13. Daire         2007/16068 E.  ,  2009/6830 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2007/16068
Karar No: 2009/6830

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : İçişleri Bakanlığı-ANKARA
Karşı Taraf (Davacı) : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davacı şirketin ortağı ve aynı zamanda müdürü olan kişi hakkında kamu davası açılması nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin XV/H maddesi esas alınarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan idare mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’ın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, davacı şirketin bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 16.02.2007 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinin ikinci fıkrasına atıfta bulunan 59. maddesinin ikinci fıkrasına göre haklarında kamu davası açılmasına karar verilen gerçek kişiler ile birlikte bu gerçek kişinin % 50’sinden fazla hissesine sahip olduğu sermaye şirketlerinin yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları hüküm altına alındığı, bakılan davada hakkında kamu davası açılan şirket ortağının hissesinin % 25 olduğu, dolayısıyla davacı şirketin anılan Kanun hükümleri uyarınca ihalelere katılması yönünde herhangi bir engeli bulunmadığı anlaşıldığından yasaklı olmasına karşın Çorum Belediye Başkanlığı tarafından yapılan ihaleye katıldığından bahisle 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluş ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idarece temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlığını taşıyan 11. maddesinin birinci fıkrasında, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış; (a) bendinde, Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacakları belirtilmiş, aynı Yasa’nın “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinin (e) bendinde, “11.maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak “yasak fiil ve davranışlardan kabul edilmiş; ikinci fıkrasında da bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü kısmında yer alan hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Yasanın Yasaklar ve Ceza Sorumluluğunu düzenleyen Dördüncü kısmında bulunan “İhalelere katılmaktan Yasaklanma” başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrasında, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise, “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” kuralı yer almış, 59.maddesinde ise; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17.maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58.maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır. ” hükmü yer almaktadır.
Bu hükümler ile hakkında yasaklama kararı verilen gerçek kişi ile bu kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde o şahıs şirketi hakkında, sermaye şirketine ortak olmaları halinde ise, ancak şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları koşuluyla sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verileceği,ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ile bunların yarısından fazla hissesine sahip olduğu sermaye şirketi ile bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketlerinin yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları açıkça düzenlenmiştir.
İşlem tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin XV İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna ilişkin Bölümde ; 4734 sayılı Kanunun 17.maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58.maddesinin 1.ve 2.fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının; sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketinin ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11.maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacakları, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV Haklarında Kamu Davası Açılmasına Karar Verilenlere İlişkin I) Bölümünde de “…Kanunun 59. maddesinin 1. fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58. maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2. fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58.maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği,4734 sayılı Kanunun 17.maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı kanunun 59. maddesi 2. fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen; a) Gerçek kişiler,b) Tüzel kişiler,c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları, d) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekillerinin,yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacakları,4734 sayılı Kanunun 59.maddesinin 2. fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;3 – 4734 sayılı Kanunun 59.maddesinin 2. fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanların, kamu davası açıldığı tarihte 58. maddenin 2. fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacakları,58.maddenin 2.fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davasının açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı yolunda düzenleme getirildiği görülmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58. maddesinde yasaklamanın kimlere münhasır olduğunun açıkça belirlenmesi, “sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi ” nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın Kamu İhale Genel Tebliğindeki anılan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu itibarla bu tebliğ hükümleri uyarınca tesis edilen bir yasaklama kararının kanuna aykırılık teşkil edeceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden; … Belediyesince yapılan “Temizlik Hizmet Alımı” ihalesi nedeniyle davacı şirketin müdürü ve aynı zamanda %25 oranında ortağı olan Refik Aydoğan hakkında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan 27.09.2006 tarihinde … Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığının anlaşıldığı, ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına rağmen … Belediyesince yapılan “12 Adet Mahallenin Çöplerinin Toplanması ve Yıkanması Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine teklif verildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında bir yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verildiği anlaşılmakta olup, davacı şirketin %25 ortağı olan bir gerçek kişinin, hakkında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklanmış olması, bu gerçek kişinin şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaması karşısında, şirket müdürü olduğundan bahisle şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinde 4734 sayılı Kanun hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… 6, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 1.fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, bozma istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçenin de eklenmesi suretiyle onanmasına, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine 19.06.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.