13. Daire         2008/13699 E.  ,  2011/4828 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2008/13699
Karar No: 2011/4828

Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Rekabet Kurumu
Vekili : …
Davanın Özeti : Davacı şirketin, distribütörleri ve bayileri ile yaptığı anlaşmalarla yeniden satış fiyatını belirlemek ve pasif satışları engellemek suretiyle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesine aykırı davrandığı gerekçesiyle, anılan Kanun’un 16. maddesi uyarınca idarî para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısımlarının; eylemin üzerinden 10 yıldan fazla zaman geçtiği, Kabahatler Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca zamanaşımı süresinin 8 yıl olduğu, bu sürenin dolmasından sonra ceza verilemeyeceği, … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararının Danıştay Onuncu Dairesi tarafından iptal edilmesinden sonra, herhangi bir şekilde savunma alınmadan dava konusu kararın verildiği, sözleşmede yer alan hükmün asıl amacının, bölge dışına aktif satışların engellenmesi ve distribütörlerin kendi bölgesinde etkin çalışmasının teşvik edilmesi olduğu, pasif satışların engellenmesinin söz konusu olmadığı, zaten pasif satışların engellendiğinin tespit edilemediği, bu nedenle, pasif satışların engellenmesi suretiyle rekabet ihlâlinin söz konusu olmadığı, 1997 yılındaki disbrütörlük antlaşmasının 19. maddesinin hiçbir zaman zorla uygulanmadığı ve 1998 yılında anılan maddenin sözleşmelerinden çıkardığı, fiyatlandırma sistemlerinin yanlış anlaşıldığı, fiyat kontrolünün her zaman rekabeti bozucu bir unsur olarak kabul edilmemesi gerektiği, tüm bunların üretici firma tarafından parekende satış fiyatının kontrolü açısından yapılabileceği, bunun rekabeti bozucu yanının olmadığı, ayrıca süresinde menfi tespit ve muafiyet başvurusunda bulunan sayılı şirketlerden oldukları, bu nedenle Kanun’un 16. maddesinin son fıkrası hükmü uyarınca ancak açık ihlâl halinde ceza verilebileceği, açık ihlâl olmamasına rağmen ceza verildiği, verilen cezayla haksız, ağır ve rekabet hukukunun amaçlarına aykırı bir sonucun ortaya çıktığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Dava konusu işlemin, yargıya intikal etmiş ve yargı tarafından şeklen eksik bulunanan bir kararın şekil eksikliğinin giderilmesi amacıyla tesis edildiği, yargı kararı gereği tesis edilen işlemlerin zamanaşımına uğramayacağı, soruşturmanın zamanında sonuçlanarak ceza verildiği, dava konusu kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu’nun 28. maddesi uyarınca yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi niteliğinde olduğu, … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararının iptaline ilişkin Danıştay kararlarında, yalnız karar alma usulüyle ilgili hukuka aykırılık tespitinde bulunulduğu, diğer işlemler hukuka aykırı bulunmadığından, soruşturma sürecindeki bütün işlemlerin tekrarlanmasına, yeniden savunma alınmasına, delil toplanmasına ve diğer işlemlere gerek olmadığı, pasif satışın engellenmesinin ve yeniden satış fiyatının belirlenmesinin marka içi rekabetin ortadan kalkmasına neden olacağı, yeniden satış fiyatlarını belirleyerek ve mutlak topraksal koruma sağlamaya çalışarak şirketlerin daha fazla kâr elde edeceği, sözleşme hükümleriyle pasif satışların engellediği noktasında pek çok tespitin olduğu, fiyat belirlemesi yapıldığının açık olduğu, ayrıca fiyatların takibi ile hayata geçmesinin de sağlandığı, fiyatlara uymayanların ürünlerinin sevkiyatının durdurulduğu, alternatif kaynaklardan temin edilmesinin zorlaştırıldığı, pasif satışın engellenmesinin ve yeniden satış fiyatının belirlenmesinin 4054 sayılı Kanun’un açık ihlâli olduğu, sonuç olarak dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’ın Düşüncesi : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’ın Düşüncesi : Dava; davacı şirketin distrübütörleri ve bayileri ile yaptığı anlaşmalarla yeniden satış fiyatını belirlemek ve pasif satışları engellemek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4.maddesine aykırı davrandığı gerekçesiyle aynı Kanunun 16.maddesi uyarınca para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının davacıya ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 27. maddesi’nin (a) bendinde, bu kanunda yasaklanan faaliyetler ve hukuki işlemler hakkında, başvuru üzerine veya resen inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak; bu Kanunda düzenlenen hükümlerin ihlal edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlallere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp bundan sorumlu olanlara idari para cezaları uygulamak Rekabet kurulunun görevleri arasında sayılmış olup, anılan Yasanın “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar” başlıklı 4.maddesinin birinci fıkrasında Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır hükmüne yer verildikten sonra anılan fıkranın (a) bendinde belirtilen mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi hali ile (b) bendinde belirtilen mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü halinin birinci fıkra kapsamına giren haller olduğu belirlenmiştir.
4054 sayılı Yasa’nın 16.maddesi’nin ikinci fıkrasında da, Bu Kanunun 4’üncü ve 6’ncı maddesinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği Kurul kararı ile sabit olanlara iki yüz milyon liradan aşağı olmamak üzere, ceza verilecek teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin bir yıl önceki mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirinin yüzde onuna kadar para cezası verileceği öngörülmüş olup, anılan maddenin son fıkrasında, süresi içinde bildirilmiş anlaşma ve kararlara, bu kanun hükümlerini açık bir biçimde ihlal etmemeleri durumunda Kurulun vereceği nihai karara kadar geçecek süre için para cezası uygulanmaz hükmüne yer verilmiştir.
4054 sayılı Yasa’nın 5.maddesinde, Kurulun, belirli şartların varlığı halinde ilgililerin talebi üzerine, teşebbüslerarası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4’üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebileceği belirtilirken anılan maddenin son fıkrasında, Kurulun birinci fıkrada gösterilen şartların gerçekleşmesi halinde, belirli konulardaki anlaşma türlerine bir grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve bunların şartlarını gösteren tebliğler çıkarabileceği öngörülmüş, ayrıca anılan Yasanın 27/f maddesinde, Bu kanunun uygulanması ile ilgili olarak tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri yapmak Kurulun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Belirtilen bu hükümler esas alınarak Rekabet Kurulunca çıkartılıp yürürlüğe konulan 1997/3 sayılı Tek Elden Dağıtım Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin 3.maddesinde Grup muafiyeti kapsamına giren yükümlülükler arasında, Anlaşmada belirlenen bölge dışında anlaşma konusu mallarla ilgili olarak, müşteri aramama, şube açmama ve dağıtım deposu kurmama yükümlülüklerinden başka rekabet sınırlaması yüklenemeyeceği belirtilmiş olup, anılan tebliğin grup muafiyeti kapsamı dışında kalan koşullar ve yükümlülüklerin belirlendiği 4/c maddesinde, Kullanıcının, anlaşma konusu malları anlaşmada belirtilen bölgede sadece tek elden dağıtıcısından elde edebilmesi ve anlaşmada belirlenen bölge dışında alternatif temin kaynaklarının olmaması halinde muafiyet hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.
Yukarıda belirtildiği üzere 4054 sayılı Yasanın 4.maddesinde rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacının taşıyan veya bu etkiyi doğuran nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar hukuka aykırı bulunarak yasaklanmış olup bu kapsama giren hallerin nelerden ibaret olduğu tek tek sayılmış ve 16.madde hükmü ile de 4.maddede yasaklanmış davranışları gerçekleştirdikleri Kurul kararı ile tespit edilenlere para cezası verileceği düzenlenmiş ancak anılan maddenin son fıkrasında ise açık ihlalin olmaması halinde nihai karara kadar geçecek süre için para cezası uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır. Rekabete aykırı anlaşma 4.madde ile yasaklanmasına karşın 4054 sayılı Yasanın 5.maddesi ile belirli şartların var olması halinde kurul tarafından teşebbüsler arası anlaşmaların 4.madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulabileceği öngörülmüş olup aynı maddenin son fıkrası ile grup muafiyeti tanınması ve muafiyetin şartlarının tebliğlerde düzenleneceği belirlenmiştir. Bu amaçla çıkarılan 97/3 sayılı Tebliğle grup muafiyeti kapsamına giren yükümlülükler ve grup muafiyeti kapsamı dışında kalan koşullar ve yükümlülükler tek tek sayılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, … Derneğinin (…), aralarında davacı şirketin de bulunduğu bazı şirketlerle ilgili olarak verdiği 19.11.1997 tarihli şikayet dilekçesinde; teşebbüslerin dayanıksız gıda ve gıda dışı tüketim mallarına ilişkin … üyeleri aleyhine uyumlu eylem halinde arz boykotu uyguladıklarının, Rami Piyasasında üyelerinin ürün tedarik etmelerine engel olmak suretiyle piyasa dışına çıkardıklarının, yapılan sözleşmelerle, ilgili bölgedeki tek distribütörden mal tedarik zorunluluğunun getirilerek ve komşu bölge distrübütörlerinden satın alma yasağı uygulanarak ikincil tedarik kaynaklarının ortadan kaldırıldığının, üretici firmaların distribütörlerine fiyat empoze ettiklerinin, tüketici zararına pazarlamayı kısıtladıklarının ayrı ayrı ürünlerde hakim durumu kötüye kullandıklarının bildirilmesi üzerine davalı idarece soruşturma başlatıldığı, yapılan soruşturmada davacı şirketin 1997 yılında distribütörlük sistemine geçtiği, davacı Şirket ile distribütörler arasında aktedilen ve 31.12.1997 de geçerli olan Standart Distribütörlük Sözleşmesinin “Satış ve Uygulama” başlıklı bölümün 19. maddesinde,” Özel müşteri, …’nin vereceği malları …’nin belirlediği fiyatlar üzerinden müşterilerine satmayı kabul ve taahhüt eder.” hükmü ve bu maddenin uygulamasının eğitim amaçlı toplantıda sunulan yazıda perakende satış fiyatının fiyat listesinde yer alacağı , belirlenen fiyat politikasının dışına çıkılmayacağının belirtildiği ,bu durumun distribütörlük sisteminin yeniden satış fiyatını belirleme temeli üzerine kurulduğunu gösterdiği, bu hükmün 1998 yılında Sözleşmeden çıkarıldığı, ancak marketlerin yeniden satış fiyatını belirleme uygulamalarına 1998 yılında da devam edildiği, 1998/Seçilmiş Süpermarket- A (SSM-A) Sözleşmesinde benzer hükümlerin yer aldığı, bu konuda toplu tüketim müdürünün 19.1.1998 tarihli toplu tüketim müşteri temsilcisi, müşteri temsilcisi ve perakende satış temsilcisine gönderdiği yazıda raf fiyatının altında satış olmaması gerektiği , düşük fiyattan satış yapan marketlerin uyarıldıktan sonra fiyatları yukarı çıkardıkları, 18.11.1998 tarihinde de …’in uyarıldığı, … mağazasının …İlindeki şubesinde düşük fiyattan satış yapılacağı duyumu üzerine bu şirkete satışın yasaklandığı, pasif satışların engellenmesinin ise 1997 yılı distribütörlük Sözleşmesinin 1.maddesinin 3. Paragrafında özel müşterinin bölge dışına satış yapamayacağı ifadesinin aktif satış yanında pasif satışları da engellediği, bu hüküm 1998 yılına ilişkin sözleşmede yer almamış ise de uygulamalar ile pasif satışın engellenmesine devam edildiği, buna göre davacı şirketin distribütörlerin yapacakları pasif satışları engellediğine dair tespitlerin aralarında yapmış oldukları sözleşmeyi 97/3 sayılı grup muafiyeti dışına çıkardığı, 4054 sayılı Kanunun 4/1 fıkrasında yasaklanan hallerden (mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü şeklinde düzenlenen (b) bendi kapsamında değerlendirildiği, sonuç olarak davacı şirketin pasif satışları engellediği yönündeki tespitler ile yeniden satış fiyatının belirlendiği yönünde yapılan tespitler bakımından ihlallerin var olduğuna, her iki ihlalin de açık ihlal olduğuna karar verilerek 4054 sayılı …-43/591-223 sayılı Rekabet Kurulu Kararının alındığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu kararın alınmasına konu edilen tüm delillerin; önaraştırma ve soruşturma raporlarında, yazılı ve sözlü savunmalarında yer aldığı görüldüğünden, bu anlamda yeniden soruşturma açılmasını ve yapılmasını gerekli kılan bir hususun da bulunmaması davacının savunma yapmasını gerektirecek yeni bir iddia bulunmaması ve savunma hakkı verilmeyen bir hususunda karara dayanak yapılmaması nedeniyle, Danıştay kararındaki gerekçe doğrultusunda, soruşturmacı üyenin bulunmadığı Kurul toplantısında, mevcut üyelerle yeni bir soruşturma açılmaksızın,bu kapsamda yeniden dinleme toplantısı yapılmaksızın karar alınmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, her ne kadar davacı şirket tarafından, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 20.maddesi uyarınca eylem tarihinden itibaren sekiz yıllık soruşturma zamanaşımı süresinin sona ermesi nedeniyle, Kurul’un idari yaptırım uygulama olanağının bulunmadığı ileri sürülmekte ise de; ihlalin 1998 tarihinde de devam etmesi, Rekabet Kurulu’nun … tarih ve … sayılı nihai kararının 4054 sayılı Kanun’un mülga 19.maddesi uyarınca zamanaşımı süresi içerisinde alınması, ilgili kararın Danıştay tarafından “soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu” gerekçesi ile iptal edilmesi, Danıştay kararındaki gerekçe doğrultusunda, soruşturmacı üyenin bulunmadığı Kurul toplantısında, mevcut üyelerle yeni bir soruşturma açılmaksızın karar alınması ile şekil eksikliğinin giderilmesi, davaya konu kararın belirtilen süreçten sonra alınması karşısında, yargıda geçen bu sürelerde zamanaşımı süresinin işlemeyeceği açıktır.
Kaldı ki, Kabahatler Kanunu’nun Geçici 2.maddesinin, bu Kanun hükümlerinin, yürürlüğe girdiği tarih itibariyle idare mahkemelerinde dava açılarak iptali istenen idari yaptırım kararları hakkında uygulanmayacağı yönündeki hükmünün de, Kanun’un yürürlüğünden sonra açılan bu davada uygulama olanağı da bulunmamaktadır.
Dava konusu uyuşmazlığın esasına gelince;
Dava dosyası ve eki soruşturma raporunun incelenmesinden, davacı şirketin distribütörleri ile yaptığı 31.12.1997 tarihine kadar geçerli olan Standart Distribütörlük Sözleşmesi’nin 19. maddesinde “Özel Müşteri (ÖM), …’in vereceği malları …’in belirlediği fiyatlar üzerinden müşterilerine satmayı kabul ve taahhüt eder” hükmü ve bu hükmün uygulanmasına yönelik toplantılarda “perakende satış fiyatı, fiyat listesinde yer alacak”, “Belirlenen fiyat politikasının dışına çıkılmayacak ” ifadelerine yer verilmiş olup, toplantı notunda yer alan 41., 42., 43. haftalara ilişkin yazılı ifadelerde … ürünlerinde distribütörlerin hangi fiyatlardan satış yapacakları bölge müdürlerine bildirilmekte ve bildirilen fiyatların dışında herhangi bir uygulama olmaması talimatı verilmektedir. Benzer şekilde distribütörlere gönderilen 24.6.1997, 30.7.1997 tarihli yazılarda da… ürünlerinin perakendeciye satış fiyatlarının … tarafından belirlendiği görülmektedir. Bu durum, merkez yönetimi tarafından farklı fiyattan satışların istenmediğini ve engellenmeye çalışıldığını göstermektedir.
Distribütörler ile SSM-A statüsündeki marketler arasında akdedilen ve … tarafından hazırlanan sözleşmelerin 4.maddesinde;”1997 yılında tüm marketlerde fiyat birliği esas ön planda olup, belirtilen(toplu tüketim noktalarında uygulanan)raf fiyatlarının altında mal satan marketlerin anlaşması iptal edilecektir.” ifadesi, söz konusu metnin “Çalışma Koşulları” başlıklı ekinde yer verilen Fiyat Birliği başlıklı maddesinde ise,”1997 yılında fiyat birliği politikası önem kazanmış olup, …’in bildirdiği minimum raf fiyatlarına uyulmadığı takdirde anlaşma geçerliliğini yitirecektir.” ifadesinin yer aldığı,1998 yılı SSM-A sözleşmesinde de benzer ifadelere yer verildiği anlaşılmaktadır. … tarafından zincir marketlere 21.3.1997, 3.4.1997, 7.5.1997, 30.6.1997, 9.10.1997, 14.10.1997 ve 4.2.1998 tarihlerinde gönderilen yazılarda ,zincir marketlerin satış fiyatlarının, … tarafından belirlendiğine ilişkindir. Dolayısıyla, davacı şirket yöneticilerinin distribütör ve bayilerle yaptığı yazışmalar ve uygulamalarla ürünlerin yeniden satış fiyatlarını tespit etmeleri anılan Yasanın 4.maddenin (a) bendinde yer alan, “mal veya hizmetlerin alım yada satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” hükmünün açık ihlali sonucunu doğurduğu anlaşılmaktadır.
Distribütörler tarafından yapılan pasif satışların ve bölgelerarası ticaretin davacı tarafından engellendiğine ilişkin düzenleme 1997 yılı distribütörlük sözleşmelerinde yer almaktadır. Söz konusu Standart Sözleşmelerin “Kapsam” bölümünde yer alan 1. maddenin üçüncü paragrafında “Özel müşteri bölge sınırları dışına satış yapamaz.” ifadesi ile distribütörlerin bölgeleri dışına yapacakları aktif satışların yanısıra pasif satışlar da engellenmektedir. Pasif satışların engellenmesine ilişkin olarak yapılan tespitler 1997 yılı için geçerli olup 1998 yılı sözleşmelerinde Pasif satışların engelleyici nitelikteki hükmü 1997/3 Sayılı Tebliğ’e uygun bir şekilde düzenlenmiştir.
Davacı şirkete para cezası verilmesine neden olan pasif satışların engellenmesi ve yeniden satış fiyatının tespiti eylemlerinin temelini oluşturan sözleşme hükümleri ve bu hükümler esas alınarak yapılan uygulamalar ise yukarıda ilgili hükümleri açıklanan 97/3 sayılı Tek Elden Dağıtım Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin Grup muafiyeti kapsamına giren yükümlülüklerin belirlendiği 3.maddesi kapsamına girmediği gibi grup muafiyeti kapsamı dışında kalan koşullar ve yükümlülüklerin belirlendiği 4.maddesi kapsamına girmesi nedeniyle muafiyetten yararlanması sözkonusu olamıyacağından, 4054 sayılı yasanın 4.maddesinin açıkça ihlal edildiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
Bu durumda, distribütör ve bayileriyle yaptığı sözleşme hükümleri ve bu hükümlere dayanarak yaptığı uygulamalarla pasif satışları engellediği ve ürünlerin yeniden satış fiyatlarını tespit ettiği soruşturma raporu ile belirlenen ve bu eylemleri grup muafiyetinden yararlanamayacak nitelikte olan davacıya, bu açık ihlaller nedeniyle 4054 sayılı Yasanın 16.maddesi uyarınca, davacının ihlallerinin 1998 yılında devam etmiş olması nedeniyle 1997 yılı net satışlarının %o2′ si olan …TL idari para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu Kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
4054 sayılı Yasanın 16.maddesinin son fıkrasında süresi içinde bildirilmiş anlaşma ve kararlara, bu kanun hükümlerini açık bir biçimde ihal etmemeleri durumunda Kurulun vereceği nihai karara kadar geçecek süre için para cezası uygulanmayacağı öngörülmüş ise de, davacı şirketin ihlallerinin açık ihlal olması nedeniyle bu hükümden yararlandırılmamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, duruşma için önceden belirlenen 01.11.2011 tarihinde davacı şirket vekili Av. … ile davalı idare vekili Av. …’ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü;
Dava; davacı şirketin, distribütörleri ve bayileri ile yaptığı anlaşmalarla yeniden satış fiyatını belirlemek ve pasif satışları engellemek suretiyle, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı davrandığı gerekçesiyle, anılan Kanun’un 16. maddesi uyarınca idarî para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısımlarının iptali istemiyle açılmıştır.
Davacı şirket tarafından, eylem tarihinden itibaren sekiz yıllık soruşturma zamanaşımı süresinin sona ermesi nedeniyle, Kurul’un idarî yaptırım uygulama olanağının bulunmadığı ileri sürüldüğünden, bu hususun irdelenmesi gerekli bulunmaktadır.
08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 578. maddesi, Rekabet Kurulu’nun para cezası verme yetkisine ilişkin zamanaşımı sürelerini düzenleyen 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 19. maddesini yürürlükten kaldırmıştır. Böylece, mülga 19. maddenin dördüncü fıkrasında öngörülen karar aleyhine yargı yoluna başvurulmuş olmasının zamanaşımı süresini keseceği düzenlemesi yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu itibarla, 4054 sayılı Kanun’un 19. maddesinin yürürlükten kaldırılması ile rekabet ihlâllerindeki zamanaşımı süresi, 30.03.2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’ndaki ilgili düzenlemeye tabi hale gelmiş bulunmaktadır. Bu noktada, para cezalarında uygulanacak zamanaşımına ilişkin son düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; … Derneği’nin 19.11.1997 tarihli şikâyet başvurusu üzerine aralarında davacı şirketin de bulunduğu teşebbüsler hakkında önce 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu tarafından önaraştırma kararının verildiği, önaraştırma sonucunda Kurum raportörlerince düzenlenen raporun Rekabet Kurulu’nun … tarihli toplantısında görüşüldüğü ve Kurul’un … sayılı kararıyla Kanun’un 41. maddesi uyarınca ilgili teşebbüsler hakkında soruşturma açılmasına karar verildiği, soruşturma heyeti tarafından … tarih ve … sayılı Soruşturma Raporu’nun hazırlandığı, yapılan yazılı ve sözlü savunmalardan sonra Rekabet Kurulu tarafından nispî para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı nihaî kararın alındığı, anılan kararın iptali istemiyle ilgili teşebbüsler tarafından Danıştay’da açılan davaların, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından reddine karar verildiği, bu kararların temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nca, Danıştay Onuncu Dairesi’nin ret kararlarının, soruşturma heyeti başkanı Kurul üyesinin nihaî kararda oy kullanmasının tarafsızlık ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle bozulduğu, bozma kararları üzerine Dairemiz tarafından bozma gerekçeleri dikkate alınarak, … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararının her bir davacı teşebbüse ilişkin kısmının iptaline karar verildiği, iptale konu … tarihli, … sayılı kararın Kurul’un yargı tarafından iptal edilen işleminin yeniden ele alınmasına ilişkin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Her ne kadar 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 20. maddesinin 3. fıkrasında nispi idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi sekiz yıl olarak öngörülmüş ise de, Danıştay’ın bu konuya ilişkin olarak yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere, zamanaşımı süresi geçirilmeden verilmiş bir idarî yaptırımın, idarî yargı yerince aynı konuda yeniden işlem tesisini gerektirecek biçimde iptali üzerine verilen idarî yaptırımlarda, zamanaşımı süresinin işletilme olanağı bulunmamaktadır.
Bu itibarla; davacı şirketin 1998 yılına kadar süren eylemleri nedeniyle Rekabet Kurulu’nun … tarih ve … sayılı nihaî kararının zamanaşımı süresi içerisinde alınması, ilgili kararın Danıştay tarafından “soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihaî karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu” gerekçesi ile iptal edilmesi, Danıştay kararındaki gerekçe doğrultusunda, soruşturmacı üyenin bulunmadığı Kurul toplantısında, mevcut üyelerle karar alınması ile şekil eksikliğinin giderilmesi, davaya konu kararın belirtilen süreçten sonra alınması karşısında, zamanaşımı süresinin işlemeyeceği açıktır.
Ayrıca, Dairemizin yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere; dava konusu Rekabet Kurulu’nun davacı hakkındaki kararının, “soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihaî karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu” gerekçesi ile Dairemiz kararıyla iptal edilmesi üzerine; önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma tutanakları, raporlar, Danıştay’ın iptal kararı, tüm dosya münderecatında yer alan bütün bilgi ve belgelerin Rekabet Kurulu tarafından yeniden incelenmesi sonucunda alınması, dava konusu kararın alınmasına konu edilen tüm delillerin; önaraştırma ve soruşturma raporlarında, yazılı savunmalarında yer alması, bu anlamda yeniden soruşturma açılmasını ve yapılmasını gerekli kılan bir hususun da bulunmaması nedeniyle, Danıştay kararındaki gerekçe doğrultusunda, soruşturmacı üyenin bulunmadığı Kurul toplantısında, mevcut üyelerle yeni bir soruşturma açılmaksızın karar alınmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu uyuşmazlığın esasına gelince;
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 27. maddesinin (a) bendinde, bu Kanun’da yasaklanan faaliyetler ve hukukî işlemler hakkında, başvuru üzerine veya re’sen inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak; bu Kanun’da düzenlenen hükümlerin ihlâl edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlâllere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp bundan sorumlu olanlara idarî para cezaları uygulamak Rekabet Kurulu’nun görevleri arasında sayılmış olup, anılan Kanun’un 4. maddesinde, “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.
Bu haller, özellikle şunlardır:
a. Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,
b. Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,
c. Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,
d. Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,
e. Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,
f. Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi,
Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.
Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir” hükmüne yer verilmiştir.
4054 sayılı Kanun’un 24.11.1999 tarih ve 99-53/575-65 sayılı Kurul Kararı’nın alındığı tarihte yürürlükteki 16. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun’un 4. ve 6. maddesinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği Kurul kararı ile sabit olanlara iki yüz milyon liradan aşağı olmamak üzere, ceza verilecek teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin bir yıl önceki malî yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirinin yüzde onuna kadar para cezası verileceği öngörülmüş olup, anılan maddenin son fıkrasında, süresi içinde bildirilmiş anlaşma ve kararlara, bu kanun hükümlerini açık bir biçimde ihlâl etmemeleri durumunda Kurulun vereceği nihai karara kadar geçecek süre için para cezası uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde, Kurulun, belirli şartların varlığı halinde ilgililerin talebi üzerine, teşebbüslerarası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4’üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebileceği belirtilirken anılan maddenin son fıkrasında, Kurulun birinci fıkrada gösterilen şartların gerçekleşmesi halinde, belirli konulardaki anlaşma türlerine bir grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve bunların şartlarını gösteren tebliğler çıkarabileceği öngörülmüş, ayrıca anılan Kanun’un 27. maddesinin (f) bendinde, Kanun’un uygulanması ile ilgili olarak tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri yapmak Kurulun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen bu hükümler esas alınarak Rekabet Kurulu tarafından çıkartılıp yürürlüğe konulan 1997/3 sayılı Tek Elden Dağıtım Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 3. maddesinde, grup muafiyeti kapsamına giren yükümlülükler arasında, anlaşmada belirlenen bölge dışında anlaşma konusu mallarla ilgili olarak, müşteri aramama, şube açmama ve dağıtım deposu kurmama yükümlülüklerinden başka rekabet sınırlaması yüklenemeyeceği belirtilmiş olup, anılan tebliğin grup muafiyeti kapsamı dışında kalan koşullar ve yükümlülüklerin belirlendiği 4. maddesinin (c) bendinde, kullanıcının, anlaşma konusu malları anlaşmada belirtilen bölgede sadece tek elden dağıtıcısından elde edebilmesi ve anlaşmada belirlenen bölge dışında alternatif temin kaynaklarının olmaması halinde muafiyet hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.
Yukarıda belirtildiği üzere 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacının taşıyan veya bu etkiyi doğuran nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar hukuka aykırı bulunarak yasaklanmış olup, bu kapsama giren hallerin nelerden ibaret olduğu tek tek sayılmış ve 16. madde hükmü ile de 4.maddede yasaklanmış davranışları gerçekleştirdikleri Kurul kararı ile tespit edilenlere para cezası verileceği düzenlenmiş ancak anılan maddenin son fıkrasında ise açık ihlâlin olmaması halinde nihai karara kadar geçecek süre için para cezası uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır. Rekabete aykırı anlaşma 4.madde ile yasaklanmasına karşın 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile belirli şartların var olması halinde kurul tarafından teşebbüsler arası anlaşmaların 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulabileceği öngörülmüş olup, aynı maddenin son fıkrası ile grup muafiyeti tanınması ve muafiyetin şartlarının tebliğlerde düzenleneceği belirlenmiştir. Bu amaçla çıkarılan 97/3 sayılı Tebliğ’le grup muafiyeti kapsamına giren yükümlülükler ve grup muafiyeti kapsamı dışında kalan koşullar ve yükümlülükler tek tek sayılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, … Derneğinin (…), aralarında davacı şirketin de bulunduğu bazı şirketlerle ilgili olarak verdiği 19.11.1997 tarihli şikayet dilekçesinde; teşebbüslerin dayanıksız gıda ve gıda dışı tüketim mallarına ilişkin … üyeleri aleyhine uyumlu eylem halinde arz boykotu uyguladıklarının, Rami Piyasasında üyelerinin ürün tedarik etmelerine engel olmak suretiyle piyasa dışına çıkardıklarının, yapılan sözleşmelerle, ilgili bölgedeki tek distribütörden mal tedarik zorunluluğunun getirilerek ve komşu bölge distrübütörlerinden satın alma yasağı uygulanarak ikincil tedarik kaynaklarının ortadan kaldırıldığının, üretici firmaların distribütörlerine fiyat empoze ettiklerinin, tüketici zararına pazarlamayı kısıtladıklarının ayrı ayrı ürünlerde hakim durumu kötüye kullandıklarının bildirilmesi üzerine davalı idarece soruşturma başlatıldığı, yapılan soruşturmada davacı şirketin 1997 yılında distribütörlük sistemine geçtiği, davacı şirket ile distribütörler arasında aktedilen ve 31.12.1997 de geçerli olan Standart Distribütörlük Sözleşmesinin “Satış ve Uygulama” başlıklı bölümün 19. maddesinde özel müşterinin, davacı şirketin belirlediği fiyatlar üzerinden müşteriye satmayı kabul ve taahhüt edeceği hükmünün yer aldığı, bu maddenin uygulamasının eğitim amaçlı toplantıda sunulan yazıda perakende satış fiyatının fiyat listesinde yer alacağı, belirlenen fiyat politikasının dışına çıkılmayacağının belirtildiği, bu durumun distribütörlük sisteminin yeniden satış fiyatını belirleme temeli üzerine kurulduğunu gösterdiği, bu hükmün 1998 yılında Sözleşmeden çıkarıldığı ancak marketlerin yeniden satış fiyatını belirleme uygulamalarına 1998 yılında da devam edildiği, 1998/SSMA Sözleşmesinde benzer hükümlerin yer aldığı, bu konuda toplu tüketim müdürünün 19.01.1998 tarihli toplu tüketim müşteri temsilcisi, müşteri temsilcisi ve perakende satış temsilcisine gönderdiği yazıda raf fiyatının altında satış olmaması gerektiği düşük fiyattan satış yapan marketlerin uyarıldıktan sonra fiyatları yukarı çıkardıkları, 18.11.1998 tarihinde de …’in uyarıldığı, … mağazasının Kayseri İlindeki şubesinde düşük fiyattan satış yapılacağı duyumu üzerine bu şirkete satışın yasaklandığı, pasif satışların engellenmesinin ise 1997 yılı distribütörlük Sözleşmesinin 1.maddesinin 3. paragrafında, özel müşterinin bölge dışına satış yapamayacağı ifadesinin aktif satış yanında pasif satışları da engellediği, bu hüküm 1998 yılına ilişkin sözleşmede yer almamış ise de uygulamalar ile pasif satışın engellenmesine devam edildiği, buna göre davacı şirketin distribütörlerin yapacakları pasif satışları engellediğine dair tespitlerin aralarında yapmış oldukları sözleşmeyi 97/3 sayılı Tebliğde öngörülen grup muafiyeti dışına çıkardığı, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde yasaklanan hallerden, mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü şeklinde düzenlenen (b) bendi kapsamında değerlendirildiği, sonuç olarak davacı şirketin pasif satışları engellediği yönündeki tespitler ile yeniden satış fiyatının belirlendiği yönünde yapılan tespitler bakımından ihlâllerin var olduğuna, her iki ihlâlin de açık ihlâl olduğuna karar verilerek 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca, davacı şirketin ihlâllerinin 1998 yılında devam etmiş olması nedeniyle, 1997 yılı net satışlarının %0,2′ si olan …TL idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararının alındığı anlaşılmaktadır.
Dava dosyası ve eki soruşturma raporunun incelenmesinden, davacı şirket ve distribütörleri nezdinde yapılan araştırma ve incelemeler ile yazışmalar ve 1997 yılı sözleşmesinde yer alan hükümler ile elde edilen bilgilere göre, davacı şirketin sözleşme ile belirlenen bölge dışından gelen satış taleplerini engelleyici nitelikte uygulamalarda bulunduğu, bu durumun ise, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (b) bendinde yer alan, “mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ve kontrolü” sonucunu doğurması nedeniyle açık bir ihlâl niteliğini taşıdığı, yine sözleşme hükümleri anılan yazışmalar ve uygulamalarla ürünlerin yeniden satış fiyatlarını tespit etmeleri anılan Kanun’un 4. maddesinin (a) bendinde yer alan “mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” hükmünün açık ihlâli sonucunu doğurduğu anlaşılmaktadır.
Davacı şirkete para cezası verilmesine neden olan pasif satışların engellenmesi ve yeniden satış fiyatının tespiti eylemlerinin temelini oluşturan sözleşme hükümleri ve bu hükümler esaslar alınarak yapılan uygulamalar ise yukarıda ilgili hükümleri açıklanan 97/3 sayılı Tek Elden Dağıtım Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin Grup muafiyeti kapsamına giren yükümlülüklerin belirlendiği 3. maddesi kapsamına girmediği gibi, grup muafiyeti kapsamı dışında kalan koşullar ve yükümlülüklerin belirlendiği 4. maddesi kapsamında bulunması nedeniyle muafiyetten yararlanması sözkonusu olamayacağından 4054 sayılı Kanun’un 4.maddesinin açıkça ihlâl edildiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
Bu durumda, distribütör ve bayileriyle yaptığı sözleşme hükümleri ve bu hükümlere dayanarak yaptığı uygulamalarla pasif satışları engellediği ve ürünlerin yeniden satış fiyatlarını tespit ettiği soruşturma raporu ile belirlenen ve bu eylemleri grup muafiyetinden yararlanamayacak nitelikte olan davacı şirkete, bu açık ihlâller nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 16.maddesi uyarınca para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
4054 sayılı Kanun’un eylem tarihinde yürürlükteki 16.maddesinin son fıkrasında süresi içinde bildirilmiş anlaşma ve kararlara, bu Kanun hükümlerini açık bir biçimde ihlâl etmemeleri durumunda Kurulun vereceği nihai karara kadar geçecek süre için para cezası uygulanmayacağı öngörülmüş ise de, davacı şirketin ihlâlerinin açık ihlâl olması nedeniyle bu hükümden yararlandırılmamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer yandan, davacı tarafından 1997 yılı distribütörlük sözleşmelerinde yer alan ve rekabet kuralları ile çelişen hususların yeniden kaleme alınarak 1997/3 sayılı Tebliğ hükümlerine uygun hale getirildiği yönündeki iddialarına gelince: davacı şirketin ihlâllerinin 1998 yılında sözleşme hükümlerinin değiştirilmesinden sonra da devam ettiği tespit edildiğinden, davacı şirketin bu iddiası ve öne sürdüğü diğer iddiaları yerinde görülmemştir.
Açıklanan nedenlerle; davanın reddine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 01.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.