13. Daire         2005/9561 E.  ,  2006/4222 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2005/9561
Karar No: 2006/4222

Davacı: … Sendikası
Vekili: …
Karşı Taraf: Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Vekili: …

İstemin Özeti: TCDD Genel Müdürlüğü’ne (TCDD) ait … Limanı’nın 36 yıl süre ile “işletme hakkı verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla davalı idarece 12.08.2005 tarihinde yapılan ihale sonucu İhale Şartları Belgesi çerçevesinde işletme hakkının devrine ilişkin 07.11.2005 tarih ve 2005/120 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kararının; … Limanı’nın Rekabet Kurulu görüşü doğrultusunda iki kısım halinde özelleştirilmesi gerekirken, tek parça olarak ihale açıldığı, sonradan verilen iznin sakat işleme sıhhat kazandıramayacağı, Limanının ihaleye çıkarılmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davada … İdare Mahkemesince yürütmenin durdurulması kararı verilmesine karşın ihale sürecine devam edilerek yargı kararına uyulmadığı, söz konusu Limanın işletme hakkının devri imtiyaz sözleşmesi ile yapılacağından Danıştay’ın düşüncesini bildirmesinden sonra Taslak olmaktan çıkmasına karşın, uyuşmazlık konusu kararın 2. bendinde, … Limanının işletme hakkının devrine ilişkin her türlü işlemin, İhale Şartları Belgesi ve ekleri ile Nihaî İşletme Hakkı Devri Sözleşmesi Taslağı çerçevesinde gerçekleştirileceğinin belirtildiği, … Limanının özelleştirme yoluyla devredilmesine izin veren Rekabet Kurulu kararının verilmesi sırasında 4054 sayılı Kanunda öngörülen toplantı ve karar yeter sayısına uyulmadığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Davacı sendikanın dava konusu işleme ilişkin dava açma ehliyetinin bulunmadığı, … İdaresi Mahkemesi tarafından Limanın ihaleye açılmasına ilişkin işleme yönelik verilen yürütmenin durdurulması kararının itiraz üzerine … Bölge İdare Mahkemesi tarafından kaldırıldığı, … Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olduğundan, sözleşme taslak metninin taraflarca paraflanarak Danıştay’ın görüşüne sunulduğu, davacının bu hususlara yönelik iddialarının dayanağı bulunmadığı dava konusu işlemin Kanun ve usule uygun olarak tesis edildiği ileri sürülerek davanın usul ve esastan reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’ın Düşüncesi : 4046 sayılı Kanunda öngörülen düzenlemelere uygun olarak yapılan özelleştirme ve ihale sürecinin onaylanmasına ilişkin dava konusu Özelleştirme Yüksek Kurulu kararında hukuka aykırı bir yön bulunmadığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı …’nin Düşüncesi :Dava, TCDD Genel Müdürlüğü’ne ait … Limanının 36 yıl süre ile işletme hakkı verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla 12.8.2005 tarihinde yapılan ihale sonucu İhale Şartları Belgesi çerçevesinde işletme hakkının devrine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 7.11.2005 tarih … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
İşin esasına gelince;
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1. maddesinin (A) fıkrasında, Kanunun amacının, bu maddede belirtilen ve Kanunun uygulanmasında kuruluş adı ile anılacak olan kuruluşların ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmelerine ilişkin esasları düzenlemek olarak belirtilmiş, aynı fıkranın (f) bendinde, bu Kanunun 35 inci maddesinin (B) fıkrasında belirtilen kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi haklarının, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmelerine ilişkin esasları düzenlemek olduğu vurgulanmış, 3. maddesinin (c) fıkrasında, kuruluşların, satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri aynî hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair tasarruflar ile devredilmesine ilişkin özelleştirme yöntemlerinin hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görevleri arasında olduğu hükme bağlanmış, 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, bu Kanunun 35 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen ve kamu hizmeti gören tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri üreten kamu iktisadi kuruluşları ile bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerinin, işletme hakkının verilmesi veya kiralanması ve mülkiyetin devri dışındaki benzeri diğer yöntemlerle özelleştirilmesinin bu Kanun hükümleri çerçevesinde yapılacağı kuralına yer verilmiş, 18. maddesinde, özelleştirme programına alınan kuruluşların özelleştirilmesine ilişkin olarak özelleştirme yöntemleri, değer tespiti ve ihale usulleri düzenlenmiş, 37. maddesinin (a) bendinde de, limanlar hakkında mülkiyetin devri suretiyle özelleştirme yapılamayacağı öngörülmüştür.
Yukarıda yer alan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, Özelleştirme Yüksek Kurulunca, kamu iktisadi kuruluşu niteliğini haiz TCDD Genel Müdürlüğü tarafından işletilen limanların mülkiyetin devri dışında bir yöntemle özelleştirebileceği, bu bağlamda işletme hakkı verilmesi suretiyle özelleştirme yoluna gidebileceği sonucuna varılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 30.12.2004 tarih ve … sayılı kararıyla TCDD Genel Müdürlüğü’ne ait … Limanının özelleştirme programına alınmasına, işletme hakkı verilmesi, kiralama ve/veya mülkiyetin devri dışındaki diğer yöntemlerle özelleştirilmesine karar verildiği, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın 10.02.2005 tarih ve 1469 sayılı yazısıyla Rekabet Kurumu Başkanlığı’na başvurularak ihale şartları belgesinin hazırlığına esas olacak Rekabet Kurumu görüşünün bildirilmesinin istenildiği, Rekabet Kurumu tarafından 1.4.2004 tarih ve 1040 sayılı yazı ile Rekabet Kurumu 4. Daire Başkanlığınca hazırlanan Mesleki Daire Görüşü Özelleştirme İdaresi Başkanlığına gönderilerek bu görüşe yönelik görüşlerinin sorulduğu, Özelleştirme İdaresi Başkanlığının 14.04.2005 tarih ve 5217 sayılı yazısıyla Mesleki Daire Görüşüne yönelik görüşünü Rekabet Kurumuna bildirdiği, Rekabet Kurulu’nun 6.5.2005 tarih ve 05-31 sayılı, “… Limanının, konteyner elleçlemeye ayrılmış rıhtımlar ve geri alanlarının tek teşebbüs hakimiyetinde olmamasını teminen, konteyner rıhtımlarının bütünlüğünü bozmayacak bir biçimde 7-8-9-10-11 ile 12-13 numaralı rıhtımların geri alanları ile birlikte bir paket halinde ve 20-21 numaralı rıhtımlar ve geri alanları ile Sahil Güvenlik tarafından kullanılan alana bitişik, alan betonlama ve tarama işlemleri tamamlanmış rıhtım ve geri alanının ise ayrı bir paket olarak iki farklı teşebbüs ve/veya teşebbüs birliğinin işletmesine verilmek üzere özelleştirilmesine, … Alıcı adayları belli olduktan sonra 4054 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 1997/1 ve 1998/4 sayılı Tebliğler uyarınca konunun tekrar değerlendirileceğine” dair kararının 24.05.2005 tarih ve 1785 sayılı yazı ile Rekabet Kurulu görüşü olarak Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na bildirdiği, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 2.6.2005 tarih ve 2005/54 sayılı kararı ile … Limanının işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine karar verildiği, Değer Tespit Komisyonunca … Limanının 36 yıl süre ile işletme hakkı değerinin 4046 sayılı Kanunda öngörülen değer tespit yöntemlerden ikisi (indirgenmiş nakit akımları ve amortize edilmiş yenileme değeri) uygulanmak suretiyle belirlendiği, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın 8.6.2005 tarih ve 836 sayılı oluru ile … Limanının 36 yıl süreyle işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla kapalı zarf içinde teklif almak ve sonrasında görüşmeler yapmak suretiyle pazarlık usulü ile ihaleye çıkarılmasına karar verildiği, 12.8.2005 tarihinde yapılan ihale sonucunda … Limanının özelleştirildiği, Rekabet Kurulu tarafından 15.9.2005 tarih ve … sayılı toplantıda alınan kararla; ihalede en yüksek teklif veren …-… ile ikinci en yüksek teklif veren … ortak girişim gruplarından herhangi birisinin … Limanının işletme hakkını devralması işlemine izin verildiği, dava konusu kararla en yüksek teklifi veren …- … firmasına İhale Şartları Belgesi çerçevesinde işletme hakkının 36 yıl süre ile verilmesi yöntemiyle özelleştirme işleminin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda, davacı sendika tarafından, … Limanının Rekabet Kurulu’nun kararı doğrultusunda iki kısım halinde özelleştirilmesi gerekirken, tek parça olarak ihaleye çıkartıldığı, Rekabet Kurulu’nun ön bildirimde verdiği karara aykırı olarak yapılan başvuruyu karara bağlayamayacağı, sonradan verilen onayın sakat işleme sıhhat kazandıramayacağı, ihale prosedürüne ve Kamu İhale Kanununa aykırı bir yöntem izlendiği, ihale şartlarının sözleşme ile değiştirilmesinin öngörüldüğü ileri sürülerek ihalenin iptali istenilmektedir.
Bu durumda, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın 8.6.2005 tarih ve 836 sayılı oluru ile … Limanının 36 yıl süreyle işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla kapalı zarf içinde teklif almak ve sonrasında görüşmeler yapmak suretiyle pazarlık usulü ile ihaleye çıkarılmasına karar verilmesi üzerine Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca 12.8.2005 tarihinde yapılan ihale sonucunda Değer Tespit Komisyonunca belirlenen işletme hakkı değerinin çok üstünde teklif sunan firmalardan en yüksek teklifi veren firmaya İhale Şartları Belgesi çerçevesinde işletme hakkının devrine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu kararında yasaya ve hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Davacı sendikanın diğer iddiaları da işlemi kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, TCDD Genel Müdürlüğü’ne ait … Limanı’nın 36 yıl süre ile “işletme hakkı verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla davalı idarece 12.08.2005 tarihinde yapılan ihale sonucu İhale Şartları Belgesi çerçevesinde işletme hakkının devrine ilişkin 07.11.2005 tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin itirazı yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1.maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanunun amacının, bu maddede sayılan kuruluşların ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu belirtilmiştir. Kanun’un 2. maddesinde özelleştirme uygulamalarındaki ilkeler sayıldıktan sonra, 3/c maddesinde de, kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayrî ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Kurul’un görevleri arasında olduğu kuralı yer almıştır. Anılan Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde de, bu Kanun’un 35. maddesinin (B) bendinde belirtilen ve kamu hizmeti gören tekel niteliğinde mal ve hizmetleri üreten kamu iktisadî kuruluşları ile bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerinin, işletme hakkının verilmesi veya kiralanması ve mülkiyetin devri dışındaki benzeri diğer yöntemlerle özelleştirilmesinin, bu Kanun hükümleri çerçevesinde yapılacağı belirtilerek, 18. maddesinde, özelleştirme programına alınan kuruluşların özelleştirilmesine ilişkin olarak özelleştirme yöntemleri, değer tespiti ve ihale usulleri düzenlenmiş, 37. maddesinin (a) bendinde de, limanlar hakkında mülkiyetin devri suretiyle özelleştirme yapılamayacağı kurala bağlanmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, Kurul’un 30.12.2004 günlü, … sayılı kararıyla; TCDD’na ait İ…, …, …, …, …ve … limanlarının özelleştirme programına alındıktan sonra İhale Şartları Belgesinin hazırlığına esas olacak Rekabet Kurulu görüşünün bildirilmesi istemiyle Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın 10.02.2005 günlü, 1469 sayılı yazı ile Rekabet Kurumu Başkanlığına başvurduğu,1998/4 no.lu Tebliğde öngörülen süreç sonucunda Rekabet Kurulunun 06.05.2005 günlü, … sayılı toplantısında yaptığı değerlendirmede; … Limanının, A) Konteyner elleçlemeye ayrılmış rıhtımlar ve geri alanlarının tek teşebbüs hakimiyetinde olmamasını teminen, konteyner rıhtımlarının bütünlüğünü bozmayacak bir biçimde 7-8-9-10-11 ile 12-13 numaralı rıhtımların geri alanları ile birlikte bir paket halinde ve 20-21 numaralı rıhtımlar ile geri alanları ile Sahil Güvenlik tarafından kullanılan alana bitişik, alan betonlama ve tarama işlemleri tamamlanmış rıhtım ve geri alanının ise ayrı bir paket olarak iki farklı teşebbüs ve/veya teşebbüs birliğinin işletmesine verilmek üzere özelleştirilmesine; B) Konvansiyonel yük elleçlemeye ayrılmış rıhtımlar ve geri alanları ile yolcu gemileri için ayrılmış olan rıhtım ve ilgili tesislerinin aynı teşebbüs ve/veya teşebbüs birliğinin işletmesine verilmesinde sakınca bulunmadığı, bu sebeple birlikte özelleştirilebileceği, alıcı adayları belli olduktan sonra 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 ve 1998/4 sayılı Tebliğler uyarınca konunun tekrar değerlendirileceği yolunda görüş oluşturulduğu, Rekabet Kurumu tarafından da bu görüşün 24.05.2005 tarih ve 1785 sayılı yazı ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirildiği, ancak, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 02.06.2005 günlü, … sayılı kararıyla … Limanının tamamının bir bütün olarak işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine karar verilmesi üzerine Özelleştirme İdaresi Başkanlığının 08.06.2005 günlü, 836 sayılı oluru ile … Limanının 36 yıl süreyle işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkarılmasına karar verildiği, ihale şartnamesinde belirtilen usul ve koşullarla yukarıda anılan Kanun hükümlerine uygun olarak ihaleye çıkarıldığı, Yasaya uygun oluşturulan değer tespit komisyonunca, danışmanlık hizmeti veren … Bankası A.Ş.’ne yaptırılan değerleme raporu ve değer tespit sonuç raporundaki veriler esas alınarak, indirgenmiş nakit akımı uygulamasıyla bulunan 36 yıllık sınırlı süreli işletme hakkı devri değerinin … ABD Doları tespit edildiği, bu değer esas alınarak ihale aşamasında uygulanan pazarlık usulü ile yapılan ihaleye üç teklif sahibinden kapalı zarf içeresinde teklif alınmak suretiyle başlandığı, bir elemesiz turdan oluşan pazarlık görüşmeleri sonucu, açık artırmaya geçildiği, İhale Komisyonu tarafından 12.08.2005 tarihinde açık artırma suretiyle yapılan görüşmelerde, en son turda ve nihaî olarak … ABD Doları ile en yüksek teklifi veren …-v Ortak Girişim Grubuna İhale Şartları Belgesi çerçevesinde işletme hakkının devredilmesine, …-…Girişim Grubunun devir sözleşmesini imzalamaktan imtina etmesi veya diğer yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, teminatın İdare lehine irat kaydedilerek … ABD Doları bedelle ikinci teklifi veren …’e ihale şartları belgesi çerçevesinde işletme hakkının devredilmesine, …’nin devir sözleşmesi imzalamaktan imtina etmesi veya değer yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde, teminatın idare lehine irat kaydedilmesine ve ihalenin iptal edileceği yolunda karar verildiği, bu ihalede en yüksek teklifi veren …- … Ortak Girişim Grubu ve … için Rekabet Kurulu’ndan izin alınması istemiyle başvurulduğu ve Rekabet Kurulu’nun 15.09.2005 günlü, … sayılı kararıyla adları belirtilen Ortak Girişim Gruplarından herhangi birisinin Limanın işletme hakkını devralması işlemine izin verdiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemle de, “Kurulumuzun 30.12.2004 tarih ve 128 sayılı kararı ile özelleştirme programına alınan ve Kurulumuzun 02.06.2005 tarih ve … sayılı kararı ile “İşletme Hakkının Verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine karar verilen T.C. Devlet Demiryolları İşletme Genel Müdürlüğü’ne ait … Limanının, bahse konu kararlar çerçevesinde “İşletme Hakkının Verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yapılan ihale sonucunda,
1-… Limanının;
-… (…) ABD Doları bedelle en yüksek teklifi veren …- … Ortak Girişim Grubu’na İhale Şartları Belgesi çerçevesinde işletme hakkının devredilmesine, …-… Ortak Girişim Grubu’nun devir sözleşmesini imzalamaktan imtina etmesi veya diğer yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde … (…) ABD Doları geçici teminatının İdare lehine irat kaydedilmesine,
-… (…) ABD Doları bedelle ikinci teklifi veren …’ye İhale Şartları Belgesi çerçevesinde işletme hakkının devredilmesine, …’nin devir sözleşmesini imzalamaktan imtina etmesi veya diğer yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde … (…) ABD Doları geçici teminatının İdare lehine irat kaydedilmesine ve … Limanı’nın özelleştirilmesi ihalesinin iptal edilmesine,
2-… Limanının işletme hakkının devrine ilişkin her türlü işlemin, İhale Şartları Belgesi ve ekleri ile Nihaî İşletme Hakkı Devri Sözleşme Taslağı çerçevesinde gerçekleştirilmesine ve bu karara ilişkin gereklerin yerine getirilmesi hususunda İdare’nin yetkili kılınmasına” karar verilmiştir.
Diğer taraftan, dava konusu işlemden önce tesis edilen … Limanı’nın özelleştirme programına alınmasına ve özelleştirme yönteminin belirlenmesine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 30.12.2004 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada; Dairemizin 01.11.2006 tarih ve E:2005/363, K:2006/4219 sayılı kararıyla; söz konusu Limanın özelleştirme programına alınmasına, özelleştirme yönteminin belirtilmesine ve özelleştirme işlemleri için süre belirlenmesine yönelik kısmının, Kanunda yer alan ilkelere ve özelleştirme yöntemine uygun olarak, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak amacına uygun tesis edildiği,anılan Kanun’un Özelleştirme İdaresi Başkanlığının Kuruluş ve Görevleri başlıklı 4.maddesi ile 17/C maddesinde ifade edilen kamu iktisadi kuruluşlarının ve bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirme programına alınmasına Kurulca karar verileceği, bunların mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle yapılacak özelleştirme işlemlerinin idare tarafından yürütüleceği, ancak bunların mülkiyetinin bağlı bulundukları kurum ve/veya kuruluşlara aidiyeti ve statülerinin aynen devam edeceği hükmü dikkate alındığında Limanın özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar TCDD’nin yönetiminde kalmasına, özelleştirme sonrası bu limanları devralacak yatırımcıların bakım, onarım ve diğer yükümlülüklerine ilişkin denetim ve kontrollerin TCDD tarafından yerine getirilmesine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, Kanun’un yukarıda anılan 9. maddesi gereği, özelleştirme uygulamaları sonucu sağlanan tüm gelir ve kaynaklarının Özelleştirme Fonu’nda toplanmasının zorunlu olmasına ve yine Kanunun 10. maddesinde gösterilen Özelleştirme Fonu’nun kullanım alanları ile Özelleştirme Fonu’nun nakit fazlasının, Hazinenin iç ve dış borç ödemelerinde kullanılmak üzere Hazine hesabına intikal ettirileceği kuralı ve Limanın özelleştirme programına alınmış olmakla birlikte, TCDD ile bağlantısının ve statüsünün devam etmesi durumu birlikte değerlendirildiğinde, ilgili kuruluş olan TCDD’na nakit devrinin gerçekleştirilebilmesini teminen, elde edilecek ve esasen Fon’da toplanacak gelirlerin ne kadarlık kısmının ilgili kuruluşa devri anlamında Hazineye aktarılmasına karar verilmesinde de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle reddedilmiştir. Yine, … Limanının 36 yıl süre ile “işletme hakkı verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkarılmasına ilişkin davalı idare kararının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 07.11. 2006 tarih E:2006/365 ve K:2006/4220 sayılı kararıyla; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile ilgili mevzuatında yer alan düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, önbildirimde bulunulması zorunlu olan özelleştirme yolu ile devralma işlemlerinde Rekabet Kurulundan alınan görüşün ihale koşullarını hazırlamakla görevli ve yetkili olan Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın almak zorunda olduğu bir hazırlık işlemi niteliğinde olduğu, kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem niteliğinde olmadığı, Rekabet Kurulunca, ön bildirim üzerine oluşturulan görüşte; Limanın bölünmesine ilişkin ortaya konulan gerekçelerin idare tarafından dikkate alındığı, bu nedenle ihalede en yüksek teklifi veren Ortak Girişim Grupları yönünden 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı kanaatine varıldığını belirtilerek izin için başvurulan Ortak Girişim Gruplarından herhangi birisine … Limanının işletme hakkını devralması işlemine izin verildiği, kaldı ki, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde, bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralmasının hukuka aykırı ve yasak olduğunun ifade edilmesine, 1998/4 nolu Tebliğin 3. maddesinde de, maddede belirtilen şartların varlığı durumunda Rekabet Hukuku açısından ilgili pazarda böyle bir özelleştirmenin ne gibi sonuçlar doğuracağının değerlendirilmesi amacıyla Rekabet Kurulu’nun görüşünün alınması zorunluluğu getirilmesine karşın, … Limanına ilişkin Rekabet Kurulu görüşünde ilgili mevzuatında öngörülen kurallar çerçevesinde özelleştirmenin ilgili pazarda hâkim durum yaratılması veya hâkim durumun daha da güçlendirilmesi sonucunu doğurup, doğurmayacağı yönünde bir değerlendirmesinin yapılmasından çok, Limanın özelleştirme sonuçları tartışılıp, ilgili pazardaki denetim ve regülasyon eksikliği sebebiyle ortaya çıkması olası düzensizlikler dikkate alınarak Limanın bölümlendirilerek iki ayrı teşebbüs ve/veya teşebbüs birliğinin işletilmesine verilmesinin önerilmesi niteliğinde olduğu görüldüğünden, davacı Sendika’nın Limanın tek parça özelleştirilmesinin hukuka aykırı olduğu yolundaki iddiasının Rekabet Hukuku yönünden dayanağı bulunmadığı, ihale prosedürünün belirlenmesine ve işin ihaleye çıkarılmasına iddiaları yönünden ise, … Limanının Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 30.12.2004 tarih ve … sayılı kararıyla özelleştirme programına alındığı ve 02.06.2005 tarih ve 2005/54 sayılı kararıyla da “işletme hakkı verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine karar verildiği ve bunu teminen ihaleye çıkarılması için 09.06.2005 tarihli ihale ilânı yayımlanarak, aynı tarihli ihale şartnamesinin de kamuoyuna açıklandığı anlaşılmakta, söz konusu ihaleye çıkarma kararında ve ihale ilânında aykırılık bulunmadığı, İhale Şartları Belgesinde özelleştirme yöntemi, ihale usul ve yönteminin 4046 sayılı Kanuna uygun olarak belirlendiği ve kuruluşun hizmet sunumunun devamını sağlayacak üretim ve yatırımını gözeten şartların da gözetildiği gerekçeleriyle reddedilmiştir.
Bu durumda, yukarıda anılan yasal düzenlemelere uygun özelleştirme ve ihale sürecinin onaylanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı ve Limanın ihaleye açılmasına ilişkin işleme yönelik … İdare Mahkemesi tarafından verilen “yürütmenin durdurulması” kararının davalı idarece yapılan itiraz üzerine … Bölge İdare Mahkemesi tarafından kaldırıldığından ve “… Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olduğundan, sözleşme taslak metnin Danıştay’ın incelemesinden geçtikten sonra kesinleşecek olması karşısında davacı sendikanın özelleştirme ve ihale sürecine ilişkin iddiaları hukukî bulunmamaktadır.
Davacı sendikanın Rekabet Hukuku yönünden iddialarına gelince; 4046 sayılı Kanun’un “İlkeler” başlıklı 2/d maddesinde oluşabilecek tekelci bir yapının olumsuz etkilerinin önlenmesi ilkesi özelleştirme uygulamalarında esas alınacak ilkeler arasında sayılmış, bu kapsamda yapılan incelemede mevcut … Limanının 36 yıllık işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi işlemine izin verilmesi talebine yönelik 15.09.2005 tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararı ile, ihalede en yüksek teklifleri veren …-… ve …’nin ilgili ürün pazarında faaliyetinin bulunmaması nedeniyle devir işlemi sonucunda pazar yapısı değişmeyeceğinden, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı kanaati uyandığından, yukarıda adları belirtilen Ortak Girişim Gruplarından herhangi birisinin … Limanının işletme hakkını devralması işlemine izin verdiği anlaşıldığından, davaya konu … Limanının işletme hakkının devrini onaylayan Özelleştirme Yüksek Kurulu kararında 4046 sayılı Kanunun 2/d maddesinde öngörülen özelleştirme ilkelerine aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, idarî davaya konu olmayan söz konusu Rekabet Kurulu kararının toplantı ve karar yeter sayısına ilişkin davacı iddialarının ise bu aşamada incelenmesine olanak bulunmadığından bu husus dava konusu işlemi kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … -YTL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta giderinin istemi halinde davacıya iadesine, 07.11.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.