13. Daire 2005/9936 E. , 2007/4097 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2005/9936
Karar No: 2007/4097
Davacı: … Sendikası
Vekili: …
Karşı Taraf: Rekabet Kurumu
Vekili: …
İstemin Özeti: … A.Ş. (…)’da mevcut %51 oranındaki kamu payının blok olarak satışı yoluyla özelleştrilmesine ilişkin devrine onay veren Rekabet Kurulu’nun 21.10.2005 tarih ve … sayılı kararının; doğal kamu tekeli konumunda olan …’ın, sektörde faaliyet gösteren bir ortak girişim grubuna satılmasının, tekel konumunun özel tekel oluşturularak güçlendirilmesi yönünde gerçekleşecek bir satışa onay verilmiş anlamına geleceğinden, Kurul kararının Anayasa’nın 167. ve 172. maddelerine aykırı bulunduğu, özelleştirme için alternatif yöntemlerin varlığı tartışılmaksızın satışa onay verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Rekabet Kurulu kararlarının gerekçeli olarak yazılıp teşebbüslere tebliğ edilmediği sürece henüz icrai bir nitelik kazanmadığından, davacı tarafından bilgi verici mahiyetteki basın açıklaması üzerine dava açılarak, idari işlemin iptali istenilemeyeceği, …’ın doğal tekel niteliğinin bulunmadığı, rafinaj faaliyetlerinin doğal tekel tanımına uymadığı, …’ın devrine ilişkin olarak Rekabet Kurulu tarafından 4054 sayılı Kanun kapsamında gerekli olan değerlendirmelerin yapıldığı, işlemin hukuka uygunluğu için gerekli olan koşulların da ortaya konulduğu, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi hükmüne dayanan dava konusu kararın, Anayasa’nın 167. ve 172. maddelerine aykırı bir yönünün bulunmadığı ileri sürülerek davanın usûl ve esastan reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nin Düşüncesi: Dava, …’da mevcut %51 oranındaki kamu payının blok olarak satışı yoluyla özelleştrilmesine ilişkin devrine onay veren Rekabet Kurulu’nun 21.10.2005 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Rekabet Kurulu kararında ve 17.10.2005 tarihli inceleme raporunda, …-…ortaklığının diğer teklif sahipleri yanında ayırt edici özelliğinin, bu ortaklığı oluşturan tarafların, ilgili ürün pazarları ve etkilenen pazarlar içinde faaliyetlerinin olması, dolayısıyla devir işleminin dikey ve yatay entegrasyona yol açmasıdır. tespitine yer verildiği görülmektedir. Nitekim, Ortak Girişim Anlaşması’nın tarafları bulunan, … (… A.Ş., … A.Ş., …Petrolcülük A.Ş.) ile … (… Limited) şirketlerinin ilgili sektörde faaliyetlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
…- … Ortak Girişim Grubu (…)nin yapısı incelendiğinde de, yönetim kurulunun 5 üyeden oluşacağı, dört üyenin… tarafından, bir üyenin ise v tarafından atanacağı, sermayenin %5ine sahip olduğu sürece, … in onayı olmaksızın temettü politikasının değiştirilemeyeceği, … nin ve …ın işlerinin niteliğinin değiştirilemeyeceği, tüm üst yönetimin seçilmesi ve atanmasında …e danışılacağı belirtildiğinden, belirtilen bu üç yetkinin, ortak girişimlerde ortak kontrole yol açan önemli veto yetkilerinden olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, Rekabet Kurulu tarafından …-…ortaklığının …ı alması sürecinde, Kanunun 7. maddesi kapsamında yapılacak değerlendirmelerde, …’in dışarda bırakılarak, konunun …-… bütünleşmesi olarak ele alınmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Diğer yandan, dava konusu kararda Kanun’un 7. maddesi uyarınca … ile …’in bütünleşmesinin, akaryakıt ürünlerinin tedarikine ilişkin olarak “rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacağı” hususu gerekçeleri ile birlikte belirtilmişken, … ve Aygaz’ın bütünleşmesinin ne şekilde “rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacağı”nın tespitine yer verilmemiş, sadece yoğunlaşmanın olumsuz etkilerinin giderilmesi bakımından, ilave önlemin gerekliliği vurgulanmıştır.
Belirtilen nedenlerle, dava konusu kararın, …’ın … tarafından devralınmasına izin veren kısımları 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine aykırı bulunmaktadır.
…’ın mevcut %51 oranındaki kamu payının blok olarak satışı yoluyla özelleştrilmesine ilişkin devrine onay veren dava konusu işlemin diğer kısımları yönünden ise, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Dava konusu Rekabet Kurulu kararının …-…ortaklığına yönelik olarak eksik incelemeye dayalı bulunduğunun anlaşılması nedeniyle, kararın …’ın … tarafından devralınmasına izin veren 1. maddesi yönünden iptaline, kararın diğer kısımları yönünden ise, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı …’nun Düşüncesi : Dava, … A.Ş. (…)’da mevcut %51 oranındaki kamu payının blok olarak satışı yoluyla özelleştrilmesine ilişkin devrine onay veren Rekabet Kurulu’nun 21.10.2005 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 1. fıkrasında, bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralmasının hukuka aykırı ve yasak olduğu, 2. fıkrasında da, hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul’a bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul’un, çıkaracağı tebliğlerle ilan edeceği hükme bağlanmıştır.
1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğin 5. maddesinde, Rekabet Kurumu’na ön bildirimde bulunulması zorunlu olan özelleştirme yolu ile devralma işlemlerinde ve ön bildirime tabi olmamakla birlikte bu Tebliğ kapsamında olan özelleştirme yolu ile devralma işlemi taraflarının ilgili ürün piyasasındaki toplam pazar paylarının %25’i veya cirolarının 25 trilyon Türk Lirasını aşması halinde; devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için Rekabet Kurulu’ndan izin alınmasının zorunlu olduğu, 6. maddesinde ise, Rekabet Kurumu’na izin başvurusunun, ihale işleminin sonuçlanmasından sonra ve fakat Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin nihaî devir işlemine ilişkin kararından önce, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın Özelleştirme Yüksek Kurulu’na sunacağı Özelleştirme Yüksek Kurulu karar taslağında yer alacak her teklif sahibi için bağımsız dosyalar şeklinde yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; dava konusu işlem ile gerçekleştirilen devralmanın sonucunda 4054 sayılı Kanunun 7.maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ve ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı anlaşılmakta olup; …’ın mevcut % 51 oranındaki kamu payının blok olarak satışı yoluyla özelleştirimesine ilişkin devrine onay veren dava konusu işlemde; sebep ve maksat bakımından mevzuata anılan kamu hizmetinin gereklerine ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının diğer iddiaları ise yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, …’da mevcut %51 oranındaki kamu payının blok olarak satışı yoluyla özelleştrilmesine ilişkin devrine onay veren Rekabet Kurulu’nun 21.10.2005 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 1. fıkrasında, bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralmasının hukuka aykırı ve yasak olduğu, 2. fıkrasında da, hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul’a bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul’un, çıkaracağı tebliğlerle ilan edeceği hükme bağlanmıştır.
1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğin 5. maddesinde, Rekabet Kurumu’na ön bildirimde bulunulması zorunlu olan özelleştirme yolu ile devralma işlemlerinde ve ön bildirime tabi olmamakla birlikte bu Tebliğ kapsamında olan özelleştirme yolu ile devralma işlemi taraflarının ilgili ürün piyasasındaki toplam pazar paylarının %25’i veya cirolarının 25 trilyon Türk Lirasını aşması halinde; devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için Rekabet Kurulu’ndan izin alınmasının zorunlu olduğu, 6. maddesinde ise, Rekabet Kurumu’na izin başvurusunun, ihale işleminin sonuçlanmasından sonra ve fakat Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin nihaî devir işlemine ilişkin kararından önce, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın Özelleştirme Yüksek Kurulu’na sunacağı Özelleştirme Yüksek Kurulu karar taslağında yer alacak her teklif sahibi için bağımsız dosyalar şeklinde yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Dava konusu Rekabet Kurulu kararının incelenmesinden, …- … Ortak Girişim Grubu (…)’nun, ihalenin kazanılması halinde, hisseleri satın almak için sermayesinin en az %51ine sahip olacağı bir anonim şirket kuracakları, özelleştirme süreci kapsamında ortak girişim grubunun hukuki çerçevesinin, tarafların aralarında imzaladıkları 26 Ağustos 2005 tarihli Ortak Girişim Beyannamesi, Ortak Girişim Anlaşması, Teknik Servis Anlaşması, Ham Petrol Tedarik Anlaşması ve İhracat Anlaşması ile çizildiği, Ortak Girişim Anlaşması’nın taraflarının; … (…A.Ş., … A.Ş., … Petrolcülük A.Ş.) ile … (… Limited) şirketleri olduğu, bu anlaşma çerçevesinde, … ve …in müştereken kuracağı teşebbüsün (…) sermayesinin %90ına … ve %10una … tarafından sahip olunması hedeflendiği, kurulacak olan bu teşebbüs esas itibarıyla ortak kontrole sahip olmayacağı, … un, … üzerinde tam kontrolü bulunacağı, …ın hisselerine sahip olması ve …ı yönetmesi için kurulacak olan …deki tarafların (… ve …) hak, görev ve mükellefiyetleri, Ortak Girişim Anlaşması ve Hissedarlar Anlaşmasında belirtilen hüküm ve şartlara göre yürütüleceği, Ortak Girişim Anlaşmasına göre; … üzerinde … tam kontrole sahip olacak, … ise Azınlık Haklarına sahip olacağı, … nin Yönetim Kurulu 5 üyeden oluşacağı, bunlardan 4ünün … tarafından tayin edileceği, Azınlık Menfaatinin, …nin hisselerinin %5ine doğrudan veya dolaylı olarak … tarafından sahip olunması anlamına geleceği, …’in Azınlık Menfaatine sahip olduğu sürece hem …hem de …ın yönetim kurulunda en az 1 üye ile temsil edileceği, …’in …de Azınlık Menfaatine sahip olduğu sürece …’un, …in onayı olmaksızın temettü politikasını değiştiremeyeceği, … nin ve …ın işlerinin niteliğinde değişiklik yapamayacakları, … ve … büyük hissedar … tarafından yönetileceği, bununla birlikte …ın bütün üst yönetiminin seçilmesi konusunda önceden … e danışılacağı, Ortak Girişim Anlaşması’nın, ayrıca Teknik Hizmet Anlaşması (Servis Anlaşması) ve Ham Petrol Tedarik ve İhracat Hizmetleri Anlaşmasına atıflar yapmakta olduğu, bu anlaşmalarla oluşturulan yapı çerçevesinde, … nin ve dolayısıyla …ın devir işleminden sonra … un tam kontrolü altında olacağı, … in ise kontrol hakkının bulunmayıp, …da yatırımcı olarak yer aldığı; dolayısıyla, anlaşma
Ortak Girişim Anlaşması adını taşımakla birlikte, 1997/1 sayılı Tebliğin 2. maddesi anlamında bir ortak girişimin söz konusu olmadığı, bu nedenle, …-… ortaklığının …ı alması sürecinde, Kanunun 7. maddesi kapsamında yapılacak değerlendirmelerde, konunun …-… bütünleşmesi olarak ele alınması gerekmekte olduğu, bu çerçevede, yukarıda sözü edilen hizmet ve tedarik anlaşmaları da … ve … ya da devir sonrasındaki haliyle …ve … arasındaki dikey sözleşmeler olup, burada yapılacak yoğunlaşma değerlendirmesiyle doğrudan bağlantısı bulunmamakta olduğu değerlendirmelerine yer verildiği anlaşılmaktadır.
Ortak Girişim Anlaşması’nın …l’e verilen yetkilere ilişkin hükümlerin incelenmesi sonucu söz konusu yetkilerin, rekabet hukuku açısından bir öneminin bulunmadığı, …ın devir işleminden sonra … un tam kontrolü altında olacağı sonucuna ulaşıldığından; Rekabet Kurulu tarafından, …- … ortaklığının …ı alması sürecinde, Kanunun 7. maddesi kapsamında yapılacak değerlendirmelerde, konunun …-… bütünleşmesi olarak ele alınmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.
…’ın mevcut %51 oranındaki kamu payının blok olarak satışı yoluyla özelleştrilmesine ilişkin devrine onay veren dava konusu işlemin diğer kısımları yönünden de, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacının diğer iddiaları da, dava konusu işlemi sakatlar nitelikte bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan …-YTL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı vekili için takdir olunan …-YTL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine 25.06.2007 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Dava, …’da mevcut %51 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesine ilişkin olarak devrine onay veren Rekabet Kurulu’nun 21.10.2005 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 51. maddesinin incelenmesinden; Rekabet Kurulu kararlarının ekonomik hayattaki önemi gözönünde bulundurularak, mümkün olduğu kadar fazla Kurul üyesinin nihaî kararların alınmasında hazır bulunmasını sağlamak amacıyla, toplantı ve kararlarda ağırlaştırılmış nisap arandığı; Kurul üyelerinin tamamının toplantılara katılmalarının asıl olduğu, ancak yasal mazeretler nedeniyle bunun mümkün olamaması halinde toplantılara katılmayabilecekleri, ilk toplantıda karar için gerekli olan nisabın sağlanamaması halinde, Başkan’ın ikinci toplantıya tüm üyelerin iştirakini sağlamak zorunda olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer yandan Kanun’un 29. maddesinde, Başkanlığın; Kurul Başkanı, İkinci Başkan ve Kurul Başkan Yardımcılarından teşekkül ettiği, Kurul Başkanı’nın, Kurum’un en üst amiri olduğu, Kurum’un genel yönetim ve temsilinden sorumlu bulunduğu, bu sorumluluğun, Kurum’un çalışmalarının genel çerçevede düzenlenmesi, denetlenmesi, değerlendirilmesi ve gerektiğinde kamuya duyurulması görev ve yetkilerini kapsadığı hükme bağlanmış, 30. maddesinde de, Kurum’un karar organı olan Rekabet Kurulu ile hizmet birimlerinin uyumlu, verimli, disiplinli ve düzenli bir biçimde çalışmasının en üst düzeyde organizasyonu ve koordinasyonunu sağlamanın, Kurul toplantılarının gündemini, gün ve saatini belirlemek ve toplantıları idare etmenin Başkanlığın görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Belirtilen Kanun maddeleriyle ilgili olarak Rekabet Kurumunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde, Kurul toplantısının Kurul Başkanı’nın, Başkan’ın bulunmadığı hastalık, yolculuk ve diğer hallerde İkinci Başkan’ın çağırmasıyla toplanacağı, toplantı tarih ve saatinin, toplantıdan önce Kurul üyelerine bildirileceği, 17. maddesinde, toplantıya çağrının, toplantı yer ve saati bir önceki toplantıda kararlaştırılmamış ise Başkanlık tarafından yazılı olarak yapılacağı, 18. maddesinde de, toplantıyı Kurul Başkanı veya yokluğunda İkinci Başkan’ın yöneteceği, toplantı gündeminin toplantıdan önce belirlenerek Kurul üyelerine bildirileceği, toplantıya katılamama hallerini düzenleyen 19. maddesinde ise, Kurul Başkan ve üyelerinin bütün toplantılarda bulunmalarının asıl olduğu, Kurul üyelerinden mazeretli olanların, mazeretlerini yazılı olarak Başkanlığa bildirmelerinin gerektiği, Kurul Başkan ve üyelerinin yurtiçi ve yurtdışı görevlendirilmeleri ile izinlerini kullanma tarihlerinin, toplantı ve karar sayısı bakımından sakınca yaratmamak koşuluyla Başkan tarafından düzenleneceği hükümleri yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, 20.10.2005 tarihli nihaî karar toplantısında, Kanun’un 51. maddesinde öngörülen dört üyenin aynı yönde oy kullanmaması nedeniyle karar yeter sayısının oluşmadığı, anılan maddenin ikinci fıkrasında öngörülen yöntemin izlenmesine karar verildiği, Kanun’un 51. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen yöntem izlenmek suretiyle 21.10.2005 tarihinde alınan dava konusu karara, Kurul Üyeleri … ve …’ın görevli, …’ın izinli olması nedenleriyle nihaî karar toplantısına katılmadıkları anlaşılmaktadır.
Karar tarihinde görevli olduğu belirtilen … ve …’ın görev durumunun, izinli bulunduğu belirtilen Kurul Üyesi …’ın izin durumunun dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerden anlaşılamaması nedeniyle ve Kurul Başkan ve üyelerinin yurtiçi ve yurtdışı görevlendirilmeleri ile izinlerini kullanma tarihlerinin, toplantı ve karar sayısı bakımından sakınca yaratmamak koşuluyla Başkan tarafından düzenleneceği kuralına uygun olarak, ikinci toplantının yapılması ve 51. maddedeki toplantı nisabı sağlanarak karar alınması gerektiğinden, görevli ve izinli olduğu belirtilen iki Kurul üyesinin görev ve izin durumlarının kararın esasının incelenmeden önce araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekli bulunmaktadır.
Mevcut halinden anlaşılamayan bu durumun, ara kararıyla sorulduktan ve gerekli belgeler getirtilmek suretiyle açıklığa kavuşturulduktan sonra, uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği oyu ile, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.