13. Daire 2007/9527 E. , 2010/1 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2007/9527
Karar No: 2010/1
Davacı : …
Vekilleri : …
Davalı : Rekabet Kurumu
Vekili : …
Davanın Özeti : İlaç üreticisi teşebbüslerin aralarında anlaşarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettikleri belirtilerek, aynı Kanun’un 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca idarî para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısımlarının; savunma hakkının kısıtlandığı, ilgili ürün pazarı tanımlanmadan eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği, teşebbüslerarası bir anlaşma bulunsa dahi, bu anlaşmaya uyulmayarak teklif verildiği, karara dayanak alınan e-posta belgesinin şirket içi bir yazışmaya ait olduğu ve belge niteliği taşımadığı, söz konusu piyasada rekabetin bulunmadığı, şartnamenin ağır hükümler içermesi nedeniyle ihaleye girmemenin rasyonel bir davranış olarak kabulü gerektiği, bu davranışın boykot olarak değerlendirilemeyeceği, Kurul kararında belirtilen davranışların, 4054 sayılı Kanun kapsamında bir anlaşmanın varlığını ortaya koymadığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma hakkının kısıtlandığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı, ihalelerde rekabete aykırı bulunan davranışların 4054 sayılı Kanun kapsamında sayıldığı, aralarında davacı şirketin de bulunduğu ilaç üreticisi teşebbüslerin rekabet ihlâlinde bulunduğunun yapılan soruşturma sonucunda saptandığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nin Düşüncesi : Dava dosyasının mevzuat hükümleriyle birlikte incelenmesinden; 03.04.2002 tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan 1277 kalem ilaç ve serum alımına yönelik ihalenin, aralarında davacı şirketin de bulunduğu ilaç üreticisi teşebbüsler tarafından anlaşma suretiyle boykot edilmek suretiyle 4054 sayılı Kanunun 4. maddesinin açıkça ihlâl edildiği sonucuna ulaşıldığından, 4054 sayılı Kanun’un işlem tesis tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, eylemin 03.04.2002 tarihinde gerçekleştiği dikkate alınarak, 2001 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren binde 5 oranı üzerinden idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’un Düşüncesi : Dava, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlâl edildiği belirtilerek verilen Rekabet Kurulu’nun … günlü, .. sayılı kararının davacı … A.Ş.ye idari para cezası verilmesine ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde; belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu bildirilerek, bu hallerin belirgin örneklerine yer verilmiştir.
Rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan her türlü anlaşma veya uyumlu eylem, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca yasaklanmakta ve ihalelere katılan firmalar arasında ihale sürecinde bu yönde yapılan anlaşmalar veya bu tür karar ve eylemlerle ilgili olarak Kanunda herhangi bir istisnaya yer verilmemektedir.
Dosyanın incelenmesinden; bir önaraştırma yapılması esnasında, … A.Ş.’nin satış hizmetleri müdürünün odasında bulunan Eğitim Hastaneleri Toplantısıbaşlıklı e-postadan; … Sendikasında “Eğitim Hastaneleri İhalesi” ile ilgili olarak 26 Mart 2002 tarihinde toplantı yapıldığı, davacı teşebbüsün temsilcinin de katıldığı bu toplantıda; ihalede firmaları ilgilendiren ürünlerde fiyat birliği sağlanması ve 29 Mart Cuma günü saat 12:00de durumun değerlendirmesi hususunda karar verildiği;
3 Nisan 2002 tarihinde gönderilen Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum başlıklı e-postadan ise 26 Mart 2002 tarihinde İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikasında toplantıya katılan firmaların aynı gün yapılacak olan eğitim hastaneleri ihalesine katılmayacakları, bu firmaların rakipsiz olan bir iki ürünün ihalesine katılabileceklerinin belirtilip, daha önce toplantıya katılıp katılmadığı da belirtilerek, özellikle fiyat verilmeyecek etken maddeleri içeren ürünler ve ihaleye katılmayacağı beklenilen firmaların gösterildiğinin anlaşılması üzerine yapılan soruşturma sonucunda;
3 Nisan 2002 tarihinde eğitim hastaneleri için yapılan tek toplu ihalenin , 84/8213 Sayılı Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliğinin 29/a maddesi uyarınca toplam 75 hastanenin 2002 yılı ihtiyacı olan 1277 kalemlik ilaç ve serum ihalesi olduğu, 8.7.2002 tarihinde yapılan ihalenin ise katılımın düşük olması ve gerekli rekabet ortamının sağlanamaması nedeniyle iptal edildiği;
3.4.2002 tarihli ihalenin Şartnamesinde, kapalı teklif usulü ile ve tahmini bedelden indirim yapılmak üzere ihaleye çıkıldığı, istisnalar saklı olmak kaydıyla, hastaneler ihtiyaç duydukları kalemleri bir seferde değil, partiler halinde sipariş edecekleri, işin sona eriş tarihinin 30.11.2002 olduğu, mal teslimleri sırasında ihaledeki fiyatın geçerli olacağı, fiyat değişiminin alış fiyatına yansıtılmayacağının bildirildiği, 3.4.2002 tarihinde yapılan ihaleye 15 firmanın katıldığı, alımından vazgeçilen 6 kalem ve hiç teklif verilmeyen 717 kalemin toplamı olan 723 kalemin ise alınamadığı, davacı firmanın 3.4.2002 tarihli ihalede temin edilmesi planlanan 1277 kalemden 65 ürünü bulunduğu bunlardan 2’si ve belgede adı sayılan etken maddeleri içeren 25 kaleme karşılık gelen 16 ürününün 2’si için teklif verdiğinin saptandığı, bazı firma yetkililerinin, toplantının yapıldığını ve bu toplantıda ihaleye katılım meselesinin tartışıldığını beyan ettikleri, Rekabet Kurulunca da 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında bulunan anlaşmaya ve anlaşmaya dayalı uygulamaya aynı Kanunun 5. maddesinde sayılan koşulların karşılanmaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınamayacağına ve idari para cezası verilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı teşebbüsün, tek başına veya başka teşebbüslerle eş zamanlı olarak bir ihaleye girmemesi 4054 sayılı Yasanın 4. maddesi kapsamında değerlendirilemez ise de elde edilen belgeler ve bu yönde yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, kapalı teklif usulü ile yapılan ihalede, soruşturma kapsamındaki firmaların aralarında koordinasyon sağlayarak, bazı ürünlerin alımına katılmama konusunda anlaşma yaptıkları sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan; … tarih ve … sayılı kararla, e-postalardaki bilgiler esas alınıp, bu belgelerde adı geçen üç firma hakkında; toplantıya katılmadıkları da göz önüne alınıp, özellikle fiyat verilmeyecek etken maddeleri içeren ürünler baz alınarak, soruşturma açılmamasına karar verillmek suretiyle soruşturma kapsamındaki teşebbüsler ve soruşturma konusunun çerçevesi bu şekilde belirlendiği halde, davacı da dahil olmak üzere haklarında soruşturma açılan teşebbüslerin, ihale kapsamındaki bütün kalemler baz alınarak incelendiği görülmekte ise de davacı yönünden, ihlale bütünüyle katılmadığı değerlendirilerek, sonuçta bu hususun ihlalin ağırlığının takdirinde hafifletici neden olarak kabul edilmiş olması karşısında, soruşturmaya ilşkin bu durum, kararın davacıya ilişkin kısmının iptali nedeni olarak görülmemiştir.
Davacının iddialarında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, duruşma için önceden belirlenen 05.01.2010 tarihinde davacı vekili Av. … ile davalı Kurum vekili Av. …’nun geldiği, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü;
Dava; ilaç üreticisi teşebbüslerin aralarında anlaşarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettikleri belirtilerek, aynı Kanun’un 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca idarî para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun 19.01.2007 tarih ve 07-07/43-12 sayılı kararının davacı şirkete yönelik kısımlarının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.
Bu haller, özellikle şunlardır:
a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,
b) Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,
c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,
d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,
e) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,
f) Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi…” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümle, belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı bulunarak açıkça yasaklanmıştır.
Öte yandan, 4054 sayılı Kanun’un davaya konu eylem ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan “Para Cezaları” başlıklı 16. maddesinin ikinci fıkrasında; bu Kanun’un 4. ve 6. maddesinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği Kurul kararı ile sabit olanlara, ikiyüz milyon liradan aşağı olmamak üzere, ceza verilecek teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin bir yıl önceki malî yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan gayri safî gelirinin yüzde onuna kadar para cezası verileceği öngörülmüş, dördüncü fıkrasında ise; Kurul’un, para cezasına karar verirken, kastın varlığı, kusurun ağırlığı, ceza uygulanan teşebbüs veya teşebbüslerin pazar içindeki gücü ve muhtemel zararın ağırlığı gibi unsurları da dikkate alacağı hükme bağlanmıştır.
Bu yasal düzenleme karşısında; Rekabet Kurulu’nca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu saptananlara, Rekabet Kurulu tebliğleriyle belirlenen miktardan aşağı olmamak ve kastın varlığı, kusurun ve zararın ağırlığı, eylemde bulunan teşebbüslerin pazar içindeki konumları gibi unsurlar da dikkate alınmak üzere, eylem tarihinden bir yıl önceki malî yıl sonunda oluşan yıllık gayri safî gelirleri üzerinden para cezası verilmesi gerekli bulunmaktadır.
Dava dosyası ile Dairemizin E:2007/9684 sayılı dava dosyasına ekli işlem dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden; 2002 yılında eğitim hastaneleri ilaç ihalelerine katılmamak ve bunlara yönelik olarak fiyat artışı yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanunu ihlâl ettikleri iddiasına yönelik olarak … Sendikası (…), … A.Ş. (…), … A.Ş. (…), … A.Ş. (…), … A.Ş. (…), … A.Ş. (…), … T.A.Ş. (…) ve … A.Ş. (…) hakkında Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açıldığı, …, …, …, …, … ve …’in beşeri ilaç pazarında üretici seviyesinde bulundukları, …’nin bu pazarda faaliyet gösteren üretici firmaların oluşturduğu bir teşebbüs birliği olduğu, …’in ise pazarın toptan dağıtım seviyesinde ecza deposu olarak faaliyet gösterdiği, Kurum Raportörlerince Eczacıbaşı’nda yapılan yerinde inceleme sırasında 26.03.2002 tarihli Eğitim Hastaneleri Toplantısı başlıklı e-posta ile 03.04.2002 tarihli Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum başlıklı e-posta’nın elde edildiği, yapılan araştırmalar sonucunda, 03.04.2002 tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından yapılacağı belirtilen 1277 kalem ilaç ve serum alımına yönelik bir ihale duyurusunun tespit edildiği, bu konuya ilişkin olarak Sağlık Bakanlığı’nın Kurum kayıtlarına 03.07.2006 tarihinde intikal eden cevabi yazısında; 03.04.2002 tarihli ihalede teklif çıkmayan veya alımı iptal edilen ilaç ve serumların temin edilmesi için 08.07.2002 tarihinde 716 kalem ilaç ve serum ihalesinin yapıldığı, ancak ihaleye katılımın düşük olması ve gerekli rekabet ortamının sağlanamaması nedeniyle bu ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği, 03.04.2002 tarihli ihalede Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum başlıklı e-posta belgede bahsi geçen etken maddelere karşılık gelen 25 kalemden sadece 2sinde ve tek firmanın ürünü için teklif verildiği, …, …, …, …. ve …ın bu kalemlere denk düşen sırasıyla 20, 17, 12, 22 ve 16 kalemde ürünü mevcutken bunların hiçbiri için teklif vermediği, …nın ise söz konusu 25 kaleme denk gelen 16 kalemde ürünü mevcutken bunlardan 2si için teklif verdiği, kısacası 25 kalemde 6 teşebbüsten beşinin ürünleri için hiç teklif çıkmadığı, birinin ise sadece iki kalemdeki ürünleri için teklif edildiği, ihalenin bütününe bakıldığında da, ihaleye katılımın çok farklı bir görünüm arz etmediği, 1277 kalem arasında 63 kalemde ürünü bulunan Bilim’in, 79 kalemde ürünü bulunan …’nın ve 49 kalemde ürünü bulunan …nun ürünleri için bu kalemlerin hiçbirinde teklif verilmediği, 65 kalemde ürünü bulunan …nın 2, 181 kalemde ürünü bulunan …in 20 ve 58 kalemde ürünü bulunan …ın 6 ürünü için teklif verildiği, netice itibarıyla teşebbüslerin 1277 kalem içerisinde, toplamdaki 495 üründen 28i için teklif verdikleri, bütün bu verilerin teşebbüslere ait ürünler ve kalemlerde ihaleye katılımın toplamda sınırlı, hatta yok denecek kadar az olduğuna işaret ettiği, herhangi bir teşebbüsün ister tek başına ister başka teşebbüslerle eş zamanlı olarak belli kalemlerde veya bütününde bir ihaleye girmemesinin şüphesiz tek başına bir anlam ifade etmediği, ancak Eğitim Hastaneleri Toplantısı başlıklı e-posta ile Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum başlıklı e-posta’da geçen ifadelerle yukarıda yapılan tespitin birebir örtüştüğü, “Eğitim Hastaneleri Toplantısı” başlıklı belgede yer alan Bilgehan İleri prensip olarak sabit fiyatlı ihalenin başka kamu kuruluşlarına örnek olması nedeniyle katılmamak gerektiğini vurguladı. Öncelikle … temsilcisi destek verdi, diğerleri de görüşü prensipte benimsedi. … depolarda ihaleye katılmama yönünde kamuoyu oluşturma görevini üstlendi. ifadelerinin söz konusu ihaleye katılmama yönünde bir fikir birliği oluştuğunu gösterdiği, ayrıca 26.03.2002 tarihli toplantıda, üç gün sonrası yani 29.03.2002 için yine bu konuya ilişkin olarak bir başka toplantının daha yapılacağının ifade edildiği, ihale günü olan 03.04.2002 tarihinde teşebbüs yetkilileri tarafından gönderilen Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum başlıklı e-posta’nın ihaleye katılım konusunun takip edildiğini ortaya koyduğu ve toplantıya katılan firmaların özellikle sıralanan etken maddelerde olmak üzere ihaleye katılmayacaklarını belirttiği, yine … Yönetim Kurulu Üyesi ve … Genel Müdürü tarafından yapılan açıklamalarla, böyle bir toplantının yapıldığı ve bu toplantıda ihaleye katılım hususunun tartışıldığı belirtildiğinden, bu açıklamaların yapılan toplantıyı doğrulamasının belgeleri daha da anlamlı hale getirdiği, bütün bu bilgiler, 03.04.2002 tarihli ihaleye katılımın altı sağlayıcı firmanın ürünleri bakımından yok denecek kadar az olduğuna yönelik olarak yapılan tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, 03.04.2002 tarihli ihalenin, teşebbüslerarası anlaşma suretiyle boykot edilerek 4054 sayılı Kanunun 4. maddesinin ihlâl edildiği sonucuna ulaşıldığı, Rekabet Kurulu tarafından, Deva’nın 4054 sayılı Kanun karşısında sorumlu olduğu, ancak ihalede iki ürün için teklif vermiş bulunduğundan ihlale bütünüyle katılmadığı değerlendirilerek bu hususun ihlâlin ağırlığının takdirinde hafifletici neden olarak kabul edildiği ve ona göre ceza verildiği, öte yandan, Kurul tarafından 08.07.2002 tarihli ihalenin de incelendiği ve bu ihalede 4054 sayılı Kanunun ihlâl edildiğine yönelik şüpheyi destekleyen güçlü bir delil bulunmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler karşısında, aralarında davacı şirketin de bulunduğu ilaç üreticisi teşebbüslerin, 03.04.2002 tarihli ihalede 4054 sayılı Kanunun 4. maddesini ihlâl ettikleri açık olduğundan, Rekabet Kurulu’nca usulüne uygun olarak yürütülen soruşturma sonucunda davacı şirkete, 4054 sayılı Kanun’un işlem tesis tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca, eylemin 03.04.2002 tarihinde gerçekleştiği ve şirketin durumu dikkate alınarak, 2001 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren binde 5 oranı üzerinden idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının diğer iddiaları da dava konusu işlemi sakatlar nitelikte görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 05.01.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.