliğin, Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporunun hazırlanması için kurum ve kuruluşlardaki verilerin temini ile nükleer santral sahası dışında fiziksel koruma ve emniyet önlemlerinin idarece yerine getirilmesinin 5710 sayılı Kanun’un 3/3. maddesi ile Yönetmeliğin amaç ve kapsam maddelerini aştığını iddia etmektedir.
Yönetmeliğin 6. maddesindeki düzenlemeler, 5. maddede hüküm altına alınan yer tahsisi ile bağlantılıdır ve 5710 sayılı Kanun’un 3/3. maddesinde Yönetmelikle düzenlenmesi öngörülen hususlardan sayıldığından, ayrıca ilgili şirketlere ÇED konusunda yardımcı olunması, işlemlerin kısa sürede sonuçlandırılması ve eldeki kullanılabilir verilerin paylaşımı amaçlı olarak düzenlendiğinden bu maddede hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Yönetmeliğin, “Yarışmaya Katılacaklarda Aranacak Şartlar İle Yarışma Usul ve Esasları” başlıklı 7.maddesinde, “(1) Bu Yönetmelik kapsamında teklif verenlerin bünyesinde nükleer santral işletmeciliği deneyimi olan şirket veya şirketlerin bulunması; veya teklif sahibinin bu özellikte işletmeci şirket veya şirketlerle anlaşmasının veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının bulunması, veya teklif sahibinin santral teknolojisini sağlayacak olan şirket ile yapacağı eğitim veya süpervizörlük anlaşmasının veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının bulunması şarttır. (2) Yarışmaya katılacak şirketlerde aranacak diğer şartlara, yarışma şartnamesinde yer verilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Davacı bu maddenin nükleer santral tipi ile bu tipte bir santral kuracak şirketin taşıması gereken şartlara ilişkin hükümler içermemesi nedeniyle yetersiz olduğunu; şirketin yeterlilik şartlarına ait düzenlemelerin şartname ve sözleşmelere bırakılmasının işin doğasına aykırı olduğunu iddia etmektedir.
Yönetmelik kapsamında yapılan bir nükleer santral alım ihalesi değildir ve yapılacak yarışma sadece elektrik alımına ilişkindir. Dolayısıyla nükleer santral kuracak şirketin yeterliliği ve kurulacak nükleer santralın ulusal ve uluslararası şartlarla uyumluluğu TAEK ölçütlerine uygunluk ve şirketin TAEK ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan alacağı lisans ve izinler ve denetimlerle sağlanacağından, bu husus yönetmeliğin konusu olamayacağı gibi, bu düzenlemelerde dayanağı Yasa hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Ancak 7. maddenin birinci fıkrasında teklif sahibinin bünyesinde nükleer santral işletmeciliği deneyimi olan şirketle anlaşma yapılacağına dair niyet mektubunun bulunması veya teklif sahibinin santral teknolojisini sağlayacak olan şirket ile yapacağı eğitim ve süpervizyon anlaşması yapılacağına dair niyet mektubunun bulunması yarışmaya katılabilme için gerekli şartlardan biri olarak düzenlenmiştir.
Öğretide belirtildiği üzere, niyet mektubu, sözleşme müzakerelerinin bir unsurudur ve bu tür mektuplarla, içeriği yeterince belirlenmemiş veya yerine göre tam olarak belirlenmiş, bir sözleşmenin kurulmasını sağlama niyeti ortaya konulur, bu sonuca ulaşmak için müzakerelerin ciddi olarak sürdürülmesi taahhüt edilir. Ancak karşı tarafça benimsenip kabul edildikten sonra bile, bu taahhüt bağlayıcı bir nitelik taşımayabilir ve tarafları sözleşme kurma yükümlülüğü altına da sokmayabilir. Bağlayıcılık iradesini taşımayan niyet mektupları, sözleşme görüşmelerini başlatma konusunda taraflara bir yükümlülük getirmeyeceği gibi, sözleşmenin kurulması konusunda da taraflara bir yükümlülük getirmeyecektir.
Kendisinden niyet mektubu alınan şirketin yarışma sürecinde veya daha sonra niyet mektubundan vazgeçmesi halinde uygulamada ortaya çıkacak ihtilâflara ilişkin olarak Yönetmelikte bir düzenlemeye gidilmemesi, niyet mektubunun hukukî niteliği ve ihaleyi yapan …’ne karşı bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında niyet mektubu veren şirketin bu iradesinden vazgeçmesi durumunda yarışmaya giren şirketin TAEK ölçütlerini taşımaması sonucunu doğurabileceği gibi, bir şirketin birden fazla şirkete niyet mektubu vererek yarışmaya katılmasına da neden olabilir. Bu durum da, yarışmada açıklık ve rekabet ilkelerinin sağlanmasına engel olacağından, anılan kuralda hukuka uygunluk görülmemiştir.
Yönetmeliğin, “Yarışmaya konu üretim kapasitesi ve gerçekleştirme programı” başlıklı 8. maddesinde, “Yarışma, 31/12/2020 tarihine kadar ticari işletmeye girmek üzere nominal (4000 +/- %25) MW toplam kurulu güce karşılık gelecek nükleer santral ünitelerinin yapımını, teklif edeceği gerçekleştirme programı çerçevesinde yerine getirecek şirketin seçimi için yapılır.” hükmüne yer verilmiştir.
“Satın almaya esas üretim miktarı ve süresi” başlıklı 9. maddesinde, “(1) Satın alma kapsamı sadece 31/12/2020 tarihinden önce ticari işletmeye girecek olan santral üniteleri ile sınırlıdır. Yarışmaya katılacak şirketler, 31/12/2020 tarihine kadar ticari işletmeye girecek santral üniteleri için satın almaya esas yıllara sâri üretim miktarlarını tekliflerinde belirtirler. Satın almaya verilecek süre onbeş yılı aşmamak kaydıyla her bir santral ünitesi için ticari işletmeye giriş tarihlerinden itibaren hesap edilir. Ancak satın almaya ilişkin sözleşme 31/12/2030 tarihinden sonra üretilecek elektrik enerjisini kapsamaz. (2) Yarışmada her yıl için teklif edilecek aktif elektrik enerjisi miktarı, ilgili mevzuat gereğince primer ve sekonder frekans kontrolüne katılmak üzere ayrılan kapasite hariç, kalan yıllık üretim miktarının tamamıdır. Teklif edilecek miktarın tamamı bu Yönetmelikte belirtilen esaslar çerçevesinde … tarafından satın alınır. Teklif edilen miktarın üzerinde gerçekleşecek üretimin satın alınmasına ve eksik üretime uygulanacak usul ve esaslar şartnamede ve sözleşmede yer alır.” hükmüne yer verilmiştir.
Davacı, yarışmanın 31.12.2020 tarihine kadar işletmeye girmek üzere nominal 4000+/-%25 MW toplam kurulu güçte olması düzenlemesi ile bu gücün kurulması ile ilgili kararın tamamen şirkete bırakıldığı, programın gerçekleşmesi için hiçbir kural getirilmediği ve tüm kararların şirketçe verileceği; alınacak enerjinin miktar ve süresiyle ilgili olarak da, bu miktarın şirketlerin tekliflerinde belirtmelerinin 5710 sayılı Kanun’un amaç maddesinde belirtilen ilkelere ve kamu yararına aykırı olduğunu iddia etmektedir.
5710 sayılı Yasa kapsamında düzenlenecek bu Yasa uyarınca yapılacak nükleer güç santralları için yarışma sonucunda inşa edilecek santral tamamıyla özel sektöre ait olacağından, Yönetmelik hükümleri çerçevesinde azamî 15 yıl süre ile üreteceği elektriğe alım garantisi nükleer santral yapımını teşvik niteliğinde olduğundan, bu maddelerde hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Yönetmeliğin 10. maddesine gelince;
“Aktif elektrik enerjisi birim satış fiyatını oluşturma usul ve esasları” başlığını taşıyan maddede;
(1) Teklifler; santralın üreteceği elektriğin satın alınmasına esas yıllara sari elektrik enerjisi üretim miktarlarını ve kWh başına aktif elektrik enerjisi birim satış fiyatlarını içerir.
(2) Birim satış fiyatları; yatırım bedeli, sabit işletme bedeli, değişken işletme bedeli ve yakıt bedeli olmak üzere dört ayrı bileşenden ve bu bileşenlerin toplamı ile Kanunda belirtilen miktarda ve her biri için ayrı ayrı olmak üzere Ulusal Radyoaktif Atık Hesabı (URAH) ve İşletmeden Çıkarma Hesapları (İÇH) katkı paylarından oluşacak şekilde teklif edilir.”
hükmüne yer verilmiştir.
5710 sayılı Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasında, atık yönetimi kapsamında geçici depolama veya nihaî depolama yerinin belirlenmesine, depolama veya nihai depolama tesisinin inşasına, lisanslanmasına, işletilmesine ve işletmeden çıkarılmasına, geçici depolama yerinde muhafaza edilecek veya nihaî depolama yerinde bertaraf edilecek kullanılmış yakıt ya da yüksek radyoaktif seviyeli atıkların taşınmasına ve işlenmesine, radyoaktif atıkların yönetimini sağlayacak araştırma, geliştirme faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin maliyetleri ve nükleer güç santralının söküm işleminden dolayı oluşacak maliyetleri karşılamak amacıyla Bakanlık ve Hazine Müsteşarlığı tarafından yapılacak düzenleme ile URAH ve İÇH oluşturulacağı; 3. fıkrasında, şirketin, işletme döneminin sonunda santralın devreden çıkartılması ve sökümünden sorumlu olduğu, 4. fıkrasında şirketin, santralın faaliyeti süresince oluşacak atıkların taşınması, ve/veya bertaraf edilmesi ile ilgili her türlü finansal maliyetlerin ve santralın işletme süresi sonunda işletmeden çıkarma masraflarının karşılanması için oluşturulacak hesapların her birine 0,15 cent/kWh (ABD Doları cinsinden) katkı payı ödemekle yükümlü olduğu; 7. maddesinin 2. fıkrasında da; söküm işinden ve taşınmazın çevre kuralları kapsamında kabul edilebilir hale getirilerek Hazineye iadesinden şirketin sorumlu olduğu ve söküm maliyetinin 5. maddenin 2. fıkrası kapsamında oluşturulan İÇH’den karşılanacağı kurala bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere URAH, santralın faaliyeti süresince oluşacak atıkların taşınması, depolanması ve/veya bertaraf edilmesi ile ilgili her türlü finansal maliyetleri; İÇH ise santralın sözleşme süresinin sonunda sökülmesi ve çevre kurallarına göre kabul edilebilir hale getirilmesi için yapılan giderleri karşılamak üzere kamunun yönetim ve denetimi altında oluşturulan uzun vadeli bir birikim hesabıdır. Bu yolla nükleer güç santralının faaliyetleri ve sökümü sürecinde; gerekli malzemenin temini, sahanın güvenliğinin sağlanması ve gözlenmesi, atıkların işlenmesi ve bertaraf edilmesi, sahanın temizlenmesi, proje yönetimi ve mühendislik, araştırma ve geliştirme, projelendirme ve denetim faaliyetleri için gereksinim
duyulan parasal kaynağın sözleşme süresince ve sözleşme süresinin sonunda kullanıma hazır
bulundurulabilmesi hedeflenmekte olup, Yasa’nın 5. maddesinin 4. fıkrası uyarınca URAH ve İÇH için ödenecek 0,15 cent/kWh katkı payının şirketin yükümlülüğünde olduğu da tartışmasızdır.
Oysa Yönetmeliğin 10. maddesinde, bu Yasal düzenlemeye aykırı olarak, URAH ve İÇH katkı paylarının da, yatırım bedeli, sabit işletme bedeli, değişken işletme bedeli ve yakıt bedeli ile birlikte birim satış fiyatı içerisine dahil edildiği, böylece şirkete ait olan bu yükümlülüğünün, elektirik enerjisini satın alacak kuruluşa (…) yüklendiği anlaşıldığından, Yönetmeliğin 10. maddesinde 5710 sayılı Kanuna uyarlık görülmemiştir.
Yönetmeliğin, yarışma süreci ile ilgili usul ve esaslar 11. maddesinde, “(1) Yarışma kapalı teklif usulü ile yapılır. Yarışma, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi değildir. (2) Yarışma süreci … tarafından Resmî Gazete’de ve …’ın resmî internet sitesinde yapılan ilân ile başlar. Yarışma sürecine ilişkin işlemler ve süreler ilanda ve/veya şartnamede belirtilir. Teklif alma için belirlenecek süre ilândan sonra üç aydan az olamaz. (3) Şartnameyi satın alan tüzel kişiler tarafından açıklanması talep edilen hususlar, şartnamede belirlenen süre içerisinde yazılı olarak …’a bildirilebilir. Bu hususların ne şekilde açıklanacağı şartnamede belirtilir. (4) İlân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, yarışma dokümanında değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişiklik, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde şartname alanların tamamına gönderilir. Yapılan değişiklik nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde yarışma tarihi ertelenebilir. (5) Geçici teminat tutarı otuz milyon TL’den az olmamak üzere ilan ve şartnamede belirtilir. Geçici teminat içermeyen teklifler açılmaz ve değerlendirmeye alınmaz. (6) Kesin teminat tutarı ikiyüz milyon TL olup taahhüdün sözleşme ve yarışma dokümanları hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla şartnamede belirtilir.” kuralı bulunmaktadır.
Davacı tarafından, yarışmanın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi olmaktan çıkarıldığı ve kapalı teklif usulünün esaslarına ilişkin hükümlerin getirildiği; ancak 5710 sayılı Yasanın yarışma usul ve esaslarının yönetmelikle düzenleneceğine; yarışmanın 4734 sayılı Yasaya tabi olmayacağına ilişkin bir hüküm ihtiva etmediği; bu nedenle 11. maddenin Kanuna aykırı olduğu iddia edilmektedir.
5710 sayılı Kanun’un “Nükleer Güç Santralların Kurulması ile Enerji Üretim ve Ticaretine İlişkin Usul ve Esaslar” başlıklı II. Bölümünde 3-6. maddeler arasında yer alan hükümlere göre ilâna çıkarma işlemi, Türkiye Atom enerjisi Kurumu (TAEK) tarafından ölçütleri taşıdığı belgelenen tekliflerin değerlendirilerek en uygun teklif saptanmakla, ilgili şirketle sözleşme imzalanması için … tarafından Bakanlar Kurulunun onayına sunulmakta, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından lisans verilmesinden sonra … ile şirket ile arasında enerji satışına ilişkin sözleşme imzalanmaktadır.
5710 sayılı Kanun kapsamında … tarafından gerçekleştirilecek ihale … açısından enerji alım yarışmasıdır.
…, 05 Şubat 2001 tarih ve 2001/2026 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ekinin, ilgili mevzuata göre elektrik üretim tesisi ve otoprodüktör olarak çalışan kuruluşlardan ve yurt dışından Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca verilecek kararlara uygun olarak elektrik satın alma ve satma anlaşmalarını yapma ve yürütme görevlerini yerine getirmek üzere “Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt Anonim Şirketi” unvanında devlet teşekkülü kurulacağına ilişkin 1. maddesi uyarınca; maddede belirtilen faaliyetlerde bulunmak üzere kurulmuştur.
30.07.2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunda, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin (e) bendinden sonra gelen son fıkrasında 4964 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile, enerji sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler de 4734 sayılı Kanun’un kapsamı dışında tutulmuşlardır. Dolayısıyla 5710 sayılı Kanun ve 2001/2026 sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca elektrik alım-satım sözleşmeleri yapma ve yürütme görevi verilen ve söz konusu görev kapsamında 5710 sayılı Kanun uyarınca elektrik alım sözleşmesi imzalayıp, yürütecek olan ….ın bu alımdan dolayı Kamu İhale Kanunu’na tabi olmayacağı, anılan Kanun hükmü gereğidir. Nitekim Yasa’nın 4964 sayılı Yasa ile eklenen Ek 40. maddesinde de enerji sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketlerin özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, bu Kanun’un 3. maddesinin (g) bendi hükmüne tabi oldukları düzenlenmiş, 5710 sayılı Kanun ile nükleer santrallerden alınacak elektriğe ilişkin ihale için özel düzenleme getirdiğinden Yönetmeliğin 11. maddesinde hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Yönetmeliğin 12. maddesinde, “Şartname ve Sözleşmede Yer Alacak Asgari Hususlar, Şartnamede yer alacak hususlar” kuralları; 13. maddesinde, “Sözleşmede yer alacak hususlar” kuralları düzenlenmiş, 14. maddesinde, “Yarışma Komisyonunun Oluşumu, Teklif Mektubunun Hazırlanması ve Tekliflerin Değerlendirilmesi”nin nasıl yapılacağı belirtilmiş; 15. maddesinde, “Teklif mektuplarının içeriği” kuralları; 16. maddesinde “Tekliflerin alınması ve açılması” açıklanmış, 17. maddesinde “Tekliflerin değerlendirilmesi”nin esasları belirlenmiş, 18. maddesinde “Uygun teklifin belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar” düzenlenmiş, 19. maddesinde “Yarışmanın karara bağlanması ve onaylanması” hususu yer almıştır.
Davacı tarafından, Yönetmeliğin 12-19. maddeleri arasında konunun asgari, yetersiz bir şekilde ve genel hatlarıyla ele alındığı, Yönetmeliğin 14. maddesinde yarışma komisyonunun … bünyesinden gelen kamu görevlilerinden oluşturulacağının belirlendiği; ancak ilgili kuruluşun toptan elektrik satışı ile ilgili olduğu; nükleer santrallerle ilgili bir görev, uzmanlık ya da sorumluluğunun bulunmadığı; nükleer santraller konusunda asli sorumluluğun Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile uzman kamu kuruluşlarına ait olduğu iddia edilmektedir.
Yönetmeliğin 14. maddesinde, komisyonda elektrik alım ihalesine ilişkin olarak sunulan fiyat teklifleri değerlendirileceğinden, nükleer santral kurulmasına ilişkin teknik değerlendirmenin ise, kurulacak nükleer santrallerin 5710 sayılı Kanun gereği TAEK ölçütlerine uygunluğunun değerlendirilmesi olduğundan ve bunun TAEK tarafından yapılacağından anılan kurallarda ve Yönetmeliğin 12-19. maddeleri aralarında yer alan kurallardan konu çok ayrıntılı olarak düzenlendiğinden bu kurallarda da hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğin, “Lisans Bedeli” başlıklı 20. maddesinde, “Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ve TAEK tarafından alınacak olan lisans bedelleri, ilgili mevzuatı çerçevesinde bu kuruluşlar tarafından belirlenir. kuralı yer almaktadır.
Davalı tarafından, Yönetmeliğin 20. maddesinde lisans bedellerinin ilgili mevzuat çerçevesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ve TAEK tarafından belirleneceğinin düzenlendiği; ancak 5710 sayılı Kanun’un 3/3. maddesinde lisans bedelinin yönetmelikle düzenleneceğinin hükme bağlandığı, ilgili Kanun hükmü karşısında bu husustaki düzenlemelerin TAEK ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na bırakılmasının mümkün olmadığı, ayrıca madde metninden lisansın kapsamının nelerden ibaret olduğunun anlaşılmadığı iddia edilmektedir.
TAEK, 2690 sayılı Türkiye Atom Enerjisi Kurumu Kanunu’nun 4/e maddesi ile nükleer güç ve araştırma reaktörleri ve yakıt çevrimi tesislerinin yer seçimi, inşaat, işletme ve çevre güvenliğiyle ilgili her türlü onay, izin ve lisansı vermek, gerekli inceleme ve denetimi yapma, izin ve lisansa uyulmayan hallerde işletme yetkilerini sınırlamak; verilen izin veya lisansı geçici veya sürekli olarak iptal etmek ve bu tesislerin kapatılması için Başbakana öneride bulunmak, bu amaçlarla gerekli teknik mevzuat, tüzük ve yönetmelikleri hazırlamak konularında görevli ve yetkili olarak kabul edilmiştir.
İlgili yasal düzenleme uyarınca nükleer güç reaktörlerinin yer seçimi, inşaat, işletme ve çevre güvenliği lisansların verilmesi ve ilgili konularda teknik mevzuat, tüzük ve yönetmeliklerin çıkartılması TAEK’nun yetki ve görevleri arasında yer almaktadır. 26 Mayıs 2002 tarih ve 24766 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren Türkiye Atom Enerjisi Kurumu Başkanlığı Mal ve Hizmet Üretimi ve Yayın Gelirleri Yönetmeliği’nin 5. maddesinin (A) bendinde nükleer santrallere verilen lisanslardan alınan ücretler de Kurumun gelir kaynakları arasında sayılmaktadır.
Bu durumda Yönetmeliğin lisans bedellerinin TAEK tarafından çıkartılacak mevzuat uyarınca belirlenmesi ve alınmasına ilişkin 20. maddesi, 2690 sayılı Kanun’a uygun olduğundan ve 2690 sayılı Kanunda lisanslama sürecinin hangi aşamaları kapsadığı da açık ve somut bir şekilde belirtildiğinden davacının lisans kapsamının belirsiz olduğuna ilişkin iddiası da yerinde görülmemiştir.
Yönetmeliğin, “Yakıt temini” başlıklı 21. maddesinde, “Santral için yakıt ve yakıt ile ilgili diğer girdilerin temini, sürekliliği ve maliyet değişimi hususlarında her türlü sorumluluk şirkete aittir.” denilmiştir.
Davacı, Yönetmeliğin santral için yakıt ve yakıt ile ilgili girdilerin temini, sürekliliği ve maliyet değişimi hususlarında her türlü sorumluluğun şirkete ait olmasının, kamusal karar mekanizmaları ve ulusal politikalar çerçevesinde çözülmesi gerekli yakıt temin sorununun Kanunla düzenlenmesi gerektiğini ve bu alanda bütün sorumluluğun şirkete bırakılmasının kamu yararı bakımından sakıncalı durumların oluşmasına neden olabileceğini iddia etmektedir.
5710 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, TAEK’in yayınlayacağı ölçütler çerçevesinde yakıt temininden ve işletme döneminin sonunda santralın devreden çıkarılması ve sökülmesinden sorumlu tutulduğundan, Kanun uyarınca yapılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, kurulacak santral, özel sektöre ait olacağından yakıt temini santral ekonomisi ile ilgili ticarî nitelikte bir karar olacaktır. İşlem santral sahibi tarafından yapılmak zorundadır. TAEK ölçütlerinin yakıt teknolojisi ile ilgili 6. maddesinde “Yakıt üretiminin ülke içinde yapılmasıyla ilgili olarak plan ve program önerilecektir.” düzenlemesi ile yakıt temininin hangi yöntemlerle yapılacağı ve hangi aşamadan itibaren yurt içinde üretime geçileceğini belirlemek santral sahibi şirketin sorumluluğunda olacağından, bu düzenlemede de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğin “Santralın ulusal şebekeye bağlantısı” başlıklı 22. maddesinde, “(1) Santralın iletim hattına bağlantısını sağlayacak şalt tesisi … A.Ş. (…) standartlarına ve ilgili mevzuata uygun olarak şirket tarafından tesis edilir. Santralın enterkonnekte elektrik sistemine bağlantısını sağlayacak iletim hatlarının yapımı ile ilgili süreç ilgili mevzuat kapsamında şirket ile … arasında yapılacak bağlantı ve sistem kullanım anlaşmalarında belirlenir. (2) Şirket, santralın primer ve sekonder frekans kontrolüne katılımını ve şebeke uyumuna yönelik diğer yükümlülüklerini ilgili mevzuat hükümleri uyarınca yerine getirir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Davacı tarafından, bu konuyla ilgili olarak yalnızca enterkonnekte elektrik sistemine bağlantı konusunda şirketin sorumluluğunun belirtildiği, 5000 MW kurulu güce sahip bir santralın kurulması, mevcut enterkonnekte elektrik şebekesi üzerine önemli bir yük ekleyeceğinden, şebekenin yenilenerek 800 kV’a çıkartılmasının söz konusu olamayacağı, 800 kV’a çıkılması halinde plansızlık nedeniyle zaman kaybetmenin yanısıra, nükleer santralin yapım maliyetine yakın bir iletim sistemi maliyeti ortaya çıkabileceği; nükleer santralla ilgili ulusal bir planın bulunmadığı iddia edilmektedir.
Üretim tesislerinin yapımına eş zamanlı olarak, santralların enterkonnekte sisteme bağlantısını sağlayacak iletim hatları ve iletim sisteminde gerekli güçlendirme yatırımlarının yapımı 4628 sayılı Kanun ile …’ne verilmiştir. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği 38. madde hükümleri doğrultusunda, gerekli iletim yatırımlarının … adına, üretim şirketi tarafından tesis edilmesi de mümkündür ve tüm iletim sistemi kullanıcıları için uygulanan bu yöntem nükleer santral tesis edecek şirket için de geçerli olduğundan, davacının iddiası yerinde görülmemiştir.
Yönetmeliğin “Santralın sökülmesi” başlıklı 23. maddesinde, “Yer tahsisi ile ilgili sözleşme süresinin sonunda santralın devreden çıkarılması ve sökümü şirketin sorumluluğundadır.” denilmiştir.
Davacı, söküm işlemlerinin kamusal sorumluluk gerektiren, bu nedenle Kanun düzeyinde ve ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi gereken bir hususa olduğu, sorumluluğun sadece şirkete yüklenemeyeceğini iddia etmektedir.
5710 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, ilgili şirket söküm işlemlerinden sorumlu tutulduğundan, Yönetmelikte dayanağı yasaya aykırılık bulunmadığı gibi 5710 sayılı Kanun kapsamında oluşturulan İÇH’de reaktörün ömrü boyunca her bir kWh üretimi başına ödeyeceği katkı payı bahse konu Kanunla garanti altına alındığından ve bu yöntemle birikecek meblağın işletmeden çıkarma masraflarını karşılayacağı hesaplandığından bu iddia da yerinde görülmemiştir.
Öte yandan, ilgili mevzuat uyarınca, santralın işletmeden çıkartılması sürecinde oluşacak maliyet, işletmecinin santralın üretimi süresince ödeyeceği İÇH katkı payından karşılanacağı gibi, santralın güvenli bir şekilde işletmeden çıkartılması ile ilgili ayrıntılı düzenlemenin de Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK) tarafından yapılacağı da açıktır.
Yönetmeliğin, “Anlaşmazlıkların çözümü” başlıklı 24. maddesinde, “21/6/2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununda tanımlanan yabancılık unsurunun varlığı halinde, sözleşmeden doğan ihtilafların hallinde uluslararası tahkim uygulanabilir.; Tahkim usullerine ilişkin esaslar, şartnamede ve sözleşmede belirlenir. Anlaşmazlığın esasına ilişkin maddi hukuk kuralları Türk hukukuna tabidir.” kuralları yer almaktadır.
Davacı, yapılacak sözleşmenin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi mahiyeti taşıdığı, bu nedenle imtiyaz sözleşmesinin yönetmelik maddesi ile özel hukuk sözleşmesine tahvil edilmesinin, bu yönde bir kanun hükmü de bulunmadığı göz önüne alındığında, hukuka aykırı olduğunu iddia etmektedir.
Anayasanın 125. maddesine 13.08.1999 tarihli ve 4446 sayılı Kanun ile getirilen ek hükümle kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî ve milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebileceğinin ve milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebileceği hükme bağlanmıştır.
Bu kural uyarınca yürürlüğe konulan 4501 sayılı “Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair” Kanuna göre kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde tahkim yoluna gidilebilmesi için, şartlaşma ya da sözleşmede yabancılık unsurunun bulunması ve tarafların uyuşmazlıkların tamamının veya bir kısmının milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi için anlaşması zorunlu ve yeterli olduğundan dava konusu kuralda hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; Yönetmeliğin 5 ve 10. maddeleri ile 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının” sözcükleri ile “süpervizörlük anlaşmasının” sözcüklerinden sonra gelen “veya anlaşma yapılacağına dair niyet mektuplarının” sözcüklerinin iptaline, diğer maddelere yönelik olarak ise davanın reddine, yargılama giderlerinin yarısı olan … TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan yarısı olan … TL’nin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, davacı vekili için … TL avukatlık ücretinin davalı idarelerden alınarak davacı vekiline verilmesine 04.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.