13. Daire         2009/1854 E.  ,  2011/3367 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2009/1854
Karar No: 2011/3367

Temyiz İsteminde Bulunan :1-(Davacı) İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı
Vekili : …
2-(Davacı Yanında Müdahil): …
Vekili : …
Davacı Yanında Diğer Müdahil : …
Karşı Taraf (Davalı) : Kamu İhale Kurumu
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacı ve davacı yanında müdahil … Anonim Şirketi tarafından; Kamu İhale Kurumu’nun inceleme yetkisinin kapsamı değerlendirilmeksizin Mahkemece eksik inceleme yapılarak karar verildiği, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 20. maddesinde incelemenin kapsamının başvurucunun iddiaları ve sayma yöntemi ile belirlenmiş konulardan ibaret olduğunun belirtildiği, bu maddede sayılanların dışında inceleme yapan Kamu İhale Kurumu’nun yetkisini aştığı, ihale dokümanına karşı süresinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı halde inceleme yapan davalı idarenin, ihale dokümanındaki söz konusu aykırılıkları ancak, aykırılıkların “ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasına etkisi olup olmadığı” noktasında araştırılabileceği, fakat dava konusu işlemde bu araştırmanın yapılmadığı, başvuru sahibinin kalite yönetim sistemi ile çevre yönetim sistemi belgelerinin fotokopi olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu dikkate alındığında, eşit muamele ilkesi uyarınca yapılan değerlendirmelerin, ihaleye katılan diğer isteklilerin sadece anılan belgeleriyle sınırlı olması gerektiği, Kamu İhale Kurumu’nun re’sen inceleme yapma yetkisinin kaldırıldığı, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’un 20. maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu’nun yetkisinin başvurucunun iddiaları ile sınırlandırıldığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 36. maddesindeki %10’luk oranın “en az” olarak belirlendiğinden, belirtilen bu oran, asgari tutara ilişkin olup, idare tarafından daha yüksek tutar istenilerek, ihale konusu işin, uzman ve maliyetleri karşılayabilecek firmalara verilmesinin amaçlandığı, ihaleyi yapan idarece firmaların yeterlikleri ile ilgili yapılan değerlendirmelerin yerinde olduğu, dava konusu kararda ismi geçen şirketlere ilişkin yapılan tespitlerin hukuka aykırı olduğu ve bu tespitlerin ihalenin iptali sebebi sayılmayacağı, mahkemece bilirkişi incelemesi yapılmadan karar verildiği, ihale konusu tünel yapım işinin tamamlanmasında kamu yararı bulunduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz istemlerinin reddi ve hukuka uygun mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’ın Düşüncesi : Temyize konu İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’nin Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:
Dava; … Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından 04.07.2007 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “…-… Arası Karayolu Tüneli İnşaatı” ihalesinin ön yeterlilik aşamasında yeterli bulunmayan … Anonim Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihale işlemlerinin iptali yönünde verilen … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 33., 36. ve 45. maddesine göre; ön yeterlik aşamasında istenen bilgi ve belgelerin, Yönetmelikte düzenlenen esas ve usullere uygun biçimde belirlenmesinin ve değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, bankalardan temin edilecek belgelerin, adayların iş hacmini gösteren belgeler ve iş deneyim belgeleri üzerinden öngörülecek kriterlerin, idarece işin niteliğine uygun ve yaklaşık maliyetle uyumlu biçimde, parasal tutar olarak belirleneceği ve yeterlik kriteri olarak isteneceği, yeterlik belgeleri ile fiyat tekliflerinin birlikte verildiği ihalelerde; teklif edilen bedelin % 10’undan az olmamak üzere, istekli tarafından belirlenecek tutarda bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisini veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir yerli veya yabancı bankalardan alınacak belgelerin verilmesinin zorunlu olduğu, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterlerinin rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemeyeceğinin açık olduğu, ihalenin ön yeterlik şartnamesinin 9.2.1. maddesinin davacı idare tarafından; “Bankalardan temin edilecek belgeler: Adayın … TL ‘den az olmamak üzere, aday tarafından belirlenecek tutarda bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisini veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir yerli veya yabancı bankalardan alınacak belgelerin verilmesi zorunludur.” şeklinde düzenlendiği, diğer yandan, ön yeterlik değerlendirmesi neticesinde yeterlik alarak ihaleye teklif veren adaylardan, … Şirketi’nin sunduğu ve DSİ Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen, … Barajı ve HES tesisleri inşaatı işine ilişkin iş bitirme belgesinin benzer işlere ait tutarının, asgari yüzde yetmişlik kısmının son 15 yıl içinde gerçekleşmiş olma koşulunu sağlamamasına rağmen ihaleye davet edildiği; … Anonim Şirketi’nin ise, ön yeterlik başvurusunda, inşaat mühendisi … adına İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen “XI, X3 (… Sahil) ve X5 (…) Kolektör 0 4500 mm. Tünel Bölümleri İnşaatı” işine ait … TL (1996 B.F.) + … USD tutarındaki iş denetleme belgesini sunmasına, söz konusu belgede uygulanan yapı tekniğinin, “Konvansiyonel, mekanize, aç-kapa ve zemin sağlamlaştırma yöntemleri ile 0 4500 mm iç çaplı L= 6.195 m. Atıksu Tüneli ve şaft imalatları, 1200/1800 mm. yumurta kesitli L=732 m. atıksu tüneli” olarak belirtilmesine ve Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde “su tünelleri”nin (A)Alt Yapı İşleri-III. Grup İşler arasında sayılmasına rağmen … Anonim Şirketi’nin, iş deneyim belgesinin kabul edilmeyerek benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığının anlaşıldığı, bu durumda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne göre teklif edilen bedelin % 10’undan az olmamak üzere, istekli tarafından belirlenecek tutarda bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisini veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir yerli veya yabancı bankalardan alınacak belgelerin verilmesi mümkün iken, yaklaşık maliyeti …-TL olan ihalede, ön yeterlik şartnamesinin 9.2.1. maddesi ile …-TL’den az olmamak üzere kullanılmamış nakit kredisi veya kullanılmamış teminat mektubu kredisi ya da serbest mevduatı gösterir belgeler istenmesinin rekabeti ihlal edici olduğu, teklifi değerlendirme dışı bırakılması gereken isteklinin ön yeterlik değerlendirmesinde yeterli kabul edildiği, teklifi değerlendirme dışı bırakılmaması gereken isteklinin ise ön yeterlik değerlendirmesinde yeterli kabul edilmediği hususu da dikkate alındığında, mevzuata aykırı bir biçimde düzenlenen ve gerçekleştirilen ihalenin iptal edilmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı, her ne kadar davacı tarafından, “itirazen şikâyet başvurularında yapılacak incelemenin başvuru sahibinin iddiaları ve Yönetmelikte sayılan hususlarla sınırlı olduğu, ancak şikâyete konu edilmiş iddiaların itirazen şikâyet başvurusuna taşınabileceği, aksi durumun işlemi yetki öğesi yönünden sakatlayacağı, Kurul’un ihale dokümanını inceleme yetkisini Yönetmeliğin 20. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinden almasına rağmen iptal gerekçesi olarak (ğ) bendini kullanmasının işlemi yetki ve konu öğeleri yönünden sakatladığı, davalı idarenin (ğ) bendi uyarınca yaptığı incelemede tespit ettiği aykırılıkların yalnızca ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasına etkisi olup olmadığı yönünden etkili olabileceği, bunun ihalenin iptaline dayanak gösterilemeyeceği, zira ihale dokümanına yönelik herhangi bir şikâyet ya da itirazen şikâyet başvurusunun bulunmadığı” ileri sürülmekte ise de, Kamu İhale Kurulu’nun uygulamayı yönlendirmek görevinin yanı sıra 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeleri olan saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarda karşılanması ve kaynakların verimli şekilde kullanılmasının da bir gereği olarak, itirazen şikâyetlerde şikâyetçinin iddiaları ile bağlı olmaksızın ihale işlemlerini ve kararının her yönüyle mevzuata uygunluk açısından inceleyebileceği ve ihale dosyalarında saptadığı mevzuata aykırılıkları Kanun’da belirtildiği şekilde sonuçlandırarak, Kanun’un 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini alacağı açık olduğundan davacının bu iddialarına itibar edilmediği belirtilerek, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı ile davacı yanında müdahil … Ticaret Anonim Şirketi tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanmasına, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 06.07.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.