13. Daire 2007/2394 E. , 2008/8330 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2007/2394
Karar No: 2008/8330
Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı – ANKARA
Vekili : …
İstemin Özeti : Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınan … A.Ş’ye (…) ait … A.Ş.’ndeki %100 oranındaki kamu hissesinin blok olarak satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilânı ile bu ilânın dayanağı kararın; özelleştirilen şirketin bulunduğu bölgenin kayıp-kaçak oranının Türkiye ortalamasının çok altında olduğu, önce bu bölgenin özelleştirilmesinin …’ın zararının artmasına neden olacağı gibi özelleştirmenin en önemli hedefi olarak sunulan kayıp-kaçak oranlarının düşürülerek hizmet kalitesinin yükseltilmesi hedefine de aykırı olacağı, alıcı şirketler tarafından yapılan yatırımların nasıl denetleneceğine ilişkin yeterli bir düzenleme bulunmadığı, yatırımların hiç ya da gereği gibi yapılmaması durumunda tarifeler yoluyla vatandaştan yapılmayan yatırım bedeli tahsil edileceği, bir kamu hizmeti olan elektrik dağıtım hizmetinin özel kişilere devredilmesinde imtiyaz sözleşmesi düzenlenmesi zorunluluğunun ortadan kaldırılamayacağı, ihale ilanında yabancılara yönelik kısıtlama getirilmediği ileri sürülerek iptali ve 4628 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile 2. maddesinin 3. fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek iptalleri için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Dava konusu işlemin idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem niteliğinde olmadığı, davacının uyuşmazlık konusu işlem hakkında dava açma ehliyeti bulunmadığı, ihale ilanında yer alması zorunlu olan hususların Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliğinin 9. maddesinde kurala bağlandığı, sözü edilen ilanda bulunması gereken hususların ilanda mevcut olduğu, ihaleye katılabilmek için ön yeterlilik koşullarının neler olduğunun ihale ilanında bulunması gerekli bir zorunluluk olmadığı, kaldı ki bu hususa ihale şartnamesinde yer verildiği, kayıp kaçak oranı bakımından Türkiye Ortalamasının çok altında kalan bir çok şirketin özelleştirme ilanı henüz yayımlanmadığından kayıp kaçak oranlarının Türkiye ortalamasının altında olan bölgelerin özelleştirildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı, … ile dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devri sözleşmelerinin, 4626 sayılı Kanun’un 14. maddesinin 2. fıkrası hükmüne istinaden yapılmış olduğu ve imtiyaz usulüyle bir ilgisinin bulunmadığı, 4628 sayılı Kanun’un 14. maddesinin son fıkrasında, özelleştirme uygulamaları çerçevesinde, bu Kanunda belirtilen piyasa faaliyetlerinde yer alan gerçek ve tüzel kişilerden, yabancı gerçek ve tüzel kişilerin elektrik üretim, iletim ve dağıtım sektörlerinde sektörel bazda kontrol oluşturacak şekilde pay sahibi olamayacaklarının öngörüldüğü ve ihale ilanının 7. maddesinde hisselerin yurtdışında yerleşik taraflara satışının yürürlükteki yabancı sermaye mevzuatına, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa ve ilgili diğer mevzuata tabi olduğunun belirtildiği, bu itibarla ihale ilanında yabancıların kontrolüne yönelik kurallara yer verilmediği iddiasının yersiz olduğu, ön yeterlilik koşullarının yerli şirketlerce sağlanamayacak düzeyde belirlendiği iddiasının da gerçekle bir ilgisinin buulnmadığı ileri sürülerek davanın usul ve esastan reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’ın Düşüncesi: Dosyanın incelenmesinden, 4628 sayılı Kanun ve 4046 sayılı Kanun hükümleri ve Yüksek Planlama Kurulunun … günlü … sayılı kararı çerçevesinde, elektrik enerjisinin tüm tüketicilere yeterli,kaliteli,sürekli ve düşük maliyetle sunulması amacına yönelik …’ın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu kararına istinaden tesis edilen uyuşmazlığa konu … A.Ş.ndeki %100 oranındaki kamu hissesinin blok olarak satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilânı ile bu ilânın dayanağı kararda mevzuata ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’nun Düşüncesi: Dava, … A.Ş.deki %100 oranında hissenin blok satış yöntemi ile özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanı ve bu ilanın dayanağı .. tarih ve … sayılı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı Kararının … A.Ş.’ye ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule yönelik iddiaları yerinde görülmemiştir.
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 1.maddesinde,”Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli,kaliteli,sürekli,düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için,rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek,mali açıdan güçlü,istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanmasıdır.
Bu Kanun; elektrik üretimi,iletimi,dağıtımı,toptan satışı,perakende satışı,perakende satış hizmeti,ithalat ve ihracatı ile bu faaliyetlerle ilişkili tüm gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini, Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumunun kurulması ile çalışma usul ve esaslarını ve elektrik üretim ve dağıtım varlıklarının özelleştirilmesinde izlenecek usulü kapsar” hükmü yer almış, 14. maddesinde de; “Bakanlık, … Anonim Şirketi, bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine yönelik öneri ve görüşlerini Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirir. Özelleştirme işlemleri, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri dairesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütülür. (Ek fıkra:10/5/2006-5496/4 md.) … ‘ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile … ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir.
Bu özelleştirme uygulamaları çerçevesinde, bu Kanunda belirtilen piyasa faaliyetlerinde yer alan gerçek ve tüzel kişilerden, yabancı gerçek ve tüzel kişiler elektrik üretim, iletim ve dağıtım sektörlerinde, sektörel bazda kontrol oluşturacak şekilde pay sahibi olamazlar” hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır.
4046 sayılı Kanununun 18.maddesinde,mülkiyetin devri sonucu doğuran satış yönteminin yanında, işletme hakkının verilmesi özelleştirme yöntemleri arasında gösterilmiş,2.maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde ise; tabii kaynakların belli bir süre için sadece işletme hakkının verilmesi suretiyle özelleştirileceği ilkesine yer verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut belgelerin incelenmesinden; Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının Koordinatörlüğünde, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı, Hazine Müsteşarlığı, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ve diğer ilgili kurumların Elektrik Enerjisi Sektöründe yapılması planlanan reform ve özelleştirmelerle ilgili olarak yaptıkları çalışmaları neticesinde hazırlanan ve içeriğinde, özelleştirme uygulamalarına dağıtım sektöründen başlanacağı belirtilen “Elektrik Enerjisi Sektörü Reformu ve Özelleştirme Stretejisi Belgesi” Yüksek Planlama Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile onandıktan sonra, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile …’ın Özelleştirme programına alındığı, söz konusu Yüksek Planlama Kurulu Kararı gereği, Karar ekinde yer alan dağıtım bölgelerinin şirketleştirildiği ve … A.Ş.’nın hissedarı olduğu ve dağıtım, perakende satış ve perakende satış hizmeti yürütülen şirketlerden birisi olan, Ankara, Kırıkkale, Zonguldak, Bartın, Karabük, Çankırı, Kastamonu illerinde görev yapmak üzere kurulan … A.Ş. ile … arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine ilişkin “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” imzalandığı, … A.Ş.nin anılan Özelleştirme Kurulu Kararına istinaden hisse satış yöntemiyle özelleştirilmesi için 29.08.2006 tarih ve 976 sayılı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı işlemi tesis edildiği , 1.9.2006 tarih ve 26276 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ihale ilanı ile ihaleye çıkarıldığı ve ihale ilanında; Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği’nin 9.maddesinde belirtilen hususlara yer verildiği, sözkonusu ihale ilanının 31 Ağustos 2006 tarihinde …, 1 Eylül 2006 tarihinde …, 2 Eylül 2006 tarihinde …, 3.9.2006 tarihinde …, 4.9.2006 günü Akşam, 5.9.2006’da …, 6.9.2006’da Türkiye ve 7.9.2006 tarihinde de Referans gazetelerinde yayımlandığı ve ilanda,önyeterlilik değerlendirilmesi sonucunda önyeterlilik kriterlerini taşıdığına karar verilen katılımcıların tekliflerinin her bir şirket için en geç 15.12.2006 günü saat 16.00’ya kadar idare’ye vermeleri gerektiği, bu tarihten sonra verilen tekliflerin değerlendirmeye alınmayacağının, idarenin, teklif verme süresini uzatmakta serbest olduğunun belirtildiği, idarece; İnternet sayfasında, 20.9.2006 tarih ve 26295 sayılı Resmi Gazetede ve 19.9.2006 tarihli …, 20.0.2006 tarihi …, …, …, 21.9.2006 tarihli …, … ve 22.9.2006 tarihli …, … gazetelerinde de; sözkonusu ihalelere önyeterlilik başvurusunda bulunmak isteyen tüzel kişi ve ortak girişim gruplarının en geç 4.10.2006 günü saat 16.00 ya kadar idareye başvurmaları gerektiğinin, bu tarih ve saatten sonra yapılan başvuruların kabul edilmeyeceği, idarenin bu süreyi uzatma hakkını saklı tuttuğu hususunun duyurulduğu ve bahse konu ilanlarda tanıtım dökümanı ve ihale şartnamesi bedeli olarak yatırılması öngörülen … ABD Dolarının ya da ödeme tarihindeki TC. Merkez Bankası ABD Doları Döviz Satış Kuruna göre hesaplanacak YTL. karşılığının yatırılabileceğinin belirtildiği 6 adet banka hesap numarasından birisi olan “… Bankası A.Ş. Merkez Şube nezdinde bulunan … nolu” Özelleştirme Fonu Vadesiz ABD Doları hesabının, … olarak düzeltildiğinin “düzeltme ilanı” olarak ilan edildiği anlaşılmaktadır.
4628 sayılı Kanun ve 4046 sayılı Kanun hükümleri uyarınca tesis edilen Yüksek Planlama Kurulunun … günlü ve … sayılı kararı çerçevesinde, elektrik enerjisinin tüm tüketicilere yeterli,kaliteli,sürekli ve düşük maliyetle sunulması amacı doğrultusunda …’ın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu kararına istinaden tesis edilen ve enerji maliyetinin düşmesi, enerji kaçaklarının azaltılması, elektrik enerjisi arz güvenliğinin ve kalitesinin sağlanması, elektrik üretim ve dağıtım varlıklarının verimli şekilde kullanılmasının sağlanabilmesi için gerekli olduğu anlaşılan dava konusu işlemlerde anılan kamu hizmetinin gereklerine ve mevzuata aykırılık saptanmamıştır.
Davacının diğer iddiaları ise yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkimi’nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınan … A.Ş’ye (…) ait … A.Ş.’ndeki %100 oranındaki kamu hissesinin blok olarak satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilânı ile bu ilânın dayanağı kararın iptali ve 4628 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile 2. maddesinin 3. fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek iptalleri için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması istemiyle açılmıştır.
Davacının 4628 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile 2. maddesinin 3. fıkrasının Anayasaya aykırı olduğuna ilişkin iddiası ciddî görülmemiştir.
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi:
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 1. maddesinin 1. fıkrasında Kanun’un amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreye uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, malî açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması olarak belirlenmiş; maddenin 2. fıkrasında, Kanun’un elektrik üretim ve dağıtım varlıklarının özelleştirilmesinde izlenecek usulü de kapsadığı hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun’un 14. maddesinde, Bakanlığın (Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı) …, … Anonim Şirketi, bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine yönelik öneri ve görüşlerini Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildireceği, özelleştirme işlemlerinin 4046 sayılı Kanun hükümleri dairesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüleceği öngörülmüştür.
Özelleştirme yöntemleri, 4046 sayılı Kanunun 18. maddesi ile satış, kiralama, işletme haklarının verilmesi, mülkiyetin gayrî aynî hakların tesisi, gelir ortaklığı modeli ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar olarak düzenlenmiştir. Kanunun 3/c maddesinde ise özelleştirme kapsam ve programındaki kuruluşların yukarıda belirtilen özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirilecekleri Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun takdirine bırakılmakla beraber, Kanunun 34. maddesi ile tanımlandığı üzere, sermayesinin tamamı Devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadî kuruluşlarının, Kanunun 1/f. maddesi ile temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi haklarının yalnızca bu Kanuna göre özelleştirilebileceği, bu kuruluşların mülkiyetinin devrine ilişkin hususların, kuruluşların gördükleri kamu hizmetinin esaslarına ve özelliklerine göre ayrı kanunlarla düzenleneceği belirlenmek suretiyle, bunların mülkiyet devri yönünden bir sınırlama getirilmiş bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere, özelleştirme işlemlerini düzenleyen “Genel Kanun” niteliğinde olan 4046 sayılı Kanun, kamu hizmeti yürüten ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) uyarınca kamu iktisadi kuruluşu (KİK) statüsünde olan kamu işletmelerinin ve tesislerinin mülkiyetin devri yöntemiyle özelleştirilmesini bu Kanun’un kapsamı dışında tutmakta, bunların mülkiyetin devri suretiyle yapılacak özelleştirilmelerinde, özelleştirme esas ve usullerinin, yürütülen kamu hizmetinin özellikleri dikkate alınarak özel kanunlarla düzenleneceğini öngörmektedir.
233 sayılı KHK kapsamında bir kamu iktisadi teşebbüsü (KİT) olan … aynı KHK’nin ekinde yer alan ve 4046 sayılı Kanun’un 35. maddesi uyarınca düzenlenen listede KİT olarak değil, iktisadi devlet teşekkülü (İDT) olarak belirlenmiştir.
Bu duruma göre, 4046 sayılı Kanun’un 35. maddesi uyarınca KİK statüsünde olmayan … ve bağlı ortaklıklarının mülkiyetin devri yöntemiyle özelleştirilmesinin, 4046 sayılı Kanundaki sınırlamaya tabi olmadığı kuşkusuzdur.
Nitekim özelleştirmenin hangi yöntemle yapılacağına ilişkin Danıştay 1. Dairesinin 26.11.2004 tarih ve E: 2004/444, K:2004/409 sayılı istişari görüşünde de, …’a ait dağıtım bölgelerinin dağıtım şirketi haline dönüştürülerek bu bölgelerde 49 yıl süreyle dağıtım lisansı ve işletme hakkı verilen şirket hisselerinin satış suretiyle özelleştirilmesinin mümkün olduğuna karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, … tarihinde Yüksek Planlama Kurulu’nun … sayılı kararıyla onaylanarak yürürlüğe giren “Elektrik Enerjisi Sektörü Reformu ve Özelleştirme Stratejisi Belgesi” (Strateji Belgesi) ile elektrik dağıtım ve üretim alanları için özelleştirme girişimi başlatılarak özelleştirme uygulanmalarına dağıtım sektöründen başlanacağının belirtildiği, Strateji Belgesi’ndeki eylem planına uygun olarak Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun (ÖYK) … tarih ve … sayılı kararıyla …’ın özelleştirme programına alındığı, bu kapsamda, söz konusu Yüksek Planlama Kurulu kararı ekinde yer alan dağıtım bölgelerinin şirketleştirilmesinin tamamlanarak …’ın hissedarı olduğu ve dağıtım, perakende satış hizmeti yürüten 20 dağıtım şirketinin oluşturulduğu (Dava konusu … A.Ş.de bu 20 dağıtım şirketinden birisidir.), 4628 sayılı Kanun’nun 14. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, “… ‘ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile … ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir.” hükmü uyarınca … ile %100 hisselerine sahip olduğu 20 elektrik dağıtım şirketi arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine yönelik “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” nin imzalandığı, ÖYK’nın … tarih ve … sayılı kararıyla da; sermayesinin %100’ü …’a ait olan ve elektrik dağıtım bölgelerinde dağıtım lisansı ile …’ın uhdesinde bulunan dağıtım sisteminin işletme hakkına sahip olan veya ileride sahip olacak dağıtım şirketlerinin hisselerinin blok olarak satış yöntemi ile özelleştirilmesine karar verildiği, Özelleştirme İdaresi Başkanlığının 29.08.2006 tarihli Oluru çerçevesinde … A.Ş.’deki %100 oranındaki hisselerin blok olarak satış yöntemiyle özelleştirilmesi için ihaleye çıkıldığı anlaşılmaktadır.
4628 sayılı Kanun’un gerekçesinde; elektrik enerjisi piyasasını serbest piyasa şartlarında yeniden yapılandırmak üzere, yatırımlardaki kamu payı daraltılırken özel sektör payının daha çok artırılmasının, bunun yanında kamunun denetim ve yönlendirme faaliyetlerindeki etkinliğinin ise çoğaltılmasına dair hukuki ve idari düzenlemelerin yapılmasının büyük önem arz ettiği ifade edilmektedir.
Bu nedenle, elektrik dağıtım özelleştirilmelerinin kamu yararına ve hukuka uygun kabul edilebilmesi için, yukarıda yer verilen gerekçede ifade edildiği gibi özelleştirmenin gerekli yatırımların yapılmasını öngören bir özelleştirme olması gerekmekte olup, davacı tarafından da, dağıtım sisteminin özelleştirilmesi sonucu, hizmet kalitesinin yükseltilmesini amaçlayan yatırım ve iyileştirmelerin ihale şartnamesinde yeterince öngörülmediği ileri sürüldüğünden, dava konusu ihalenin bu açıdan değerlendirilmesi gerekli görülmüştür.
İhale Şartnamesi’nin “Alıcının Taahhüdü” başlıklı 17. maddesinin ikinci fıkrasında, alıcının, Şirketin dağıtım bölgesinde uygulanacak tarifeler, yatırımlar, hizmet kalitesi ve diğer elektrik piyasası faaliyetlerinde 4628 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümlerine tabi olduğu düzenlenmiştir.
4628 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (c) bendinin 8. fıkrasında, “4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılan özelleştirme sonrası elektrik dağıtım tesislerinin iyileştirilmesi, güçlendirilmesi ve genişletilmesi için yapılan yatırımların mülkiyeti kamuya aittir. Özelleştirilen elektrik dağıtım tesis ve varlıklarına ilişkin her türlü işletme ile yatırım plânlaması ve uygulamasında onay, değişiklik ve denetim yetkisi Kurul’a aittir. Kurul, hizmetin verilmesini sağlayacak yatırımların teklif edilmemesi halinde talep eder ve onaylanmış yatırımlar gerçekleştirilmediği takdirde lisans iptal edilerek yeniden ihale yapılır.” hükmüne yer verilmiş, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 23. maddesinin ikinci fıkrasında da, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilerin, lisanslarında belirlenen bölgelerde kurulması öngörülen yeni dağıtım tesisleri için dağıtım yatırım planı yapmak, yeni dağıtım tesislerini kurmak, gerekli iyileştirmeleri yapmak, ilgili mevzuata uygun olarak dağıtım sistemini işletmek, bakım ve onarımını yapmakla yükümlü oldukları ifade edilmiştir.
Görüldüğü üzere, özelleştirme sonrasında gerekli yatırımların yapılması mevzuattan kaynaklanan bir zorunluluk olup, bu konuda denetim yapma görevinin Kanun’la Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’na verilmesi ve onaylanan tarifelere ilk uygulama döneminde (2006-2010) … A.Ş. için … YTL yatırım tutarı konulması karşısında, davacının yatırıma yönelik iddiaları hukuki dayanaktan yoksun bulunmaktadır.
4046 sayılı Kanun’un 17/A -(a) bendi ile iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının birlikte ve/veya ayrı ayrı özelleştirme kapsamına alınması konusundaki yetki Özelleştirme Yüksek Kurulu’na verilmiştir.
Bu düzenleme uyarınca, bir kuruluş ile bağlı ortaklıklarının ayrı ayrı özelleştirme kapsam ve programına alınması olanaklı olduğu gibi, bağlı ortaklığın ait olduğu kuruluşun özelleştirme kapsam ve programına alınmasıyla bağlı ortaklığın da özelleştirme kapsam ve programına alındığının kabulü gerektiğinden, davacının; … tarih ve … sayılı ÖYK kararının … ile ilgili olduğu, … A.Ş.nin özelleştirme kapsam ve programına alınmasıyla ilgili bir ÖYK kararı bulunmadığına yönelik iddiasında isabet görülmemiştir.
Davacı tarafından, kayıp-kaçak oranlarının Türkiye ortalamasının altında olan bölgelerin özelleştirilmesinin kamu yararına aykırılık oluşturduğu ileri sürülmekte ise de; dava dosyasının incelenmesinden, 2007 yılı verilerine göre kayıp-kaçak oranlarının dava konusu … A.Ş.nde %11,1 olduğu, özelleştirme ilânına henüz çıkılmamış dağıtım şirketlerinden örneğin, … için %7.9, … için %7.3 ve … için ise %6.3 olduğu anlaşıldığından, davacı iddiasının dayanaktan yoksun olduğu açıktır.
4628 sayılı Kanun’un özelleştirme uygulamalarına dayanak oluşturan 14. maddesinin son fıkrasında, “Bu özelleştirme uygulamaları çerçevesinde, bu Kanunda belirtilen piyasa faaliyetlerinde yer alan gerçek ve tüzel kişilerden, yabancı gerçek ve tüzel kişiler elektrik üretim, iletim ve dağıtım sektörlerinde, sektörel bazda kontrol oluşturacak şekilde pay sahibi olamazlar. ” düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan hüküm ile yabancı gerçek ve tüzel kişilerin sektörel bazda; yani, üretim, iletim ve dağıtım sektörlerinin her birinde kontrol oluşturacak şekilde pay sahibi olmaları sınırlandırılmıştır.
Bu nedenle, yabancıların bir dağıtım bölgesinde çoğunluk hissesi sahibi olmalarına yasal olarak bir engel bulunmamakta olup, anılan sınırlandırmanın her bir dağıtım bölgesi için ayrı ayrı dikkate alınması gerektiğinden bahsetmek mümkün değildir.
Nitekim, 4628 sayılı Kanun’un 14. maddesinin değerlendirilmesine yönelik Rekabet Kurumu’nun … tarih ve …sayılı görüşünde de; anılan maddenin yabancıların elektrik piyasalarında faaliyet gösteren teşebbüslerde çoğunluk hissesine sahip olmasına engel teşkil eden bir anlam içermediği, bu madde kapsamında yabancı gerçek ve tüzel kişilerin sektörel bazda kontrolü ele geçirmediği sürece bir veya birden fazla dağıtım şirketinde çoğunluk hissesine sahip olabileceği ifade edilmiştir.
Öte yandan, yabancılık sınırlamasına ilişkin düzenlemeye hem ihale ilânında hem de ihale şartnamesinde yer verilmiştir.
İhale ilânının 7. maddesinde, İhale Şartnamesi’nin ise 1. maddesinin 2. fıkrasında, hisselerin yurtdışında yerleşik taraflara satışının yürürlükteki yabancı sermaye mevzuatına, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa ve ilgili diğer mevzuat tabi olduğu belirtilmiştir.
Bu durumda, … A.Ş.ndeki %100 oranındaki kamu hissesinin blok olarak satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilânı ile bu ilânın dayanağı kararda mevzuata ve kamu yararına aykırılık bulunmamakta olup, davacının diğer iddialarında da dava konusu işlemleri sakatlayıcı bir yön görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan …-YTL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-YTL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta giderinin istemi halinde davacıya iadesine 26.12.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.