13. Daire         2007/4148 E.  ,  2008/3133 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2007/4148
Karar No: 2008/3133

Davacılar: 1- … Belediye Başkanlığı
2- … Derneği
Vekili: …
Davalılar: 1- Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı
2- Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü
Davalılar Yanında Müdahil: … A.Ş.
Vekili: …

İstemin Özeti: 3096 sayılı Kanun’un 3. ve 5. maddeleri ile bu maddelerin uygulanmasına ilişkin 87/11489 sayılı Yönetmelik hükümleri çerçevesinde, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile … A.Ş. arasında 08.08.1996 tarihinde imzalanan “… ve … Hidroelektrik Santrallarının (HES) Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi” ile bu sözleşmenin 21. maddesi uyarınca Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) ile yine aynı şirket arasında imzalanan “… Hidroelektrik Santrallarının Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma”nın tek taraflı olarak feshedilmesi isteğiyle yapılan başvurular üzerine tesis edilen Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nın zımni ret işleminin ve DSİ’nce tesis edilen 17.08.2005 tarih ve 5512 sayılı işlemin; imtiyaz sözleşmelerinde yüklenicinin ağır kusurunun bulunması halinde, idarenin sözleşmeyi tek taraflı fesih etme hakkının bulunduğu, görevli şirketin çevreye ve … Gölü’ne zarar vermesi nedeniyle sözleşmelerin ihlâl edildiği, şirket tarafından fazla üretim amacıyla … Gölü’nden aşırı su çekilmesi sunucu çevre zararının oluştuğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmaların Özeti: … ve … HES tesislerinin bakım, onarım ve iyileştirmelerinin sözleşme hükümlerine ve fizibilite raporuna göre yerine getirilmesi gerektiği, ayrıca DSİ ile şirket arasında imzalanan su kullanımına ilişkin anlaşmaya göre de, … Gölü ve çevresindeki su kaynaklarının çeşitli amaçlara hizmet edecek şekilde kullanımındaki hassas dengeyi korumak amacıyla, gölün işletme politikasının belirlenmesinde DSi tarafından belirlenen su kotlarına uyulmasının şirketin yükümlülükleri arasında yer aldığı, … HES’in işletilmesiyle … Gölü’nün doğal, ekolojik ve morfolojik dengesinin bozulmasına neden olup olmadığı konusunda birçok toplantının yapıldığı, bu toplantılarda belirtilen ifadelerden, … Gölü’ndeki çevre sorununun sadece HES’in çalıştırılmasından kaynaklanmadığının, … Gölü’ne atılan katı ve sıvı atıkların ve göl çevresindeki kaçak yapılaşmanın da … Gölü için sorun teşkil ettiğinin anlaşıldığı, bu nedenle … Gölü’ndeki olumsuzlukların sadece … HES’e bağlanmasının mümkün bulunmadığı, … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 18.11.2005 tarih ve 490 sayılı kararıyla 1241 m kotuna kadar su biriktirilmesi yönünde işletme programının DSİ tarafından oluşturulmuş bulunduğu, bu duruma göre firma ile yapılan su kullanımı anlaşmasının revize edileceği, ortada sözleşmelerin feshini gerekli kılan bir durumun bulunmadığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Müdahil Savunmasının Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’nin Düşüncesi: Dava, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile … A.Ş. arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinin ve bu sözleşmenin 21. maddesi uyarınca DSİ ile görevli şirket arasında imzalanan su kullanımı anlaşmasının tek taraflı olarak feshedilmesi yolunda yapılan başvuruların reddine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava dilekçesi ile davalı idarelere yapılan başvurularda; görevli şirketin … Gölü’nden aşırı su çekerek, gölün su seviyesinin 1996-2005 yılları arasında yaklaşık 5,5 m. düşmesine neden olduğu, bu şekilde çevreye zarar verdiği, dolayısıyla şirketin kusuru nedeniyle sözleşmelerin feshedilme şartının gerçekleştiği belirtildiğinden, uyuşmazlığın esasının bu çerçevede incelenmesi gerekli bulunmaktadır.
Kültür ve Turizm Bakanlığı … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun davanın açılmasından sonra aldığı 18.11.2005 tarih ve 490 sayılı kararıyla; DSİ … Gölü Su Seviyesi Grafiği’nden santralın devreye girdiği 1996 yılından itibaren su seviyesinin 1236 m.’ye kadar düştüğü, … Koruma Amaçlı İmar Planı’nın halihazır harita yapım tarihi olan 1994 yılında kıyı kenar çizgisinin 1245 m., su kotunun 1241 m. olduğu belirtilerek, su seviyesindeki aşırı düşüşün 2. derece doğal sit alanı olan … Gölü kıyısını tahrip ettiği ve ekolojik dengesinin bozulmasına yol açtığı, 2863 sayılı Kanun kapsamında kültür ve tabiat varlığı olan bu alanın korunması, suyun belli bir kotta tutulmasıyla mümkün bulunduğundan, Kurul’un 05.12.1998 tarih ve 2178 sayılı kararı ile uygun görülen … Koruma Amaçlı İmar Planı ışığında minimum su kotunun 1241 m. olması gerektiğine karar verildiği, görevli şirket tarafından Dairemizin E:2007/5179 esasına kayıtlı açtığı tazminat davasında dosyaya sunulan … Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü’nün 30.12.2005 tarih ve 4285 sayılı işlemi ile de, … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 18.11.2005 tarih ve 490 sayılı kararı gerekçe gösterilerek, 2863 sayılı Kanun’un 61. maddesi uyarınca uyulması gereken Kurul kararı gereği, öngörülen üretim hacmi gerçekleştiği için yıl sonuna kadar durdurulan HES faaliyetinin tekrar başlatılmaması, aksi takdirde 2863 sayılı Kanun’un 65. maddesi uyarınca ilgililer hakkında işlem yapılacağının … A.Ş.’ne bildirildiği, aynı dava dosyasında 05.02.2008 tarihli Danıştay Başsavcılığı’nın istem yazısına cevaben … İdare Mahkemesi’nce gönderilen belgelerden, … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 18.11.2005 tarih ve 490 sayılı kararı ile… Valiliği’nin 30.12.2005 tarih ve 4285 sayılı işleminin iptali istemiyle görevli şirket tarafından açılan ve E:2008/204 esasına kayıtlı davanın esasının karara bağlanmadığı anlaşılmıştır.
… Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 18.11.2005 tarih ve 490 sayılı kararı ile su kotunun 1241 m.’ye yükselinceye kadar görevli şirket tarafından … HES’lerinde elektrik üretimine olanak bulunmaması ve… Valiliği kararıyla üretiminin durdurulması karşısında, görevli şirketin gölden fazla su çekmek suretiyle çevreye zarar verdiğinden bahisle imtiyaz sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedilmesi yolunda yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemi hakkında uyuşmazlığın esasının incelenme olanağı bulunmamaktadır.
Öte yandan davacılar aynı gerekçelerle DSİ’ye başvurarak, DSİ ile görevli şirket arasında imzalanan “… Hidroelektrik Santrallarının Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma”nın feshedilmesi isteminin reddine ilişkin işlemin iptali istemine gelince, davacının sözü edilen anlaşmanın 6. maddesinin iptalini istediği sonucuna ulaşılmaktadır.
Su kullanım anlaşmasının 6. maddesinde, şirketin … Gölü ve çevresindeki su kaynaklarının çeşitli amaçlara hizmet edecek şekilde kullanımındaki hassas dengeyi korumak amacıyla, gölün işletme politikasının belirlenmesinde DSİ tarafından tespit edilen su kotlarına uymakla yükümlü olduğu, maksimum su kotunun 1243,81 m., maksimum işletme kotunun 1243,56 m. ve minimum işletme kotunun, DSİ’nin sulama suyu için alacağı suyun karşılanması, … Gölü ve çevresinin 1., ve 2. ve 3. derece doğal sit alanı olarak belirlendiği göz önünde bulundurulması ve çevresel sorunlar yaratılmaması kaydıyla, 1234,50 m. olduğu kurala bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere, su kullanım hakkı anlaşmasıyla, DSİ’nin sulama suyu için alacağı suyun karşılanması, … Gölü ve çevresinin 1., ve 2. ve 3. derece doğal sit alanı olarak belirlendiği göz önünde bulundurulması ve çevresel sorunlar yaratılmaması kaydıyla, minimum işletme kotunun 1234,50 m. olarak belirlendiği görülmektedir. Başka bir deyişle sözleşmenin bu maddesinin, sözleşmede belirtilen etkilerin görülmesi halinde, görevli şirkete, minimum işletme kotu olarak belirlenen 1234,50 m.’e kadar su kullanabileceği konusunda, mutlak bir hak sağlamaya yönelik kural olarak kabul edilme olanağı bulunmamaktadır.
Bu durumda, su kullanım anlaşmasının 6. maddesinin … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 18.11.2005 tarih ve 490 sayılı kararı’yla çelişmediği anlaşıldığından, başvurunun reddine ilişkin DSİ işleminde hukuka ayrılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; imtiyaz Sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedilmesi yolunda yapılan başvurunun Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nca zımnen reddine ilişkin işlem yönünden davanın incelenmeksizin reddine; su kullanım anlaşmasının feshedilmesinin reddine ilişkin işlemin iptali istemi yönünden ise davanın esastan reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı …’un Düşüncesi :Dava; … Hidroelektrik Santralinin rehabilitasyonu dahil 26 yıllık işletme süresi içinde elektrik üretimi ve ticareti görevi verilmesine ilişkin İmtiyaz Sözleşmesinin yanı olan şirketin, Sözleşme hükümlerini ihlal ederek, çevreye ve göle zarar verdiğinden bahisle Sözleşme ve Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşmanın feshi istemiyle yapılan başvuruların reddine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı Yasanın 2. maddesinde; iptal davalarının niteliği belirlenmiş, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği kurala bağlanmış, idari sözleşmeler açısından ise; tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara bakılabileceği düzenlenmiştir.
Kural olarak idari sözleşmelere karşı iptal davası açılamaz ise de; bu kuralın idari sözleşmelerin düzenleyici hükümlerine ve sözleşmeden ayrılabilir uygulama işlemlerine karşı üçüncü kişilerin dava açılabileceğine ilişkin istisna kapsamında, iptali istenilen İmtiyaz Sözleşmesinin ve eki Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşmanın tarafı olmayan davacıların, Sözleşmelerin uygulanması aşamasındaki eylem ve işlemlere dayalı olarak açtıkları bu davanın; İmtiyaz Sözleşmesinin 21. maddesi uyarınca diğer anlaşmalar kapsamında, DSİ ile Sözleşmenin tarafı olan şirketce imzalanan Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşmanın … Gölü minimum işletme su kotuna ilişkin kuralın ve santralin faaliyetinin durdurulmamasına ilişkin işlemin iptali istemi olarak kabulü ile uyuşmazlığın esasının bu çerçevede incelenmesi gerekeceği sonucuna varılmıştır.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunun 5226 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen 61. maddesinde “Kamu kurum ve kuruluşları ve belediyeler ile gerçek ve tüzel kişiler, Koruma Yüksek Kurulu ve koruma bölge kurullarının kararlarına uymak zorundadır. Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları Resmî Gazetede yayımlanır.
Plânlama yetkisi bulunan kamu kurum ve kuruluşları ile valilik ve belediyeler, kurullarca alınmış ve alınacak sit alanı, derecelendirilmesi, sit geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları, koruma amaçlı imar plânları ve revizyonlarına ilişkin kararlara karşı altmış gün içerisinde Koruma Yüksek Kuruluna itiraz edebilirler” düzenlemesi yer almış,
İmtiyaz Sözleşmesinin 31. maddesinde; bu Sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra mevzuatta meydana gelebilecek değişikliklerin tarafları etkileyen hükümleri sözleşmeye ve tarifeye aynen yansıtılacaktır,
İmtiyaz Sözleşmesinin 21. maddesi uyarınca akdedilen Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşmanın 6. maddesinde ise; Şirketin … Gölü ve çevresindeki su kaynaklarının çeşitli amaçlarla hizmet edecek şekilde kullanımındaki hassas dengeyi korumak amacıyla gölün işletme politikasının belirlenmesinde DSİ’ce tespit edilen su kotlarına uymakla yükümlü olduğu, maksimum su kotunun 1243.81 m maksimum işletme kotunun 1243.56 m ve minimum işletme kotunun DSİ’nin sulama suyu için alacağı suyun karşılanması, … Gölü ve çevresinin I, II, ve III. derece doğal sit alanı olarak belirlendiği göz önünde bulundurulması ve çevresel sorunlar yaratılmaması kaydıyla 1234.50 m olduğu belirtilmiştir.
Dava ve Danıştay Onüçüncü Dairenin E2007/5179 esas sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden; bu davanın açılmasından sonra, … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 18.11.2005 tarih ve 490 sayılı kararıyla; 11.7.1991 tarihinde II. derece doğal sit alanı ilan edilen göl ile karayolu arasındaki alanda doğal ve ekolojik dengenin bozulduğu, santralin devreye girdiği 1996 yılından itibaren su seviyesinin 1236 m düştüğü, 5.12.1998 tarihli karar ile uygun görülen … Koruma Amaçlı İmar Planı ışığında minimum su kodunun 1241. m olmasına karar verildiği, … Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünün 30.12.2005 tarihli işlemi ile anılan karadan bahisle üretim hacmi gerçekleştirildiği için yıl sonuna kadar durdurulan santral faaliyetinin tekrar başlatılmaması aksi halde 2863 sayılı Yasa uyarınca işlem yapılacağının İmtiyaz Sözleşmesinin yanı olan Şirkete bildirildiği; 5.2.2008 tarihli istem yazımıza cevaben … İdare Mahkemesince gönderilen belgelerden ise; söz konusu işlemlerin iptali istemiyle açılan davanın esasının karara bağlanmadığı, davalı idarelerce Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşmanın revize edildiğine ilişkin belgenin bu aşamada dosyaya sunulmadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, niteliği gereği Sözleşmenin taraflarını da bağlayan … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun, … Gölünün minimum su kodunun 1241 m olması yolundaki kararının, İmtiyaz Sözleşmesinin 31. maddesi kapsamında Sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra mevzuatta meydana gelen değişiklik olduğu ve sözleşmeye ile tarifeye aynen yansıtılacağı, ilgili Koruma Bölge Kurulu kararı ve bu kararın uygulanmasına ilişkin işlemin, iptalleri yolunda bir yargı kararı ve ya geri alınmalarına ilişkin idari işlem bulunmadığından yürürlükte oldukları, … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararı ile yapılan kot tespitinin hukuka uygunluk denetiminin bir başka davanın konusunu oluşturduğu kaldı ki; Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşmanın 6. maddesinde; … Gölü minimum işletme kotunun Gölün ve çevresinin sit alanı olarak belirlendiği göz önünde bulundurulması ve çevresel sorunlar yaratılmaması kaydıyla 1234.50 m olarak belirlendiği dikkate alındığında, Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşmanın 6. maddesinde yer alan, … Gölünün minimum işletme su kotuna ilişkin düzenlemenin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan; santral faaliyetinin başlatılmaması yolunda tesis edilen işlem nedeniyle santralin faaliyetinin durdurulmamasına ilişkin işlemin iptali istemi yönünden, bu davanın açılması ile amaçlanan sonuca ulaşılmış olduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle santralin faaliyetinin durdurulmamasına ilişkin işlemin iptali istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşmanın 6. maddesinde yer alan … Gölü minimum işletme su kotuna ilişkin kuralın ise iptaline karar verilmesi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce duruşma için önceden belirlenen 11.03.2008 tarihinde davacılar vekili Av. …’ın, davalı idarelerden Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nı temsilen Hukuk Müşaviri …’nun, diğer davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nü temsilen Hukuk Müşaviri …’in, davalılar yanında müdahil … A.Ş. vekili Av. …’un geldikleri, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü;
Dava, 3096 sayılı Kanun’un 3. ve 5. maddeleri ile bu maddelerin uygulanmasına ilişkin 87/11489 sayılı Yönetmelik hükümleri çerçevesinde, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile … A.Ş. arasında 08.08.1996 tarihinde imzalanan “… ve … Hidroelektrik Santrallarının (HES) Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi” ile bu sözleşmenin 21. maddesi uyarınca DSİ ile yine aynı şirket arasında imzalanan “… Hidroelektrik Santrallarının Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma”nın tek taraflı olarak feshedilmesi isteğiyle yapılan başvurular üzerine tesis edilen Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nın zımni ret işleminin ve DSİ’nce tesis edilen 17.08.2005 tarih ve 5512 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İmtiyaz sözleşmesinin 22. maddesinde, görevli şirketin her türlü faaliyeti ile tesislerinin Bakanlık ve/veya Bakanlığın tayin edeceği kuruluş tarafından denetime tabi olacağı, denetimler sonucu tespit edilen aksaklıkların giderilmesi için Bakanlık’ça şirkete uygun süre verileceği, şirketin aksaklıkları bu sürede ve gecikmeye meydan vermeden gidermediği takdirde, sözleşmenin 26. maddesi hükümlerinin uygulanacağı, Bakanlığın hizmetin sürekliliğini sağlamak amacı ile, masrafların şirkete ait olmak üzere, gerekli tedbirleri alacağı veya aldıracağı kurala bağlanmış, şirketin kusuru nedeniyle sözleşmenin feshini düzenleyen 26(a) maddesinde de, şirketin taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinin, sözleşmeye kısmen veya tamamen aykırı davrandığının, rehabilitasyon ve üretim faaliyetlerini aksattığının Bakanlık’ça tespit edilmesi halinde; şirket kusurlu addedilerek, bu durumun düzeltilmesi için 45 gün süre verileceği, bu sürenin şirketin talebi ve Bakanlığın uygun görmesi halinde 45 gün daha uzatılabileceği, bu süre sonuna kadar şirketin gerekli önlemleri almaması veya aykırılığın giderilmemesi halinde, Bakanlığın sözleşmeyi feshedebileceği belirtilmiştir.
Sözleşme kurallarından; 3096 sayılı Kanun’un 3. maddesi uyarınca görevli şirketin, hizmetin asıl sahibi bulunan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nın denetimine tabi olduğu, denetimler sonucu tespit edilen aksaklıkların giderilmesi için Bakanlık’ça şirkete uygun süre verilerek, aksaklıkların giderilmeye çalışılacağı, şirketin taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinin, sözleşmeye kısmen veya tamamen aykırı davrandığının, rehabilitasyon ve üretim faaliyetlerini aksattığının Bakanlık’ça tespit edilmesi halinde de, şirketin kusurlu olduğunun kabul edilerek, sözleşmenin 26(a) maddesindeki sürelerin uygulanacağı, idarenin aykırılıkların giderilmediğini saptaması halinde de imtiyaz sözleşmesini feshedilebileceği anlaşılmaktadır.
İmtiyaz sözleşmesinin 21. maddesi uyarınca DSi ile … A.Ş. arasında imzalanan … Hidroelektrik Santrallarının Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma’nın 6. maddesinde ise, şirketin … Gölü ve çevresindeki su kaynaklarının çeşitli amaçlara hizmet edecek şekilde kullanımındaki hassas dengeyi korumak amacıyla, gölün işletme politikasının belirlenmesinde DSİ tarafından tespit edilen su kotlarına uymakla yükümlü olduğu, maksimum su kotunun 1243,81 m., maksimum işletme kotunun 1243,56 m. ve minimum işletme kotunun ise, DSİ’nin sulama suyu için alacağı suyun karşılanması, … Gölü ve çevresinin 1., ve 2. ve 3. derece doğal sit alanı olarak belirlendiğinin göz önünde bulundurulması ve çevresel sorunlar yaratılmaması kaydıyla, 1234,50m. olduğu kurala bağlanmıştır.
Bu bağlamda, su kullanım hakkı anlaşmasıyla, DSİ’nin sulama suyu için alacağı suyun karşılanması, … Gölü ve çevresinin 1., ve 2. ve 3. derece doğal sit alanı olarak belirlendiğinin göz önünde bulundurulması ve çevresel sorunlar yaratılmaması koşuluyla, minimum işletme kotunun 1234,50 m. olarak saptandığı görülmektedir. Başka bir anlatımla, su kullanım sözleşmesine göre, minimum su kodu olarak belirlenen 1234,50 m. rakamı ancak, … Gölü’nün, doğal sit yapısının bozulmaması, çevresel sorunların yaratılmaması koşuluyla geçerli olmaktadır. Sözü edilen olumsuz koşulların gerçekleşmesi durumunda, gölün su kodu sözleşmede geçen minimum su kodu düzeyinde olsa bile, davacıya gölden su kullanım hakkını vermeyecektir.
Öte yandan; Kültür ve Turizm Bakanlığı … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 11.07.1991 tarih ve 856 sayılı kararıyla, … Gölü’nün çevresini dolaşan mevcut karayolu ile göl arasının 2. derece doğal sit alanı, karayolunun üstünün 3. derece doğal sit alanı, … Ada’nın 1. derece doğal sit alanı, … Adası ve çevresinin 1. derece arkeolojik ve doğal sit alanı olarak tescil edilmiştir.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 5226 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle yeniden düzenlenen 61. maddesinde, kamu kurum ve kuruluşları ve belediyeler ile gerçek ve tüzel kişilerin, Koruma Yüksek Kurulu ve koruma bölge kurullarının kararlarına uymak zorunda oldukları hükmü yer almıştır. Dolayısıyla … Gölü ve çevresinin, Kültür ve Turizm Bakanlığı … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 11.07.1991 tarih ve 856 sayılı kararıyla, 2863 sayılı Kanun kapsamına alınması nedeniyle, Koruma Yüksek Kurulu veya koruma bölge kurullarının kararlarının sözleşme taraflarını da bağlayacağı açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; … A.Ş.’nin … ve … HES’lerini 3096 sayılı Kanun ve ilgili yönetmelik hükümleri çerçevesinde yap-işlet-devret modeli ile rehabilite ederek ve su kaynaklarını artırarak işletmek üzere 17.11.1994 tarihinde Bakanlığa müracaatta bulunduğu, başvuru hakkında TEAŞ’dan görüş alındığı, şirket tarafından hazırlanan ve Bakanlığa verilen fizibilite raporunda, mevcut santralların üretimini 4 yıllık bir rehabilitasyon süresinin sonunda 15 milyon kWh/yıl’dan, 60 milyon kWh/yıl’a çıkarmayı, mevcut türbin ve generatör gruplarının rehabilitasyonu yanında, gölet yapımı, gölet ve dere çevirmeleri yapımı ile terfi hattı ve terfi merkezi yapılması işlerinin taahhüt edildiği, dolayısıyla görevli şirket tarafından da taahhüt edilen 60 milyon kWh/yıl elektrik üretimi için su kaynaklarının yetersiz olduğu kabul edilerek, su kaynağının artırılabilmesine yönelik yapıların fizibilite raporunda belirtildiği, … HES’lerinin 4 yıllık rehabilitasyonu dahil 26 yıllık işletme süresi için elektrik üretimi ile ticareti görevi verilmesi ve HES’lerinin işletme haklarının şirkete devredilmesi ve şirket ile üretilen enerjiyi satın alacak TEAŞ arasında 26 yıl süreli enerji satış anlaşması yapılması konusunda 17.11.1995 tarih ve 95/7748 sayılı Bakanlar Kurulu kararının alındığı, daha sonra da taraflar arasında imtiyaz sözleşmesinin imzalanması sonucu, şirketin 08.12.1996 tarihinde tesisleri devralarak, ticari işletmeye başladığı, bu tarihte gölün işletme kotunun 1241 m. olarak belirlendiği, …’ın 2003 yılı raporunda, santralın 1997’den 2002 yılına kadar net enerji üretimlerinin toplamının, sözleşmeye göre %46 oranında fazla enerji ürettiğinin hesaplandığı, Çevre Bakanlığı, Çevre Koruma Genel Müdürlüğü ile TÜBİTAK Marmara Araştırma Merkezi arasında 21.05.2002 tarihinde yürürlüğe giren bir sözleşme ile yedi ay süren bir çalışma yapılarak rapora bağlandığı, bu raporda … Gölü ve doğal çevresi ile göl ekonomisini yakından etkileyen şartların ve bununla ilgili olarak bugüne kadar yapılan çalışmaların ilgili birimlerden derlenerek değerlendirildiği, bu raporun … Gölü’nün su rejimine yapılan müdahalelerin incelendiği bölümünde, sözleşmede … Santrallarından gölden çekilen su miktarının, yaklaşık olarak 76hm³/yıl olarak verildiğinin, çekilen bu su miktarı ile göl seviyesinde yaklaşık 1 m’lik belli bir düşüşün yaşandığının, ancak … Gölü’nden HES’lere alınan suyun 76hm³/yıl (2,41m³/sn) değerinin tartışmalı olduğunun, zira bu santrallara su veren tünelin su iletme kapasitesinin 8,6m³/sn olduğunun, bu kapasitenin %50 oranında su iletilmiş olsa dahi, 135hm³/yıllık bir kullanımın olması gerektiğinin, bu durumun doğal olarak göl seviyesindeki anormal düşmelere neden olacağının belirtildiği, yine … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … D. İş dosyasındaki 15.03.2004 tarihli … tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda da, … Gölü’nde 2003 yılı için yapılan bilanço hesaplamalarında, gerçek evapotranspirasyon (buharlaşma, terleme gibi) dışında 60.086.906m³ su kaybının yaşandığının, bu suyun bir tünel aracılığıyla göl dışına alındığının, bu suyun göl seviyesindeki düşüm miktarının 0,82 m. olduğunun, her yıl periyodik olarak bu değere yakın düşümler oluşturulduğu takdirde uzun vadede, göl seviyesinde anormal seviye düşümleri oluşacağının ve buna bağlı olarak da … Gölü’nün doğal denge seviyesine ulaşılamayacağının belirtildiği, DSİ … Bölge Müdürlüğü (…) hudutları dahilinde bulunan … Gölü’nün su potansiyelini ve dolayısıyla … HES’lerin enerji üretimlerini artırmak üzere, imtiyaz sözleşmesi eki fizibilite raporu ile su kullanım anlaşmasında belirtilen ve görevli şirketçe yapılacağı taahhüt edilen su kaynak artırımına yönelik derivasyonların ve bu tesislerle ilgili sanat yapılarının ve çalışmaların 31.05.2004-03.06.2004 tarihleri arasında oluşturulan inceleme komisyonu tarafından yerinde tespit edilmesi sonucu “… HES Durum Tespit Raporu” nun hazırlandığı, bu raporda saptanan hususların davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nın 17.08.2004 tarih ve 2839 sayılı işlemiyle görevli şirkete bildirildiği, bu bildirim işleminde ayrıca raporda belirtilen eksikliklerin giderilmesi ve ayrıca mevcut sözleşme hükümlerine uyulmasının şirketin sorumluluğunda olduğu hususlarına değinilerek, imtiyaz sözleşmesinin “Şirket Kusuru Nedeniyle Fesih” hükmünü düzenleyen 26. maddesinin (a) bendi uyarınca 45 gün süre verilerek uyarıldığı, bu uyarı yazısına karşın ilgili şirketin 03.09.2004 tarihli cevabi yazısında, gerek su kaynaklarının artırılması ile ilgili havza çalışmaları, gerekse santrallar ve yan tesislerle ilgili rehabilitasyon çalışmalarının revize fizibilite raporunda ve imtiyaz sözleşmesinde belirlenen 1996-2000 yılları içinde tamamlandığının, Bakanlık’ça da bu dönemlerde oluşturulan heyetlerce çalışmaların denetlendiğinin ve yapıların uygunluğunun saptandığının, keza rehabilitasyon sonunda 2000 yılında da yine Bakanlık heyetince bu yapıların kabullerinin yapılarak tutanağa bağlandığının, 2000 yılından bugüne kadar da Bakanlık’ça E.İ.E. İdaresi’nin yıllık denetimler için görevlendirildiği, işletme dönemi denetimlerinin olumlu şekilde rapor edildiğinin, 2004 yılı denetimi için Bakanlık’ça ilk defa görevlendirilen DSİ elemanlarının ise, öncesinden bugüne kadar bu projenin dışında kaldıklarından, revize fizibilite raporu, onaylı projeler, onaylı iş programı, yazışmalar, hidroloji raporları ve denetim raporlarının DSİ’de bulunmaması nedeniyle hazırladıkları tespit raporunda bazı yanılgılara düştüklerinin belirtildiği, tespit raporunda ana başlıklarla ilgili olarak şirket görüşleri aktarılarak, Bakanlık’ça yapılacak çalışmalar sırasında hem denetim, hem de teknik bilgi katkısı için ya Bakanlık bünyesinde görevlendirilecek bir heyetin veya DSİ Bölge Müdürlüğü’nün görevlendirilmesinin yararlı olcağının şirket tarafından Bakanlığa bildirildiği, dava dosyasına Bakanlığın uyarı yazısından sonra imtiyaz sözleşmesinin 26(a) maddesine dayalı yeni bir işlemin tesisine yönelik bir bildirimin sunulmadığı anlaşılmaktadır. Duruşma sırasında taraflarca da, saptandığı belirtilen eksikliklerin 45 gün içinde görevli şirket tarafından yerine getirilip getirilmediği ve sonunda ne tür bir karar alındığı konusunda bir bilgi verilmemiştir.
Öte yandan, Kültür ve Turizm Bakanlığı … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 07.10.2004 tarih ve 34 sayılı kararıyla; TÜBİTAK tarafından hazırlanmış olan rapordan anlaşılacağı üzere, … HES ve devamında … Barajı’ndan dolayı … Gölü su seviyesinde 20 yılda 10 m. gibi çok ciddi bir düşüşün olduğu, 1975’den sonra belli bir artış olmasına karşın, … HES’lerin imtiyaz sözleşmesiyle devri tarihi olan 1996’dan itibaren yine ciddi bir düşüşün meydana geldiği, su miktarındaki bu azalmanın öncelikle durdurulması ve yükseltilmesi gerektiği, bu çerçevede yapılmış olan tespitler ışığında … Gölü’nün korunması için ilgili kurum ve kuruluşların duyarlı davranması gerektiğine karar verildiği, yine aynı Kurul’un bu davanın açılmasından sonra aldığı 18.11.2005 tarih ve 490 sayılı kararıyla da; DSİ … Gölü Su Seviyesi Grafiği’nden santralın devreye girdiği 1996 yılından itibaren su seviyesinin 1236 m.’ye kadar düştüğü, … Koruma Amaçlı İmar Planı’nın halihazır harita yapım tarihi olan 1994 yılında kıyı kenar çizgisinin 1245 m., su kotunun 1241 m. olduğu belirtilerek, su seviyesindeki aşırı düşüşün 2. derece doğal sit alanı olan … Gölü kıyısını tahrip ettiği ve ekolojik dengesinin bozulmasına yol açtığı, 2863 sayılı Kanun kapsamında kültür ve tabiat varlığı olan bu alanın korunması, suyun belli bir kotta tutulmasıyla mümkün bulunduğundan, Kurul’un 05.12.1998 tarih ve 2178 sayılı kararı ile uygun görülen … Koruma Amaçlı İmar Planı ışığında minimum su kotunun 1241 m. olması gerektiğine karar verildiği, görevli şirket tarafından açılan ve Dairemizin E:2007/5179 esasına kayıtlı tazminat davasında dosyaya sunulan … Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü’nün 30.12.2005 tarih ve 4285 sayılı işlemi ile, … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 18.11.2005 tarih ve 490 sayılı kararı gerekçe gösterilerek, 2863 sayılı Kanun’un 61. maddesi uyarınca uyulması gereken Kurul kararı gereği, öngörülen üretim hacmi gerçekleştiği için yıl sonuna kadar durdurulan HES faaliyetinin tekrar başlatılmaması, aksi takdirde 2863 sayılı Kanun’un 65. maddesi uyarınca ilgililer hakkında işlem yapılacağının … A.Ş.’ne bildirildiği, aynı dava dosyasında 05.02.2008 tarihli Danıştay Başsavcılığı’nın istem yazısına cevaben … İdare Mahkemesi’nce gönderilen belgelerden, … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 18.11.2005 tarih ve 490 sayılı kararı ile … Valiliği’nin 30.12.2005 tarih ve 4285 sayılı işleminin iptali istemiyle görevli şirket tarafından açılan ve E: … esasına kayıtlı davanın esasının karara bağlanmadığı anlaşılmıştır.
Davacılar tarafından Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na 02.08.2005 tarihli dilekçeyle yapılan başvuruyla; … Gölü’nün, Kültür ve Turizm Bakanlığı … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 11.07.1991 tarih ve 856 sayılı kararıyla doğal sit alanı olarak ilan edildiği, Türkiye’nin 30.12.1993 tarihinde Sulak Alanlar (Ramsar) Sözleşmesi’ne taraf olduğu ve daha sonra sözleşmeye uygun yapılan çalışmalar sonucunda … Gölü’nün uluslararası öneme sahip sulak alan (potansiyel Ramsar alanları) listesine alındığı belirtilerek, … HES’leri işletmekle görevli şirketin, önerilen üretim programına uymadığının ve fazla üretim amacıyla gölden aşırı su çektiğinin ve sonuçta çevreye zarar verdiğinin adli yargıda yapılan tespit ile TÜBİTAK raporuyla sabit bulunduğu, Kültür ve Turizm Bakanlığı … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 07.10.2004 tarih ve 34 sayılı kararıyla da; yapılmış olan tespitler ışığında … Gölü’nün korunması için ilgili kurum ve kuruluşların duyarlı davranması gerektiğine de karar verildiği, belirtilen nedenlerle, imtiyaz sözleşmesinin tarafı olan görevli şirketin ağır kusurunun olması nedeniyle idarenin tek taraflı fesh etme yetkisinin bulunduğu, bu durumun idare açısından bir zorunluluk haline de geldiği belirtilerek, Bakanlık ile … A.Ş. arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinin feshine karar verilmesi istenilmiş, bu istem Bakanlık tarafından cevap verilmemek suretiyle dava konusu işlemle zımnen reddedilmiştir.
Bu durumda, DSİ tarafından hazırlanan ve “… Gölü … HES Durum Tespit Raporu” ile … Gölü’nün rehabilitasyonu ve yeni su kaynaklarının oluşturulamaması açısından saptandığı belirtilen hususların davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nın 17.08.2004 tarih ve 2839 sayılı işlemiyle görevli şirkete bildirilmesine, bu bildirim işleminde ayrıca raporda belirtilen eksikliklerin giderilmesinin istenilmesine ve imtiyaz sözleşmesinin “Şirket Kusuru Nedeniyle Fesih” hükmünü düzenleyen 26. maddesinin (a) bendi uyarınca da 45 gün süre verilerek görevli şirketin uyarılmasına karşın, dava dosyasına imtiyaz sözleşmesinin 26(a) maddesine dayalı olarak bir işlem tesis edildiğine ilişkin bir bildirim sunulmadığı gibi saptandığı belirtilen eksikliklerin 45 gün içinde görevli şirket tarafından yerine getirilip getirilmediği ve sonunda ne tür bir karar alındığı bilinmemekle birlikte, davacı tarafından idareye sunulan tespitlerle görevli şirketin çevreye zarar verdiği iddiası ve bu iddiaya dayalı olarak imtiyaz sözleşmesinin feshine karar verilmesinin istenilmesi karşısında, idarenin saptandığı belirtilen olumsuzlukların görevli şirketin kusuru nedeniyle yaşanıp yaşanmadığının araştırılması, bu araştırmanın imtiyaz sözleşmesindeki öngörülen denetim ve yaptırım hükümleri uyarınca yerine getirilmesi gerekirken, istemin cevap verilmemek suretiyle reddinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer yandan, davacılar tarafından aynı gerekçelerle DSİ’ye başvurarak, DSİ ile görevli şirket arasında imzalanan “… Hidroelektrik Santrallarının Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma”nın feshedilmesi istenilmiştir. Feshi talep edilen sözleşme, imtiyaz sözleşmesinin 21. maddesi uyarınca imzalandığından, Bakanlık ile görevli şirket arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesi yürürlükte kaldığı sürece DSİ ile şirket arasında imzalanan su kullanım anlaşmasının feshedilemeyeceği yönündeki dava konusu DSİ işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, “… ve … Hidroelektrik Santrallarının Rehabilitasyonu ve İşletilmesi İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi”nin tek taraflı olarak feshedilmesi yolunda yapılan başvurunun Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nca zımnen reddine ilişkin işlemin iptaline, “… Hidroelektrik Santrallarının Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşma”nın feshedilmesi yolunda yapılan başvurunun DSİ tarafından reddedilmesine yönelik işlemin iptali istemi yönünden ise davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan …-YTL yargılama giderlerinin haklılık oranı dikkate alınarak …-YTL’sının davacılar üzerinde bırakılmasına, …-YTL yargılama giderlerinin ise davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’ndan alınarak davacılara verilmesine; yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacılar vekili için takdir olunan …-YTL avukatlık ücretinin de davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’ndan alınarak davacılar vekiline verilmesine, 11.03.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.