13. Daire 2007/1505 E. , 2009/1319 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2007/1505
Karar No: 2009/1319
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): Dışişleri Bakanlığı-ANKARA
Karşı Taraf (Davacı): …
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın; usul yönünden, … İdare Mahkemesinin yürütmenin durdurulması kararı üzerine ihale iptal edilip, yeniden ihale yapılıp ihale sonucu bir şirket üzerinde iş bırakıldığından davanın konusunun kalmadığı, esas yönünden ise; şirketçe verilen teminat mektubu kendilerine yapılan davetten önceki bir tarihi taşıması nedeniyle,kendilerinin ihaleye davet edileceğini nasıl öğrendiklerini açıklayamadıkları, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi ….’ın Düşüncesi : 28.09.2004 tarihinde yapılacak ihaleye Dışişleri Bakanlığının … tarih ve …sayılı olurları ile davet edien 10 firmadan biri olan davacı firmanın,26.7.2004 tarihli onay ile 9.9.2004 tarihinde pazarlık usulü ile yapılması uygun görülen ihalenin henüz devam ettiği aşamada, ihalenin erteleme tarihi (8.9.2004 tarih) ile bu ihaleye davet edildiği tarihten (14.9.2004 ) önce,6.9.2004 tarihinde,sözkonusu ihaleye katılmak üzere sunduğu geçici teminat mektubunu aldığı ,… Bankasınca düzenlenen geçici teminat mektubunda ” idarenizce ihaleye çıkarılan TC …Büyükelçiliği Kançılarya ve Büyükelçi Binaları İnşaatı işine istekli sıfatıyla katılacak olan … Şti.’nin bu ihaleyle ilgili kanun ve şartname hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğı geçici teminat tutarı… ” ibaresinin yer aldığı anlaşıldığından,ihaleye davet edildikten sonra düzenlenmesi gereken ve sadece düzenlendiği ihale için kullanılabilecek geçici teminat mektubunun,kendisinin davet edilmediği 9.9.2004 tarihinde pazarlık usulü ile yapılması uygun görülen ihaleyle ilgili sürecin devam ettiği aşamada; anılan ihalenin erteleneceğini bilmeden,aynı iş ile ilgili geçici teminat mektubu düzenletmesinin ve dolayısıyla masraflarına katlanmasının makul bir nedeni olamayacağından,2003/5703 sayılı Bakanlar kurulu kararı ile yürürlüğe konulan “İdarelerin Yabancı Ülkelerdeki Kuruluşlarının Mal ve Hizmet Alımları ile Yapım İşlerine İlişkin Esaslar”ın 5. maddesinde yer alan ilkelerin ihlâl edilmesi nedeniyle,davacının ihale dışı bırakılmasına ve ihalenin yapılan değerlendirme sonucu başka bir firmaya verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından,davanın reddi gerekirken işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından,temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkimi’nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, davacı şirketin katıldığı, Türkiye Cumhuriyeti Bakü Büyükelçiliği tarafından 28.9.2004 tarihinde yapılan “TC … Büyükelçiliği Kançılarya ve Büyükelçi Binaları İnşaatı” ihalesinde ihale dışı bırakılarak işin bir başka şirkete verilmesine ilişkin 4.10.2004 onay tarihli ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, uyuşmazlığın esasını, 8.9.2004 tarihinde 20 gün süreyle ertelenen ve bu erteleme sonucunda 14.9.2004 tarihli işlemle ihaleye davet edilen davacı şirketin, bu ihaleyle ilgili olarak 6.9.2004 tarihinde geçici teminat mektubu aldığının tespit edilmesi üzerine, 4734 sayılı İhale Kanunu ve “İdarelerin Yabancı Ülkelerdeki Kuruluşlarının Mal ve Hizmet Alımları ile Yapım İşlerine İlişkin Esaslar”ın 5. maddesinde belirtilen saydamlık, eşit muamele, güvenirlik ve gizlilik ilkelerine aykırı davrandığı nedeniyle ihale dışında bırakılması hususunun oluşturduğu, davacı şirketin sözkonusu ihaleye katılmak üzere sunduğu geçici teminat mektubunun,ihalenin erteleme tarihi ile bu ihaleye davet edildiği tarihten önce 6.9.2004 tarihinde alındığı, ancak gerek ihale esaslarında, gerekse idari şartnamede geçici teminat mektubunun hangi tarihte alınacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, öte yandan yukarıda belirtilen ilkelerin idare tarafından uyulması zorunlu ilkeler arasında sayıldığı açık olmakla birlikte, davacı şirketin henüz ertelenmemiş ihalenin erteleneceğini ve ertelenecek olan bu ihaleye davet edileceğini bilmesinin mümkün olmaması karşısında, bu durumu öğrenmesinin yukarıda belirtilen ilkelere aykırı davrandığının kabulünü gerektirmediği, başka bir anlatımla idarenin uymak zorunda olduğu, saydamlık, eşit muamele, güvenirlik ve gizlilik ilkelerinin ihlâl edilmesi halinin, davacı şirketin öğrenmesi ile değil davalı idarenin bu ilkelere uygun davranmamasından kaynaklandığını gösterdiği, bu durumda davacı şirket üzerine atılı bulunan ihale ilkelerine aykırı davranma fiilinin gerçekleşmediğinin açık olması karşısında, sözkonusu ihale dışında bırakılarak, işin başka bir firmaya verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, iptaline karar verilmiş olup; bu karar davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; 26.7.2004 tarihli onay ile 9.9.2004 tarihinde pazarlık usulü ile yapılması uygun görülen T.C. … Büyükelçiliği Kançılarya ve Büyükelçi evi binaları inşaatına ilişkin ihalenin, davet edilen firma sayıları dikkate alınarak daha geniş katılımlı ve rekabete açık bir şekilde gerçekleştirilebilmesini teminen 20 gün süreyle ertelenmesinin 8.9.2004 tarihli onayla uygun görülmesinden sonra, ilk aşamada davet edilen 8 adet firmanın yanında bu kez aralarında davacı şirketin de bulunduğu 10 adet firmanın daha 14.9.2004 tarihli işlemlerle ihaleye davet edildiği, 28.9.2004 tarihinde yapılan ihaleye teklif veren 11 adet firmanın teklif mektupları ve ihale belgelerinin incelenmesinden, bir firmanın teklif zarfının üzerine işin adını yanlış yazdığı nedeniyle zarfı açılmayarak teklifinin iade edildiği, geri kalan 10 adet teklif zarfının ise, bütün istekliler huzurunda açılarak mali tekliflerinin okunduğu, İhale Komisyonunun 29.9.2004-4.10.2004 tarihleri arasında sürdürdüğü çalışmaları sonucunda, davacı şirketin geçici teminat mektubunun davet tarihinden önce alındığı nedeniyle mali teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, işin kalan 7 firmadan en uygun teklifi verdiği belirlenen … A.Ş.’ye ihale edilmesine ilişkin 4.10.2004 onay tarihli kararın alındığı, davanın da bu işlemin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.
2003/5703 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “İdarelerin Yabancı Ülkelerdeki Kuruluşlarının Mal ve Hizmet Alımları ile Yapım İşlerine İlişkin Esaslar”ın 1. maddesinde; Bu esasların amacı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin yabancı ülkelerdeki kuruluşlarının, yerel ihtiyaçlarının karşılanması için ihtiyaç duyulan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu tanımına yer verilmiş, 5. maddesinde; idarelerin, saydamlığı rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu ilkelerine yer verilmiş, ancak, gizliliği olan güvenliği gerektiren hallerde ilgili bakanın onayı ile bu ilkelere uyulmayabileceği belirtilmiştir.
Olayda, 28.09.2004 tarihinde yapılacak ihaleye Dışişleri Bakanlığının 14.9.2004 tarih ve 379982 sayılı olurları ile davet edien 10 firmadan biri olan davacı firmanın,26.7.2004 tarihli onay ile 9.9.2004 tarihinde pazarlık usulü ile yapılması uygun görülen ihalenin henüz devam ettiği aşamada, ihalenin erteleme tarihi (8.9.2004 tarih) ile bu ihaleye davet edildiği tarihten (14.9.2004 ) önce,6.9.2004 tarihinde, sözkonusu ihaleye katılmak üzere sunduğu geçici teminat mektubunu aldığı, … Bankasınca düzenlenen geçici teminat mektubunda ” idarenizce ihaleye çıkarılan TC … Büyükelçiliği Kançılarya ve Büyükelçi Binaları İnşaatı işine istekli sıfatıyla katılacak olan … Şti.’nin bu ihaleyle ilgili kanun ve şartname hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğı geçici teminat tutarı … ” ibaresinin yer aldığı anlaşıldığından,ihaleye davet edildikten sonra düzenlenmesi gereken ve sadece düzenlendiği ihale için kullanılabilecek geçici teminat mektubunun,kendisinin davet edilmediği 9.9.2004 tarihinde pazarlık usulü ile yapılması uygun görülen ihaleyle ilgili sürecin devam ettiği aşamada; anılan ihalenin erteleneceğini bilmeden,aynı iş ile ilgili geçici teminat mektubu düzenletmesinin ve dolayısıyla masraflarına katlanmasının makul bir nedeni olamayacağından,2003/5703 sayılı Bakanlar kurulu kararı ile yürürlüğe konulan “İdarelerin Yabancı Ülkelerdeki Kuruluşlarının Mal ve Hizmet Alımları ile Yapım İşlerine İlişkin Esaslar”ın 5. maddesinde yer alan ilkelerin ihlâl edilmesi nedeniyle,davacının ihale dışı bırakılmasına ve ihalenin yapılan değerlendirme sonucu başka bir firmaya verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından,davanın reddi gerekirken işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi gereğince temyiz isteminin kabulüne, … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E…, K:… sayılı kararın bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine, 04.02.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.