13. Daire 2007/9903 E. , 2008/6674 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2007/9903
Karar No: 2008/6674
Davacı : …
Davalı : Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Vekili : …
Davanın Özeti : TCDD Genel Müdürlüğü’ne ait … Limanının 49 yıl süreyle işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla 03.05.2007 tarihinde yapılan ihalenin; 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San’at ve Ticaret Hakkında Kanun’un 1. maddesinde liman işletmeciliğinin Türk sancağı taşıyan gemilere özgülendiği, bu nedenle yabancı uyrukluların katılımına açık olarak yapılan ihalenin anılan Kanun’a aykırı olduğu, Rekabet Kurulu’nun ön görüşüne aykırı olarak, Limanın tek bir teşebbüse verilmesine olanak sağlayacak şekilde ihaleye çıkılmasında Rekabet Kanuna ve 4046 sayılı Kanuna uyarlık bulunmadığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, dava konusu ihale işleminin kesin, yürütülmesi zorunlu bir idari işlem niteliğinin bulunmadığı, 4046 sayılı Kanun’un 1. maddesinde öngörülen özelleştirme amaçları doğrultusunda özelleştirme programına alınan Liman’a ait tevsii alanının ihale kapsamına alınmasının hukuka uygun olduğu, liman işletmeciliği kapsamında kısmen Türk karasularını ilgilendiren faaliyetler olsa da, asıl faaliyetin karada gerçekleştirilmesi nedeniyle ihale kapsamındaki faaliyetlerin yabancı uyruklularca görülebilmesine olanak tanınmasında Kabotaj Kanunu’na aykırılık bulunmadığı, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Rekabet Kurulu’ndan ön izin alınacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı gibi, ön iznin bağlayıcı olduğundan da söz edilemeyeceği, Rekabet Kurulu’nun ön izin kararının değerlendirilmesi sonucu Kurulca yapılan önerinin teknik ve ekonomik olarak rasyonel bulunmadığı, özelleştirme aşamasında Rekabet hukuku açısından ortaya çıkması muhtemel sorunların detaylı olarak hazırlanan imtiyaz sözleşmesi ile giderildiği ileri sürülerek davanın usul ve esas yönünden reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’un Düşüncesi : 815 sayılı Kabotaj Kanunu’nun 1. maddesinde; Türkiye kıyılarında, limanlarında veya limanları arasında kılavuzluk, çekme ve benzeri her türlü liman hizmetlerinin Türk bayrağı taşıyan gemilerle yapılabileceği öngörülmüş, bir geminin hangi şartlarla Türk bayrağı çekebileceğine ilişkin olarak Türk Ticaret Kanunu’nun 823. maddesinde 5136 sayılı Kanun’nun 2. maddesiyle yapılan değişiklikle, geminin bir tüzel kişinin mülkiyetinde olması halinde maddede iki bent halinde sayılan koşulların taşınması durumunda, yabancılara da Türk gemilerinde pay sahibi olabilme olanağı getirilmiştir.
Dava konusu ihalede, kılavuzluk ve römorkaj hizmetleri ihale kapsamı dışında tutulmuştur. Bu durumda, Limanda deniz araçlarıyla yapılacak olan hizmetlerden yalnızca palamar hizmeti ihale kapsamında bulunmakta olup, bu hizmetin 815 sayılı Kanun’un 1. maddesi kapsamında yer alması nedeniyle Türk bayrağı taşıyan gemilerle yapılması gerekmektedir. Ancak, Türk Ticaret Kanunu’nun 823. maddesinde yapılan değişiklikle yabancılara Türk gemilerinde pay sahibi olma imkanının verilmesi karşısında, ihalenin yabancı uyrukluların katılımına açık olmasında Kabotaj Kanunu’nun 1. maddesine aykrılık bulunmamaktadır.
Diğer yandan, … Limanından ayrı ve farklı bir işletme niteliği bulunmayan tevsii inşaatı ile mevcut Limanda oluşan yük trafiğinin ortadan kalkması ve bu suretle Limanın günün koşullarına uygun şekilde hizmet vermesinin sağlanması amacıyla bir takım yatırımların yapılmasının öngörüldüğü anlaşıldığından, tevsii inşaatı sonrası oluşacak tevsii alanı için ayrıca bir Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı alınmasına gerek bulunmamakta olup, sözü edilen alanın ihale kapsamına dahil edilmesinde 4046 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Davacının Rekabet Hukukuna ilişkin iddialarına gelince,
Dava dosyasının incelenmesinden, davalı idarece özelleştirme sonrası işleticinin hâkim durumunu kötüye kullanmasını engelleyecek tedbirlere işletme hakkının devrini düzenleyen sözleşmede yer verildiği anlaşıldığından, Liman’ın tek parça olarak özelleştirilmesinde 4054 sayılı Kanuna aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerekeceği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’in Düşüncesi : Dava; TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğüne ait … Limanının 49 yıllığına işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla 3.5.2007 tarihinde yapılan ihalenin iptali istemiyle açılmıştır.
İhale şartnamesi incelendiğinde ihalenin konusu olarak; TCDD İşletmesinin limanda sunduğu veya limanda sunulabilecek barınma, yükleme, boşaltma, şifting, limbo, terminal, ardiye, palamar, gemilere su verme, atık alma, yolcu salonu işletmeciliği ve bakım onarım, iaşe v.b. diğer hizmetlerin, sunulması da dahil ancak bunlarla sınırlı olmamak şartıyla limanlarda olağan olarak sağlanan her türlü hizmetlerin, devri öngörülen işletme hakkı kapsamında olduğu belirtilmiştir. Böylece ihalenin konusu, limanda yürütülecek hizmetler yönünden tamamen sınırsız bırakılmıştır.
Oysa 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San’at ve Ticaret Hakkında Kanunun 1, 2, 3 üncü maddelerinde sahillerde limanlar dahilinde ticaret ve işletme hakkı yalnızca Türk vatandaşlarına ait olan hizmetler sayılmış olup bu hizmetler arasında kılavuzluk, romorköj gibi hizmetler de yer almıştır.
Nitekim Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Teşkilatları Yönetmeliğinin 1. maddesinde; Yönetmeliğin amacının, Türk karasuları içinde bulunan denizlerde, boğazlarda, körfezlerde ve limanlarda seyir, can, mal ve çevre güvenliğini sağlamak için verilen ve verilecek kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerini yerine getirecek teşkilatlarla ilgili şartları belirlemek olduğu , Yönetmeliğin, Türk karasuları içinde bulunan denizler, boğazlar, körfezler ve limanlar ile buralarda kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerini yerine getirecek teşkilatları kapsadığı ifade edildikten sonra, Yönetmeliğin 4. maddesinde; Denizcilik Müsteşarlığı tarafından kılavuzluk/römorkörcülük teşkilatı izni verilebilmesi için, anonim veya limited şirket olarak kurulmuş özel şirket teşkilatlarının ana sermayelerinin tamamının Türk vatandaşlarına ait olması ve hisse senetlerinin en az %51’inin nama yazılı olmasının; kılavuzluk/römorkörcülük hizmetlerinde fiilen görevlendirilecek kara personelinin ve gemiadamlarının tamamının Türk vatandaşı olmasının zorunlu olduğu öngörülmüştür.
Yabancı uyruklu kişilerin de teklif verebildiği bu ihalede, ihale konusu şartname ile limanda yürütülecek hizmetlerin sayma yoluyla belirlenerek sınırlandırılması gerekirken, yürütülecek hizmetler yönünden herhangi bir sınır getirilmeyerek, yalnızca Türk vatandaşları tarafından yapılması zorunlu kabotaj hizmetlerini de kapsayabilecek şekilde hizmet kapsamının genişletilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca ihale şartnamesinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun değişik 37 nci maddesine atıf yapılmış ise de yapılan bu atıf ihaleye yabancı uyruklu kişilerin teklif verebileceğine yönelik yapılmış bir atıf olup, ihale şartnamesinde 815 sayılı Kanun ile 618 sayılı Limanlar Kanunu hükümlerinin saklı olduğuna dair herhangi bir düzenleme de yer almamıştır.
Diğer yandan Özelleştirme Yüksek Kurulu … günlü, … sayılı kararıyla TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğüne ait … Limanının özelleştirme programına alınmasına, sonrasında … günlü, … sayılı kararıyla işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine karar verilmiş iken ihale sürecinde … Limanı tevsii alanının da ihale kapsamına alınarak … Limanı ile birlikte ihale edildiği görülmektedir. Ancak … Limanı tevsii alanının özelleştirme programına alınması ve … Limanı ile birlikte aynı yöntem ile özelleştirilmesi konusunda Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından alınmış bir karar mevcut değildir. … Limanının Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığı tarafından belirlenen koordinatlarının sözü edilen tevsii alanını da kapsaması nedeniyle, sonuçta tek bir liman gibi değerlendirilerek yeni bir Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı alınmadığı anlaşılmaktadır. Fakat değer tespit komisyonu raporu incelendiğinde … Limanı tevsii alanındaki taşınmazların mülkiyetinin TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğüne ait olmadığı, buna karşılık bu taşınmazların Genel Müdürlüğün kullanımına verildiği görülmektedir.
Özelleştirme Yüksek Kurulunun … günlü, … sayılı kararı, mülkiyeti TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğüne ait taşınmazları kapsadığına göre, … Limanı tevsii alanında kalan ve mülkiyeti TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğüne ait olmayan taşınmazların özelleştirme programına alındığına dair 4046 sayılı Kanuna göre yeni bir Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı alınması gerekirken böyle bir karar alınmaksızın bu taşınmazların ihale sürecine dahil edilmesi 4046 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.
Ayrıca … Limanının işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin olarak, 1998/4 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumu’na Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğin 4 üncü maddesi uyarınca Rekabet Kurulu; … Limanında konteyner elleçleme hizmetlerinin verildiği alanda özelleştirme sonrası hakim durum yaratılmasının önüne geçilmesi, yaratacağı rekabet ile hizmet bedellerinin piyasa koşullarında oluşmasına yardımcı olması ve hizmet etkinliğini sağlama amacıyla, limanın iki ayrı teşebbüsün hizmet verebilmesine imkan verebilecek şekilde ikiye ayrılarak birbirinden bağımsız olarak özelleştirilmesi, liman bölgesinde bulunan ve Demiryollar, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü tarafından proje konusu edilen coğrafi bölgenin yap işlet devret ya da benzeri bir usul ile devri halinde, … Limanında yer alan konteyner rıhtımlarının işletmecileri dışında bir teşebbüs ve/veya teşebbüs birliğine verileceğinin ihale şartnamesi ile ilan edilmesi gerektiği şeklinde yöntemi de belirtilerek görüş vermiştir.
Ancak, davalı idarece rekabet hukuku açısından kabul edilebilir ve objektif olmayan nedenlerle bu görüşe itibar edilmemiş ve … Limanı, limanın 2 nci Kısmı da dahil olmak üzere tek bir teşebbüs ya da teşebbüs birliğine devredilecek şekilde ihale edilmiş olup, dava konusu ihalede bu yönden de hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, TCDD Genel Müdürlüğü’ne ait … Limanının 49 yıl süreyle işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla 03.05.2007 tarihinde yapılan ihalenin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu ihale işleminin kesin, yürütülmesi zorunlu ve tek başına iptal davasına konu olabilecek nitelikte olduğuna oyçokluğu ile karar verilerek Üye …’in usulde karşı oyuyla işin esasına geçildi.
Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmemiştir.
Anayasa’nın “Devletleştirme ve Özelleştirme” başlıklı 47. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.” hükmü bulunmaktadır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1.maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanunun amacının, bu maddede sayılan kuruluşların ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş, aynı fıkranın (f) bendinde; genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıkları (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri) ile bu Kanunun 35. maddesinin (B) fıkrasında belirtilen kamu iktisadî kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi hakları özelleştirilebilecek kuruluşlar arasında sayılmıştır.
Kanun’un 3/c maddesinde de, kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri aynî hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görevleri arasında olduğu kuralına yer verilmiştir. Anılan Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, bu Kanun’un 35. maddesinin (B) bendinde belirtilen ve kamu hizmeti gören tekel niteliğinde mal ve hizmetleri üreten kamu iktisadî kuruluşları ile bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerinin, işletme hakkının verilmesi veya kiralanması ve mülkiyetin devri dışındaki benzeri diğer yöntemlerle özelleştirilmesinin, bu Kanun hükümleri çerçevesinde yapılacağı, 37. maddesinin (a) bendinde, limanlar hakkında mülkiyetin devri suretiyle özelleştirme yapılamayacağı öngörülmüştür.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, Kanun’da “kuruluş” olarak sayılanların, Kurul’ca, belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesi yoluna gidilebileceği, limanların da işletme hakkının verilmesi veya kiralanması ve mülkiyetin devri dışındaki benzeri yöntemlerle özelleştirilmesinin mümkün olduğu görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, Özelleştirme Yüksek Kurulunun … günlü, … sayılı kararıyla; TCDD’na ait …, Mersin, Derince, İskenderun, Bandırma ve Samsun limanlarının özelleştirme programına alınmasından ve İhale Şartları Belgesinin hazırlığına esas olacak Rekabet Kurulu öngörüşünden sonra Özelleştirme İdaresi Başkanlığının … günlü, … sayılı Oluru ile … Limanının 49 yıl süreyle işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkarılmasına karar verildiği; 03.05.2007 tarihinde ihale yapıldığı ve bu ihalede en yüksek teklifi veren … Ortak Girişim Grubu, … A.Ş ve … Girişim Gurubu için Rekabet Kurulu’ndan izin alınması istemiyle başvurulduğu ve Rekabet Kurulu’nun … günlü, … sayılı kararıyla … Ortak Girişim Gurubu dışında adları belirtilenlerden herhangi birisinin Limanın işletme hakkını devralması işlemine izin verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihale işleminin dayanağını oluşturan, … Limanı’nın özelleştirme programına alınmasına ve özelleştirme yönteminin belirlenmesine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 21.01.2008 tarih ve E: 2007/10296, K:2008/950 sayılı kararıyla davanın reddine, yine aynı Liman’ın 49 yıl süre ile “işletme hakkı verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkılmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davada da, Dairemizin 21.01.2008 tarih ve E: 2006/555, K: 2008/963 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilerek, söz konusu işlemler hukuka uygun bulunmuştur.
815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San’at ve Ticaret Hakkında Kanunun, “Türkiye Sahillerinin bir noktasından diğerine emtia ve yolcu alıp nakletmek ve sahillerde, limanlar dahilinde veya beyninde cer ve kılavuzluk ve her hangi mahiyette olursa olsun bilcümle liman hidematını ifa etmek yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe münhasırdır.” şeklindeki 1. maddesi gereğince Türkiye kıyılarında yük ve yolcu taşımacılığı “Türk bayrağını” taşıyan gemilere özgülenmiş, maddenin devamında, Türkiye kıyılarında, limanlarında veya limanları arasında kılavuzluk, çekme ve benzeri her türlü liman hizmetlerinin de ancak Türk bayrağı taşıyan gemilerle yapılabileceği ifade edilmiştir.
Anılan Kanun’un 2. maddesinde, Türkiye’nin bütün kıyıları, karasuları, limanları, gölleri, nehirleri ve benzeri yerlerinde, her türlü gemi ile ticaret yapma hakkı; 3. maddesinde, Türkiye karasularında balık ve öteki deniz ürünleri avcılığı, kum ve çakıl çıkarma, dalgıçlık, Türk gemilerinde kaptanlık, çarkçılık, katiplik, tayfalık, iskelelerde hamallık gibi hizmetler de Türk yurttaşlarına özgülenmiştir.
İhale Şartları Belgesi’nde, TCDD’nin Liman’da sunduğu veya Liman’da sunulabilecek barınma, yükleme, boşaltma, şifting, limbo, terminal, ardiye, palamar, gemilere su verme, atık alma, yolcu salonu işletmeciliği ve bakım-onarım, iaşe v.b diğer hizmetlerin, sunulması da dahil ancak bunlarla sınırlı olmamak şartıyla Liman’da karma kullanımlı limanlarda olağan olarak sağlanan her türlü hizmetler, ihale işleminin konuları arasında gösterilmiş olup, 815 sayılı Kanun’un 1. maddesinde de Türkiye kıyılarında, limanlarında veya limanları arasında kılavuzluk, çekme ve benzeri her türlü liman hizmetlerinin ancak Türk bayrağı taşıyan gemilerle yapılabileceği ifade edildiğinden, dava konusu ihale işleminin sözü edilen madde çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bir geminin hangi şartlarla Türk bayrağı çekebileceği Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 823. maddesi ve 824. maddesinin 2. fıkrası hükümleri ile düzenlenmiştir.
Anılan Kanun’un 823. maddesinde yer alan, “Her Türk gemisi Türk Bayrağı çeker. Yalnız Türk vatandaşlarının malı olan gemi Türk gemisidir.” şeklindeki düzenlemeyle, gerçek kişinin mülkiyetinde olan geminin Türk gemisi olması için, malikinin Türk vatandaşı olması ilkesi benimsenmiş, geminin bir tüzel kişinin mülkiyetinde olması haline ise maddenin devamında yer verilerek;
“Türk Kanunları uyarınca kurulup da;
1- Tüzel kişiliği haiz olan teşekkül, müessese, dernek ve vakıfların malı olan gemiler idare organını teşkil eden kişilerin çoğunluğu Türk vatandaşı olmak,
2- Türk ticaret şirketlerinin malı olan gemiler, şirketi idare ve temsil etmeye yetkili ortakların çoğunluğu Türk vatandaşı olmak ve şirket sözleşmesine göre oy çoğunluğu Türk ortaklarda bulunmak…………., şartıyla Türk gemisi sayılırlar.”
yolundaki düzenlemeyle yabancılara da Türk gemilerinde pay sahibi olabilme olanağı verilmiştir.
Yukarıda yer verilen Kanun maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden, içinde yabancılık unsuru taşıyan tüzel kişilere ait olan gemilerle, bu tüzel kişilerin TTK’nun 823. maddesinde sayılan koşulları taşımaları halinde, 815 sayılı Kanun’un 1. maddesinde sayılan hizmetleri yerine getirebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
… Limanı’nda kılavuzluk ve römorkaj hizmetleri … A.Ş. tarafından yerine getirildiğinden, şartnamede bu hizmetlere açıkça yer verilmemesi, ihale kapsamı dışında tutulduklarını göstermekte olup, bu hizmetler dışında şartname kapsamında bulunan hizmetlerden yalnızca palamar hizmeti, denizde gemilerle ya da teknelerle yerine getirilebilecek hizmet niteliğindedir. Bu hizmetin 815 sayılı Kanun’un 1. maddesi kapsamında yer alması nedeniyleTürk bayrağı taşıyan gemilerle ifa edilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Bu nedenle de, palamar hizmetinin ihale kapsamında yer alması ve denizde verilen bu hizmete yönelik olarak Liman’da bir adet palamar botunun bulunması, işleticinin sözü edilen hizmeti Kabotaj Kanunu hükümlerine aykırı olarak yürüteceği sonucunu doğurmayacaktır.
Nitekim, ihale şartnamesinde, 4046 sayılı Kanun’un 5189 sayılı Kanunla değişik 37. madde hükümlerinin saklı olduğuna yer verilmiş olup; 4046 sayılı Kanun’un atıfta bulunulan 37. maddesinde, özelleştirme uygulamaları ile ilgili olarak Kabotaj Kanunu hükümlerinin saklı olduğu hükme bağlanmıştır.
Diğer yandan, yukarıda değinildiği üzere, TTK’nun 823. maddesinde yapılan değişiklikle yabancılara da Türk gemilerinde pay sahibi olabilme olanağının verilmesi karşısında, yabancı uyruklu tüzel kişilerin katılımına açık olan ihalede Kabotaj Kanunu’nun 1. maddesine aykırılık görülmemiştir.
Kabotaj Kanunu’nun 2. maddesinde, Türkiye’nin bütün kıyıları, karasuları, limanları, gölleri, nehirleri ve benzeri yerlerinde, her türlü gemi ile ticaret yapma hakkı; 3. maddesinde, Türkiye karasularında balık ve öteki deniz ürünleri avcılığı, kum ve çakıl çıkarma, dalgıçlık, Türk gemilerinde kaptanlık, çarkçılık, katiplik, tayfalık, iskelelerde hamallık gibi hizmetler Türk yurttaşlarına özgülenmiştir. İhale şartnamesinde ihalenin kapsamında gösterilen barınma, yükleme, boşaltma, şifting, limbo, terminal, ardiye, gemilere su verme, atık alma, yolcu salonu işletmeciliği ve bakım-onarım, iaşe gibi liman hizmetlerinin ise Kabotaj Kanunu’nun 2. ve 3. maddeleri kapsamında olmadığı tartışmasızdır.
Dolayısıyla, 815 sayılı Yasa’nın yalnızca Türk yurttaşları tarafından görülebileceğini belirttiği hizmetlerin, ihale şartnamesinde yer alan hizmetlerden farklı olduğu hususu dikkate alındığında, ihale şartnamesinin, Kabotaj Kanunu’nun 2. ve 3. maddelerinde yer alan hizmetlerin yabancı uyruklularca görülmesine olanak sağlamadığı açıktır.
Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararıyla özelleştirme programına alınan ve … tarih ve … sayılı kararıyla işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine karar verilen … Limanına ilişkin ihale şartnamesinde; Liman, “TCDD’nin işlettiği … Limanı, TCDD mülkiyetindeki veya kullanımındaki limancılık faaliyetleri ile ilgili geri sahayı ve işletici tarafından “Tevsii İnşaatı” sonrasında, inşa edildikten sonra işletilecek olan Liman’ın ikinci kısmı” olarak tanımlanmış ve ihalenin konusu kısmında liman hizmetleri sayıldıktan sonra, Liman’ın kullanımında bulunan makine, ekipman, teçhizat, alet, edevat ve bunların fiili teslim tarihindeki yedek parçaları ile Limanda bulunan deniz vasıtaları ve kara taşıtları ile fiili teslim tarihi itibariyle TCDD’nin Limanda kullanımında olan Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar ve Tevsii İnşaatının yapılacağı deniz alanı ile TCDD’nin mülkiyetinde bulunan diğer taşınmazlar ve bunların altyapı tesisleri, yerüstü yapıları ve bütünleyici parçalarının 49 yıl süreyle işleticiye “İşletme Hakkının Verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesi ihalenin konusu olarak belirlenmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, … Limanı’nın yüklerinde konteynerizasyon oranlarının giderek artması sonucu Liman’da mevcut haliyle konteyner trafiğinde sıkışıklık yaşanması nedeniyle Yüksek Planlama Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile … Limanı’nın geliştirilmesinin öngörüldüğü ve hazırlanan plan ve projeler uyarınca bu konuda yetkili kılınan DLH Genel Müdürlüğü aracılığı ile “… Limanı Tarama ve Tevsii İnşaatı” adı altında Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile ihaleye çıkıldığı ancak, anılan model çerçevesinde ihalenin gerçekleşmemesi üzerine … tarih ve … sayılı kararın, … tarih ve … sayılı Yüksek Planlama Kurulu kararıyla iptal edildiği, DLH Genel Müdürlüğü tarafından Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na gönderilen … tarih ve … sayılı yazıda, mevcut Liman ile bütünlük sağlaması ve bölgesel bazda sağlanacak yararlar açısından mevcut … Limanı’nın özelleştirilmesi ile birlikte körfezi Limana bağlayan kanalın taranması ve tevsii işinin özellleştirme ihalesi kapsamına dahil edilmesinin uygun olarak değerlendirildiğinin bildirildiği, öte yandan, Türkiye Sınai ve Kalkınma Bankası’na yaptırılan … Limanı Değer Tespit Komisyonu Raporunun teknik incelemeye ilişkin “Mevcut Durum” başlıklı kısmında, raporun, … Limanı’nın değerleme kapsamında mevcut limana ilave olarak … Limanı Tarama ve Tevsii İnşaatı olarak bilinen yeni liman alanı ve bununla birlikte körfezde yapılması gerekli tarama yatırımlarının birlikte dikkate alınarak hazırlandığının vurgulandığı, benzer şekilde tevsii inşaatı alanı dahil … Limanının özelleştirilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’ndan 1998/4 sayılı Tebliğ uyarınca önce öngörüş, ihale sonrası da izin alındığı ve … Limanının Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığı tarafından belirlenen koordinatlarının sözü edilen tevsii alanını da kapsadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen bilgilerden de görüldüğü üzere, tevsii alanının … Limanından ayrı ve farklı bir işletme niteliği bulunmamakta olup, tevsii inşaatı ile mevcut Limanda oluşan yoğun yük trafiğinin getireceği sakıncaların ortadan kalkmasına olanak sağlayacak yeni bazı yatırımların yapılması amaçlanmaktadır.
Dolayısıyla, tevsii inşaatının YİD modeliyle yapılması olanağının ortadan kalkması, Liman tesislerinin yapımına ilişkin olarak tevsii inşaatı sonrasında inşa edilecek olan Liman’ın ikinci kısmının, Liman’dan ayrı ve farklı bir işletme niteliğinin bulunmaması ve değer tespitinde tevsii inşaatının da dikkate alınması karşısında, … Limanı’nın bir bütün olarak işletme hakkının devri suretiyle özelleştirilmesi amacıyla programa alındığı anlaşıldığından, bu hususun ihaleyi sakatlayıcı bir yönü bulunmadığı gibi, yüksek yatırım gerektiren tevsii inşaatının ihale kapsamına dahil edilmesinde 4046 sayılı Kanun’da sayılan “ekonomide verimlilik artışı” ve “kamu giderlerinde azalma sağlamak” amaçlarına da aykırılık görülmemiştir.
Davacının, uyuşmazlığa konu ihalenin Rekabet Kanunu’na aykırı olduğu yolundaki iddialarına gelince;
Davacı tarafından, davalı idareye yapılan ön bildirim üzerine ihale şartları belgesinin hazırlığına esas olacak Rekabet Kurulu görüşünde, … Limanının konteyner elleçlemeye ayrılmış rıhtımların ve geri kalanlarının tek teşebbüs ve/veya teşebbüs birliği hâkimiyetine geçmeyecek şekilde iki parça halinde özelleştirilmesi gerektiği bildirildiği halde, Limanın tek parça halinde özelleştirilmek üzere ihaleye çıkarıldığı, bu durumun 4054 sayılı Kanuna aykırı olduğu, sonradan Rekabet Kurulu’ndan alınan iznin sakat doğmuş bir hukukî işleme geçerlilik kazandırmayacağı iddia edildiğinden, Rekabet Kurulu “görüşü” ile “izin kararı” arasındaki farklılığın Rekabet Hukuku yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “İlkeler” başlıklı 2/d maddesinde, oluşabilecek tekelci bir yapının olumsuz etkilerinin önlenmesi, özelleştirme uygulamalarında esas alınacak ilkeler arasında sayılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesinde; “Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere devralması hukuka aykırı ve yasaktır. Hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilân eder” hükmü yer almış, bu madde uyarınca düzenlenen 1998/4 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında” Tebliğin 3. maddesinin birinci fıkrasında, bu Tebliğ kapsamındaki özelleştirme yolu ile devralma işlemlerinde; özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin ilgili ürün piyasasındaki pazar payının % 20’yi veya cirosunun … Türk Lirasını aşması ya da bu eşikler aşılmasa bile özelleştirilecek teşebbüsün hukuki veya fiili imtiyazlara sahip olması halinde, ihale şartlarının kamuoyuna duyurulmasından önce, Rekabet Kurumuna ön bildirimde bulunularak, ilgili pazarda böyle bir özelleştirmenin ne gibi sonuçlar doğuracağı, özelleştirilecek teşebbüsün varsa sahip olduğu hukukî veya fiili imtiyazların özelleştirme sonrası durumunun ne olacağı hususlarının değerlendirileceği ve bu konularda ihale şartları belgesinin hazırlığına esas olacak Rekabet Kurulu görüşünün alınmasının zorunlu olduğu; 4.maddesinde de, Rekabet Kurulunun görüşü alınmak üzere ön bildirimlerde takip edilecek usul düzenlendikten sonra, Tebliğin 5. maddesinde, Rekabet Kurumu’na ön bildirimde bulunulması zorunlu olan özelleştirme yolu ile devralma işlemlerinde ve ön bildirime tabi olmamakla birlikte bu Tebliğ kapsamında olan özelleştirme yolu ile devralma işlemi taraflarının ilgili ürün piyasasındaki toplam pazar paylarının %25’i veya cirolarının … Türk Lirasını aşması halinde; devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için Rekabet Kurulu’ndan izin alınmasının zorunlu olduğu, 6. maddesinde ise, Rekabet Kurumu’na izin başvurusunun, ihale işleminin sonuçlanmasından sonra ve fakat Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin nihaî devir işlemine ilişkin kararından önce, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın Özelleştirme Yüksek Kurulu’na sunacağı Özelleştirme Yüksek Kurulu karar taslağında yer alacak her teklif sahibi için bağımsız dosyalar şeklinde yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde izin alınması gereken birleşme ve devralmaların türlerini belirleme ve anılan Kanun’un uygulaması ile ilgili olarak tebliğler çıkarma ve gerekli düzenlemeler yapma, 27/d maddesinde de birleşme ve devralmalara izin verme yetkisi Rekabet Kurulu’na verilmiştir. Bu yetki uyarınca da Rekabet Kurulu “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukukî Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında 1998/4 nolu” Tebliği çıkararak Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na “Ön Bildirim”de bulunmayı ve “İzin” almayı özelleştirme yoluyla devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmeleri için gerekli koşul olarak getirmiştir.
Görüldüğü üzere “izin”in dayanağı 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi olmakla birlikte, ön bildirim sonucu Rekabet Kurulunca verilen “görüş”ün dayanağını 1998/4 sayılı Tebliğ oluşturmaktadır.
Tebliğ’de yer alan düzenleme ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nca ihale koşullarının kamuoyuna duyurulmasından önce Rekabet Kurumu’na Rekabet Kurulu’nun görüşü alınmak üzere ön bildirimde bulunulması, Rekabet Kurulu’nun da ön bildirimin kayıtlarına giriş tarihinden itibaren 40 iş günü içerisinde “görüşünü” Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na bildirmesi öngörülerek özelleştirme yoluyla devralmaların özelliği gereği ileride izin aşamasında ortaya çıkabilecek sorunların ihale şartnamesi kamuoyuna duyurulmadan önce ortadan kaldırılması ve izin sisteminin işlerliğinin de etkili kılınması amacıyla Rekabet Kurulu’nun görüşü için ön bildirimde bulunma usul ve kuralları belirlenmiştir. İhale Şartnamesinin ihalenin hangi şartlarla yapılacağını belirlemesi ve taraflara bir kısım yükümlülükler getirmesi nedeniyle, sonuçta “izin” alınması gereken özelleştirme yoluyla devralmalarda Rekabet Kurulu’nun görüşünün dikkate alınması, bu aşamada özelleştirme sonrası rekabeti bozucu sonuçların önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Anılan Tebliğin 5. maddesiyle önbildirimde bulunulması zorunlu olan özelleştirme yolu ile devralma işlemlerinde Rekabet Kurulundan izin alınması zorunluluğu getirilmesi de bu hususu teyit ettiğinden, ön görüşün ihale koşullarını hazırlamakla görevli ve yetkili olan Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın almak zorunda olduğu bir hazırlık işlemi niteliğinde olduğu, bu itibarla idareyi bağlayıcı niteliği bulunmadığından, görüşe uyulmamış olmasının tek başına idari işlemi sakatlamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Olayda, Özelleştirme Yüksek Kurulunun … günlü, … sayılı kararıyla; TCDD’na ait …, Mersin, Derince, İskenderun, Bandırma ve Samsun limanlarının özelleştirme programına alındıktan sonra İhale Şartları Belgesinin hazırlığına esas olacak Rekabet Kurulu görüşünün bildirilmesi istemiyle Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nca … günlü, … sayılı yazı ile Rekabet Kurumu Başkanlığına başvurulduğu, Tebliğde öngörülen süreç sonucunda Rekabet Kurulunun … günlü, … sayılı toplantısında yaptığı değerlendirmede; … Limanının;
A) Limanda konteyner elleçleme hizmetlerinin verildiği alanda özelleştirme sonrası hakim durum yaratılmasının önüne geçilmesi, yaratacağı rekabet ile hizmet bedelinin piyasa koşullarında oluşmasına yardımcı olması ve hizmetlerin etkinliğini sağlama amacıyla; üç rıhtımın ve 10 terminalden (4-3-3) oluşan alanın diğer iki rıhtımın bütünlüğünü bozmayacak biçimde, bir rıhtımının ayrı bir teşebbüs işletmesine verilmesi suretiyle iki ayrı teşebbüsün hizmet verebilmesine imkan tanınacak şekilde konteyner elleçlemede kullanılan alan ve geri alanının ikiye ayrılarak özelleştirilmesi gerektiği,
B) Konvansiyonel yük elleçleme için ayrılmış rıhtım ve geri alanı ile yolcu gemisi rıhtımı ve tesislerinin aynı teşebbüs ve/veya teşebbüs birliğinin işletmesine verilmesinde sakınca bulunmadığı, bu sebeple bahse konu rıhtımların, geri alan ve tesislerin birlikte özelleştirilebileceği, alıcı adayları belli olduktan sonra 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 ve 1998/4 sayılı Tebliğler uyarınca konunun tekrar değerlendirileceği,
Yolunda görüş oluşturduğu, bu görüşün Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirilmesi üzerine, anılan idarece, Rekabet Kurulu tarafından benimsenen yaklaşımın teknik ve ekonomik nedenlerle uygulanamayacağından bahisle Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … günlü, … sayılı kararıyla … Limanının tamamının bir bütün olarak işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine karar verildiği, öte yandan, davalı idarece özelleştirme sonrası işleticinin hâkim durumunu kötüye kullanmasını engelleyecek tedbirlere (etkinliğin sağlanması, ayrımcılığın engellenmesi, aşırı fiyatlandırmanın engellenmesi ve sözleşme hükümlerine uygunluğun denetlenmesi) işletme hakkının devrini düzenleyen sözleşmede yer verildiği, Rekabet Kurulu’na yapılan izin başvurusu üzerine ise Kurulun … tarih ve … sayılı kararıyla; ihalede en yüksek teklifi veren Ortak Girişim Grupları yönünden 3. sırada teklif veren … Girişim Grubu dışında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı kanaatine varıldığı belirtilerek izin için başvurulan 3. sıradaki ortak girişim grubu dışındaki Ortak Girişim Gruplarından herhangi birisine … Limanı’nın işletme hakkını devralması işlemine izin verilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde, bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralmasının hukuka aykırı ve yasak olduğunun ifade edilmesine, 1998/4 nolu Tebliğin 3. maddesinde de, maddede belirtilen şartların varlığı durumunda Rekabet Hukuku açısından ilgili pazarda böyle bir özelleştirmenin ne gibi sonuçlar doğuracağının değerlendirilmesi amacıyla Rekabet Kurulu’nun görüşünün alınması zorunluluğu getirilmesine karşın, … Limanına ilişkin Rekabet Kurulu görüşünde ilgili mevzuatında öngörülen kurallar çerçevesinde özelleştirmenin ilgili pazarda hâkim durum yaratılması veya hâkim durumun daha da güçlendirilmesi sonucunu doğurup, doğurmayacağı yönünde bir değerlendirmesinin yapılmasından çok, Limanın özelleştirme sonuçları tartışılıp, ilgili pazardaki denetim ve regülasyon eksikliği sebebiyle ortaya çıkması olası düzensizlikler dikkate alınarak Limanın bölümlendirilerek iki ayrı teşebbüs ve/veya teşebbüs birliğinin işletilmesine verilmesinin önerilmesi niteliğinde olduğu, öte yandan, işletme hakkını devrini düzenleyen sözleşmede işleticinin hâkim durumunu kötüye kullanmasını engelleyecek tedbirlerin alındığı görüldüğünden, davacının, Rekabet Kurulu’nun ön görüşüne uyulmayarak Limanın tek parça özelleştirilmesinin rekabet hukukuna aykırı olduğu yolundaki iddiasının dayanağı bulunmamaktadır.
Davacının ihale prosedürünün belirlenmesine ve ihaleye ilişkin iddialarına gelince;
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Özelleştirme Yöntemleri, Değer Tespiti, İhale Yöntemleri” başlıklı 18. maddesinin (B) bendinde, özelleştirme programına alınan kuruluşların değer tespiti çalışmalarının bu Kanuna göre idarece oluşturulan değer tespit komisyonları tarafından yürütüleceği öngörülmüş; bu bendin (c) alt bendinde de, komisyonun görevleri düzenlenerek Komisyonun, değer tespit çalışmalarını, özelleştirilecek kuruluşun niteliği, gördüğü hizmetin özelliği, gelecekteki nakit akımı potansiyeli, faaliyette bulunduğu sektör ve pazarın özellikleri, sahip olduğu sınaî, ticarî ve sosyal tesisler, makine araç ve gereçler, teçhizat, malzeme ve hammadde ile yarı mamul ve mamul madde stokları, her türlü taşınır ve taşınmaz malları, vasıfları ve hali hazır durumları, senetli ve senetsiz bütün alacak ve borçları ile bilumum hak ve yükümlülükleri ve özelleştirilecek kuruluşa uygulanacak özelleştirme yöntemini de dikkate alarak uluslararası kabul görmüş olan; indirgenmiş nakit akımları (net bugünkü değer), defter değeri, net aktif değeri, amortize edilmiş yenileme değeri, tasfiye değeri, fiyat/kazanç oranı, piyasa kapitalizasyon değeri, piyasa değeri/defter değeri, ekspertiz değeri, fiyat/nakit akım oranı metotlarından en az ikisi uygulamak suretiyle yürüteceği kurala bağlanmış, aynı maddenin “İhale Komisyonlarının Oluşumu ile İhale Usul ve İşlemleri” başlıklı (C) bendinde ise, bu maddenin (A) bendinde yer alan özelleştirme yöntemlerinin uygulanmasına ilişkin ihale işlemlerinin bu Kanuna göre oluşturulan ihale komisyonları tarafından yürütüleceği belirtildikten sonra, komisyonun oluşumu, çalışması ve görevleri düzenlenmiş, ihale usulleri arasında sayılan pazarlık usulü ile ilgili kurallar da “İhalelere birden fazla teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif almak şartıyla başlanabilir… Teklif sahipleri ile birden fazla pazarlık görüşmesi yapılabilir. Pazarlık görüşmeleri teklif sahipleri ile ayrı ayrı yapılır. Pazarlık görüşmelerinin, ihalenin herhangi bir aşamasında pazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahipleri ile müştereken yapılmasına komisyonca karar verilebilir. Komisyonca, pazarlık görüşmeleri sırasında ortaya çıkabilecek yeni durumlar karşısında, rekabete engel teşkil etmemek, ihale ilânında ve/veya şartnamede yer alan hususlara aykırı olmamak ve pazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahiplerine eşit olarak uygulanmak kaydı ile yeni esaslar belirlenebilir. Komisyonca gerekli görüldüğü takdirde ihale, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırılabilir. Bu husus ilânda ve/veya şartnamede belirtilir. Görüşmeler komisyon tarafından bir tutanakla tespit edilir, tutanak komisyon üyeleri ve teklif sahiplerince imzalanır.” hükmü yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden; Özelleştirme Yüksek Kurulunun 02.06.2005 tarihli kararıyla, … Limanının işletme hakkının devri yöntemiyle özelleştirilmesine karar verilmesi sonucu, ihale şartnamesinde belirtilen usul ve koşullarla yukarıda anılan Kanun hükümlerine uygun olarak ihaleye çıkarıldığı, Yasa’ya uygun oluşturulan değer tespit komisyonunca, danışmanlık hizmeti veren … Bankası A.Ş.’ne yaptırılan değerleme raporu ve değer tespit sonuç raporundaki veriler esas alınarak, indirgenmiş nakit akımı uygulamasıyla bulunan 49 yıllık sınırlı süreli işletme hakkı devri değerinin … ABD Doları olarak tespit edildiği, bu değer esas alınarak ihale aşamasında uygulanan pazarlık usulü ile yapılan ihaleye dört teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif alınmak suretiyle başlandığı, bir elemesiz turdan oluşan pazarlık görüşmeleri sonucu, açık artırmaya geçildiği, İhale Komisyonu tarafından 03.05.2007 tarihinde açık artırma suretiyle yapılan görüşmelerde, en son turda ve nihaî olarak … ABD Doları ile en yüksek teklifi veren … Ortak Girişim Grubuna İhale Şartları Belgesi çerçevesinde işletme hakkının devredilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda yukarıda anılan yasal düzenlemelere uygun olarak yapılan ihalede hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …- YTL avukatlık ücterinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta giderinin istemi halinde davacıya iadesine 09.10.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
USULDE KARŞI OY
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2.maddesiyle tanımlanan iptal davasına, idarenin tek taraflı irade beyanıyla, kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu işleminin konu edilebileceği tartışmasızdır.
Kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu edilebilecek işlemler, idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir deyişle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun “Özelleştirme Yöntemleri, Değer Tespiti, İhale Yöntemleri” başlıklı 18.maddesinin son fıkrasında, “ihale işlemleri sonucunda ihale komisyonunca verilen kararlar idare tarafından Kurulun onayına sunulur. (Danışman Seçimine ilişkin ihale sonuçları hariç) ve sonuçlar Kurulun onayını müteakip kamu oyuna duyurulur.” düzenlemesi yer almıştır.
Dava konusu edilen ihale, ancak ihale komisyonu kararının Özelleştirme Yüksek Kurulunun onayından sonra kesinleşeceğinden, bu aşamada ortada idarî davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem bulunmamaktadır. Bu nedenle 2577 sayılı Yasa’nın 15/1-b maddesi uyarınca davanın usul yönünden reddi gerektiği oyuyla aksi yöndeki karara katılmıyorum.