13. Daire 2006/4599 E. , 2008/4465 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2006/4599
Karar No: 2008/4465
Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Rekabet Kurumu – ANKARA
Vekili : …
İstemin Özeti : … Fonu tarafından, 2001-2002 öğretim yılının ikinci yarısında ilköğretim okullarına süt temini ve dağıtımına yönelik olarak düzenlenen ihaleye katılan süt üreticisi firmaların ihaleye katılımda danışıklı fiyat teklifinde bulunarak toplam ihale miktarı ve bedelini aralarında eşit bir şekilde paylaştıkları iddiaları üzerine açılan soruşturma sonucu;4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4 maddesinin ihlâl edildiği nedeniyle Rekabet Kurulu’nca tesis edilen … tarih ve … sayılı kararın, davacı şirkete ilişkin kısmının iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Proje sosyal içerikli olmakla birlikte, firmaların sosyal bir projeye katılıp katılmama tercihinin kendi inisiyatifleri olduğu,eşit paylaşımla ilgili olarak muafiyet başvurusunda bulunmadıkları, Kuruma yapılan başvuruların da bu yönde değil,firmaların kurdukları ortak girişimle ilgili olduğu, UHT süt pazarının içinde gerçekleştirilen bir ihalede katılımcı firmalar arasında yaşanması gereken rekabet,firmaların aralarında anlaşmaları sonucu sınırlandığından, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’ın Düşüncesi : Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’un Düşüncesi : Dava, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4 maddesinin ihlâl edildiği nedeniyle Rekabet Kurulu’nca tesis edilen … tarih ve … sayılı kararın, davacı şirkete ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Yasanın 4. maddesinde, “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” belirlemesi yapılmıştır.
Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Fonu tarafından 2001-2002 öğretim yılının ikinci yarısında, ilköğretim okullarına süt temini ve dağıtımına yönelik olarak düzenlenen ihaleye katılan süt üreticisi firmalardan bazılarının ihaleye katılımdaki ortak girişim sözleşmelerine menfi tespit belgesi istemeleri üzerine, ihaleye katılan firmaların 4054 sayılı Kanunu ihlal edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması amacıyla yapılan soruşturma sonucu; haklarında soruşturma yürütülen teşebbüslerin, danışıklı teklifte bulunmak suretiyle ihale miktar ve bedelini aralarında paylaşarak rekabeti sınırlayıcı anlaşma yaptıkları, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesini ihlal ettikleri nedeniyle ihaleye katılan firmalardan olan davacı şirkete 4054 sayılı Kanunun 16. maddesinin 2. fıkrası ve 2006/1 sayılı Tebliğ uyarınca, takdiren asgari ceza miktarı olan … (…) YTL idari para cezası ile verildiği anlaşılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonunun almak istediği 79 milyon kutu süte ilişkin, ihale teknik şartnamesine uygun şekilde süt üreten Türkiyede mevcut sekiz firmanın tümünün ihaleye katıldığı, firmaların kapasiteleri nedeniyle bu miktarda üretim yapamayacaklarından, ortak girişim kurdukları, ortak girişimler tek tek ele alındığında net bir paylaşım görülmemekle birlikte, ihalenin bütünü incelendiğinde ihaleye katılan sekiz firmanın da toplam üretilecek/dağıtılacak süt miktarının tam olarak sekizde birini üretecek/dağıtacakları ve ihalenin toplam bedeli olan … TLnın da firmalar arasında eşite yakın olarak bölündüğünün görüldüğü, tespit edilen bu durum ile ; katılımcı firmalardan, … A.Ş de bulunan ve ihale öncesinde ihalenin sonuçlarını gösteren not, davacı firma ve … A.Ş. de tespit edilen İlgili Bakanlık projeye katılacak kuruluşlarımız arasında toplam alımın dağıtılması talebindedir içerikli faksların birlikte değerlendirildiğinde; kapalı teklif usulü ile gerçekleşmiş bu ihalede firmalar arasında koordinasyonun sağlandığı anlaşılmaktadır.
İhaleye katılımda ve teklif edilecek fiyatlar konusunda ilgili Devlet Bakanlığının, dağılım konusunda ise Fonun etkisinin olabileceği yolunda bazı bulgular görülmekte ise de cezanın asgari miktarının uygulanması nedeniyle bu durum dava konusu işlemi kusurlandırıcı nitelikte bulunmamıştır.
Davacının iddialarında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 27.05.2008 tarihinde davacı vekili Av. … ile davalı idare vekili Av. …’nun geldiği; Danıştay Savcısının hazır bulunduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. 2577 sayılı Yasanın 19.maddesi uyarınca onbeş günlük süre içerisinde dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Fonu tarafından,2001-2002 öğretim yılının ikinci yarısında ilköğretim okullarına süt temini ve dağıtımına yönelik olarak düzenlenen ihaleye katılan süt üreticisi firmaların ihaleye katılımda danışıklı fiyat teklifinde bulunarak toplam ihale miktarı ve bedelini aralarında eşit bir şekilde paylaştıkları iddiaları üzerine açılan soruşturma sonucu;4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4 maddesinin ihlâl edildiği nedeniyle Rekabet Kurulu’nca tesis edilen … tarih ve … sayılı kararın, davacı şirkete ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 3. maddesinde, teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birlikler teşebbüs birliği olarak tanımlandıktan sonra, Kanun’un 4. maddesinde “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu,bu hallerin belirgin örneklerine yer verilmek suretiyle hüküm altına alınmış ve ” Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.
Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümle, belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı bulunarak açıkça yasaklanmıştır.
Rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan her türlü anlaşma veya uyumlu eylem,4054 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca yasaklanmakta ve ihalelere katılan firmalar arasında ihale sürecinde bu yönde yapılan anlaşmalar veya bu tür karar ve eylemlerle ilgili olarak da, Kanunda herhangi bir istisna bulunmamaktadır. Türkiyede kamu ihale uygulamalarında rekabetin sağlanması, Devlet ihale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu, rekabetin korunması ise; 4054 sayılı Kanun gibi, birbirine paralel ve tamamlayıcı Kanunlar kapsamında bulunmaktadır.Anlaşma veya uyumlu eylem ihale sürecinde gerçekleştirilse bile,bu süreçte rekabet ihlali oluşmuş ise,bu ihlâlin Rekabet Kurumu tarafından incelenmesi Kurumun görev ve yetkileri arasındadır.
Dava dosyasının ve dava konusu işlemin tesisine esas alınan, davacı … A.Ş.de yapılan yerinde incelemede tespit edilen …den ( … Birliği ) … A.Ş. Genel Müdürüne gönderilen faks metni; 28.3.2002 tarihinde … A.Ş.de yapılan yerinde incelemede, Şirket Genel Müdürüne ait olduğu sekreteri tarafından ifade edilen el yazısı ile tutulan notlar,4.4.2002 tarihinde … Genel Sekreteri …’nin ifadeleri, 8.10.2002 tarihinde … Fonu Eski Genel Sekreteri … ve Grup Başkanı …’nın ifadeleri ile SEK A.Ş.de bulunan ve 24.12.2001 tarihli Okul Sütü Için Notlar başlıklı belgelerden; … Fonunun almak istediği 79 milyon kutu süte ilişkin, ihale teknik şartnamesine uygun şekilde süt üreten Türkiyede mevcut sekiz firmanın tümünün ihaleye katıldığı, firmaların kapasiteleri nedeniyle bu miktarda üretim yapamayacaklarından, ortak girişim kurdukları, ortak girişimler tek tek ele alındığında net bir paylaşım görülmemekle birlikte, ihalenin bütünü incelendiğinde ihaleye katılan sekiz firmanın da toplam üretilecek/dağıtılacak süt miktarının tam olarak sekizde birini üretecek/dağıtacakları ve ihalenin toplam bedeli olan … TLnın da firmalar arasında eşite yakın olarak bölündüğü görüldüğünden,kapalı teklif usulü ile gerçekleşmiş bu ihalede firmalar arasında koordinasyon sağlayarak,dosya konusu ihalede firmaların aralarında anlaşmak suretiyle fiyat teklifinde bulunma ve ihale kapsamında yapılacak işi eşit bir şekilde paylaşma yönünde bir anlaşma yaparak,4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4 maddesinin ihlâl edildiğinden,Rekabet Kurulu’nca tesis edilen dava konusu … tarih ve … sayılı kararın, davacı şirkete ilişkin kısmında hukuka aylırılık bulunmamaktadır.
İhale kapsamında üretilen sütlerin 4054 sayılı Kanun bakımından tanımlanan ticari mal tanımı kapsamında yer almadığı ve gerçek anlamda ticari bir piyasadan söz edilemeyeceği iddiası açısından ise; Kanunun Tanımlar başlıklı 3. maddesinde Mal kavramının; Ticarete konu olan her türlü taşınır ya da taşınmaz eşyayı ifade ettiği öngörüldüğünden, Fon ile süt üreticisi firmalar arasındaki ilişkinin en azından ilgili firmalar açısından ticari nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu ilişki her ne kadar Fon için ticari bir nitelik arz etmese de, firmalar açısından ticari bir iş söz konusu olduğundan konunun bu yönüyle 4054 sayılı Kanunun kapsamında olduğu açıktır.
İhale sonucunun kendi iradelerinin dışında, Bakanlığın yönlendirmesi doğrultusunda oluştuğu ifade edilmekte ise de; mevcut bilgi ve belgelerden ilgili Bakanlığın ihaleye katılımda ve teklif edilecek fiyatlar konusunda firmalara yönelik olarak bir takım girişimlerde bulunduğunun anlaşıldığı ancak, ihalede danışıklı fiyat teklifinde bulunulması suretiyle ihale miktar ve bedelinin firmalar tarafından eşit bir şekilde paylaşılmasının anılan Bakanlık tarafından belirlendiğine ilişkin bilgi ve belge bulunmadığından; ilgili Bakanlığın ihale sürecinde firmaların davranışları üzerinde etkili olması, 4054 sayılı Kanunun uygulanmasına bir istisna oluşturmamakla birlikte,ilgili dosya bakımından ceza miktarının tayininde hafifletici bir unsur olarak değerlendirildiğinden, bu durum dava konusu işlemi kusurlandırıcı nitelikte bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan …-YTL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-YTL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan …-YTL posta giderinin istemi halinde davacıya iadesine 28.05.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.