13. Daire 2005/8007 E. , 2006/1971 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2005/8007
Karar No: 2006/1971
Davacı: … Sendikası
Vekili: …
Davalı: Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Vekili: …
İstemin Özeti: … A.Ş.( … )’nin %51’ine tekabül eden davalı idare hissesinin özelleştirilmesine ilişkin ihale şartnamesinin; çalışanları, yatırımı ve üretimi koruyucu kuralların bulunmadığı, ihale sürecinin belirsiz ve şeffaflıktan uzak olduğu, ön yeterlilik sürecinden geçmemiş şirketlere devir hakkı tanındığı ve kamu zararının doğmasına neden olabilecek düzenleme getirildiği ileri sürülerek iptali istemiyle dava açılmıştır.
Savunmanın Özeti : Dava konusu ihale şartnamesinin ihaleye çıkarma kararının bir unsuru olup, bu işlemden ayrı bir işlem olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle idarî davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem niteliği taşımadığı, özelleştirme uygulamalarına ilişkin ihalelerde izlenecek usul ve esasları belirleyen ihale şartnamelerinin 4046 sayılı Kanuna göre yürürlüğe konulan Özelleştirme Uygulamlarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği’nde yer alan hususlar çerçevesinde hazırlanmakta olup, gerek 4046 sayılı Kanunda gerekse anılan Yönetmelikte ihale şartnamelerinde alıcıların üretim ve yatırım taahhüdünün yer alması gerektiğine ilişkin herhangi bir yasal zorunluluk bulunmadığı, …’ın %51’ine tekabül eden kamu hissesinin özelleştirilmesine ilişkin 29.04.2005 tarihli ihale şartnamesi bir imtiyaz hakkı devri ya da yap-işlet-devret modeli veya kamu hizmetlerinin özel kişiler eliyle gördürülmesi usullerinden birine ilişkin olmayıp, blok olarak hisse satışına (mülkiyet devri) ilişkin bir işlem olduğundan, ihale şartnamesinin iptali istemiyle açılan bu davada hukuka uygunluk denetiminin konusu ve kapsamının, mülkiyetin devri konulu bir şartnamede hukuken bulunması gereken unsurların varlığı ile sınırlı olarak incelenmesi gerektiği, ihale konusunun …’ın faaliyetinin özel sektör eliyle gördürülmesi, bir başka ifadeyle kamu hizmetinin devri olarak nitelendirilerek ihale şartnamesinde hizmetin sürekliliğini sağlayacak bazı taahhütlerin eksikliğinden hareketle bu durumun kamu yararına uygun bulunmadığını ifade etmenin hukuka aykırı olacağı, …’nın 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 5.maddesinde düzenlenen rafinerici lisansına sahip bir şirket olup, yapmış olduğu faaliyetlerin bu lisans çerçevesinde anılan Kanun ve ilgili mevzuatta belirtilen usul ve esaslara tabi olduğu, bu Kanun gereği Devletin …’ın rafinaj sektöründeki faaliyetinin sürdürülmesi konusunda herhangi bir görev ve yetkisinin bulunmadığı, …’ın hali hazırda mevcut ve devam etmekte olan yatırımları haricinde herhangi bir yatırım ihtiyacı bulunmadığı, ayrıca petrol piyasası ile ilgili yasal düzenlemeler karşısında üretimin sürekliliği için teknoloji, kapasite artırımı ve çevre konularında yapılması zorunlu yatırımlara yönelik taahhüt alınmasını gerektirmediği, sektörde gerekli teknolojinin zaman içindeki değişkenliği de dikkate alındığında alıcıya bugünden teknoloji konusunda yatırım zorunluluğu getirmenin ticarî kaygılarla ve kârlılık beklentisi içinde hareket eden özel sektör için ticarî hayatın gereklerine de aykırı olacağı, …’ın 1989-2007 dönemini kapsayan sürece ilişkin olarak Yatırım Master Planı hazırlanmış olduğu, bu kapsamda … ABD Dolarını bulan toplam yatırımların … ABD Dolarlık bölümü tamamlandığı, devam eden finansman gideri dahil … ABD Dolarlık bölümünün ise 2007 yılı ortasında tamamlanmış olacağı, Avrupa Birliğiyle entegrasyon amacına yönelik olarak devam eden yatırımlar ve 2005 ve 2009 AB Speklerine uyum yatırımlarını içeren projelerin yürürlükte olup, …’ın belirtilen bu konularda ilave bir yatırıma ihtiyaç duyulmadığı, alıcı taahhütlerinin sadece ihale şartnamesinde yer almadığı, …’ın Hisse Satış Sözleşmesinin 11.maddesinin (d) bendinde, …’ın mevcut ve devam etmekte olan yatırımlarının karşılığı borçlarının özelleştirilme sonrası alıcı üzerine geçirilmesine dair yükümlülük getirildiği, dolayısıyla 4046 sayılı Kanunda öngörülen özelleştirme amacı doğrultusunda hazırlanan ihale şartnamesinin kamu yararına ve kanun ve usule uygun olduğu ileri sürelerek davanın usul ve esastan reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’ın Düşüncesi: Dava, … A.Ş.( …)’nin %51’ine tekabül eden davalı idare hissesinin özelleştirilmesine ilişkin ihale şartnamesinin; çalışanları, yatırımı ve üretimi koruyucu kuralların bulunmadığı, ihale sürecinin belirsiz ve şeffaflıktan uzak olduğu, ön yeterlilik sürecinden geçmemiş şirketlere devir hakkı tanındığı ve kamu zararının doğmasına neden olabilecek düzenleme getirildiği ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.
Özelleştirme, mülkiyeti ve yöntemi kamuya ait olan ve kamu personel eliyle yürütülen mal ve hizmet üretim birimlerinin ve bu birimlerin kullanım haklarının özel sektöre devri olarak tanımlanmaktadır. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun genel gerekçesinde ise; özelleştirmenin, geniş anlamda Devletin iktisadî faaliyletlerinin en aza indirilmesi veya tamamen ortadan kaldırılması, Kamu İktisadî Teşebbüslerinin devlet bütçesi üzerindeki finansman yükünün hafifletilmesi, rekabete dayalı piyasa ekonomisinin gerçekleştirilmesi, atıl tasarrufların ekonomiye kazandırılarak sermaye piyasalarının geliştirilmesi ve bu şekilde elde edilecek kaynakların, altyapı yatırımları, savunma, eğitim ve sağlık hizmetlerinde kullanılması suretiyle ekonomide verimliliğin arttırılmasını sağlayan önemli araçlardan biri olduğu belirtilmiştir.
Özelleştirme yoluyla devir 4046 sayılı Kanunun 18.maddesinde öngörüldüğü üzere satış, kiralama, işletme hakkının verilmesi, mülkiyetin gayrî aynî hakların tesisi, gelir ortaklığı modeli ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar yöntemiyle gerçekleşmekte ve özelleştirme kapsam ve programındaki kuruluşların yukarıda belirtilen özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirilecekleri kuruluşun özelliği ve içinde bulunduğu şartlar dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından belirlenmektedir. Kanunun 1.maddesinde özelleştirilebilecek olan ve “kuruluş” adı altında sayılan bazı kuruluşlara ait mal ve hizmet üretim birimlerinin özelleştirilmesinde yukarıda anılan özelleştirme yöntemlerinin tamamının uygulanması söz konusu iken kimi kuruluşların özelleştirilmesinde mülkiyetin devri dışındaki yöntemler uygulama alanı bulmakta ve bu tür kuruluşların mülkiyetin devri yöntemi ile özelleştirilmeleri bu Kanundan çıkarılarak kuruluşların gördükleri kamu hizmetinin esaslarına ve özelliklerine göre ayrı Kanunlarla mümkün olabilmektedir.
Bu itibarla, özelleştirilecek kuruluşun özelliği ve içinde bulunduğu şartlar kuruluşların aktiflerindeki mal ve hizmet birimleriyle varlıklarının mülkiyetinin kısmen veya tamamen bedel karşılığının devredilmesini ya da bu kuruluşların hisselerinin tamamının veya bir kısmının yurt içi ve yurt dışında halka arz, gerçek ve tüzel kişilere blok satış gibi hususları gerektiriyor ise “satış” yöntemi, kuruluşların bir bütün olarak veya aktiflerindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin mülkiyet hakkı ilgili kamu kuruluşunda kalmak kaydıyla bedel karşılığında belli bir süre ve şartlarla işletilmesinin devrini gerektiriyor ise “işletme hakkının devri” yöntemi, şayet kuruluşunun değilde aktifindeki varlıkların (bina, arsa, arazi v.b.) kullanım hakkı devredilmekte ise “kiralama” yönteminin uygulanması gerekeceğinden özelleştirme yöntemi belirlenirken öncelikle 4046 sayılı Kanundan ve 233 sayılı Kamu İktisadî Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen özelleşecek kuruluşların statülerinden kaynaklanan bu farklılıklar ve kuruluşun ya da biriminin koşulları dikkate alınması gerektiği açıktır.
Özelleştirilecek kuruluşun özelliği ve içinde bulunduğu şartlar ve kuruluşların statülerinden kaynaklanan farklılıklar dikkate alındığında mal ve hizmet üreten kamu kurum ve kuruluşların üzerindeki yükün ortadan kaldırılması, hizmetlerin etkin ve daha verilmli sunulması, mal ve hizmet sunumunda modern teknoloji ve yötenim tekniklerinin transferini sağlaması, bütçe üzerindeki kamu finansman yükünün azaltılmasına yönelik kuruluşların bir bütün olarak veya aktiflerindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin mülkiyet hakkı ilgili kamu kuruluşunda kalmak kaydıyla belirli bir süre için işletme hakkının verilmesi ya da kiralanması suretiyle yapılacak ihaleye ilişkin işletme hakkının devrinde konulacak alıcı taahhütlerinin koşulların belirlendiği ihale şartnamesi ile mülkiyeti ve yönetimi kamuya ait olan iktisadi üretim birimlerinin özel sektöre devri suretiyle yapılacak ihaleye ilişkin koşulların belirlendiği ihale şartnamesinde uygulacak alıcı taahhütlerinin ve beklenen verimlilik esasının farlılık arz edeceği ve bu koşullarla ihale şartnamesi hazırlanacağı şüphesizdir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve 4046 sayılı Kanun ve Genel Gerekçesi ile 5015 sayılı Petrol Pİyasası Kanununun birlikte değerlendirmesi sonucu … ‘ın sermayesindeki %51 oranındaki idare hissesinin blok satış yöntemiyle (mülkiyetin devri) yapılan özelleştirme şartlarının belirlendiği ihale şartnamesinde hukuka, mevzuata ve kamu yararına aykırı bir yön bulunmadığı anlaşıldığından yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir..
Danıştay Savcısı …’ın Düşüncesi : Dava, … A.Ş.( …)’nin % 51 oranındaki kamu hissesinin blok satış yoluyla özelleştirilmesine ilişkin 29.4.2005 tarihli ihale şartnamesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin, dava konusu işlemin kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem niteliği taşımadığı yolundaki usule ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir.
T.C. Anayasası’nın “Devletleştirme ve Özelleştirme” başlıklı 47.maddesinin üçüncü fıkrası; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” hükmünü taşımaktadır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1.maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanunun amacının maddede sayılan kuruluşların ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu, Kanunun 3.maddesinin c fıkrasında da; kuruluşların, satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Özelleştirme Yüksek Kurulunun görevleri arasında olduğu hükme bağlanmıştır.
Kanunun “Stratejik Kamu ve Kuruluşlar ile İmtiyazlı Hakların Belirlenmesi” başlıklı 13.maddesinde ise; “Özelleştirme programına alınan kuruluşlarla ilgili olarak; a) stratejik sayılacak kamu ve kuruluşları tespit etmeye, b) Tekelleşmenin önlenmesi de dahil, ekonomi ve güvenlik ile ilgili olarak milli yararın korunması amacıyla (a) bendi gereğince tespit edilecek stratejik kuruluşlardaki kamu payının % 50’nin altına düşmesi durumunda bu kuruluşların yetkili kurullarında alınacak kararlarda söz ve onay hakkı verecek imtiyazlı hisselerin miktarını ve bunlarla ilgili imtiyazlı hakları değiştirmeye, stratejik kamu ve kuruluş olarak tespit edilenleri bu kapsamdan çıkarmaya…” Kurul’un yetkili olduğu belirtilmiştir.
Yasanın 18.maddesinde de, özelleştirme programına alınan kuruluşların özelleştirilmesine ilişkin olarak özelleştirme yöntemleri, değer tespiti ve ihale usulleri düzenlenmiştir.
Kamu Ortaklığı İdaresi Başkanlığının 10.7.1990 tarih, Özelleştirme 90/3 sayılı kararı ile özelleştirme kapsamına, 4046 sayılı Kanunun Geçici 11.maddesi ile de, özelleştirme programına alınan bir kuruluş olan, … A.Ş.nin sermayesindeki % 51 oranındaki hissesinin satış yöntemiyle blok olarak satılmak suretiyle özelleştirilmesi amacıyla 29.4.2005 tarihinde ihale ilanı yayımlanmış,aynı tarihli ihale şartnamesi de kamuya duyurulmuştur.
… ‘ın % 51 oranındaki hissesinin özelleştirilmesi için yapılan ihalenin uygulanan pazarlık sonucu 12.9.2005 tarihinde açık arttırma suretiyle yapılan görüşmelerde … ABD Doları bedelle ihale için peşin fiyat esasına göre nihai ve kesin teklif olarak ve ihale şartnamesinde yazılı olan ödeme koşullarına uygun şekilde ödeyeceği tutanakla tespit edilen en yüksek teklifi veren … -… Ortak Girişim Grubuna ihale edildiği İhale Komisyonunun 12.9.2005 tarihli kararı ile belirlenmiştir.
Davacı tarafından, … A.Ş. (…) nin %51’ine tekabül eden davalı idare hissesinin özelleştirilmesine ilişkin ihale şartnamesinde; çalışanları, yatırımı ve üretimi koruyucu kuralların bulunmadığı, ihale sürecinin belirsiz ve şeffaflıktan uzak olduğu, ön yeterlilik sürecinden geçmemiş şirketlere devir hakkı tanındığı ve kamu zararının doğmasına neden olabilecek düzenleme getirildiği iddia edildiğinden, bakılan uyuşmazlıkta …’ın sermayesinde bulunan kamu payının blok olarak “satış” yöntemiyle özelleştirilmesi için yapılacak ihaleye ilişkin koşulların belirlendiği ihale şartnamesinin mevzuata ve kamu yararına uygunluğu yönünden irdelenmesi gerekmektedir.
Davalı idare savunmasında; …’ın zorunlu hiçbir yatırım ihtiyacı bulunmadığı, yüksek AB standartlarına uyumlu olmak, karlılığı arttırmak amacıyla yapılabilecek yatırımlar ise hali hazırda uygulamada olduğundan, İhale Şartnamesinde bu hususa ilişkin olarak özel bir düzenleme yapılmasına gerek duyulmadığı, …’ın, Türkiye’nin tek rafineri tesisi olarak ülkenin sektördeki ihtiyaçlarını karşılayamadığı, aradaki farkın, gerek piyasada faaliyet gösteren dağıtım şirketlerince gerekse … tarafından ithalat yoluyla karşılandığı ve özellikle son yıllardaki rafinaj ürünlerindeki karlılık oranlarının yüksekliği dikkate alındığında, …’ın özelleştirme sonrası üretim faaliyetlerinin devam ettirileceği konusunda hiç kuşku bulunmadığı belirtilmektedir.
Mülkiyeti ve yönetimi kamuya ait olan iktisadi üretim birimlerinin özel sektöre devri olarak tanımlanabilecek olan özelleştirmede, bu devir genel olarak ya iktisadi birime ait hisse senetlerinin halka arz yoluyla ya da iktisadi birimin bir bütün olarak (blok satış) kişi ya da kurumlara satışıyla gerçekleşmektedir.
Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 6.4.2005 tarih, 2005/37 sayılı kararıyla da, … A.Ş’nin sermayesindeki %51 oranındaki İdare hissesinin satış yöntemi ile özelleştirilmesine, satışın “blok satış” yoluyla gerçekleştirilmesine karar verilmiştir.
Bu yöntemle yapılacak bir özelleştirme sonrasında, … A.Ş’nin sermayesindeki %51 oranındaki idare hissesinin el değiştirmesi sözkonusudur.
Özelleştirmenin temel amaçlarından biri de Kamu İktisadi Teşebbüslerinin Devlet bütçesi üzerindeki finansman yükünün hafifletilmesi, rekabete dayalı piyasa ekonomisinin gerçekleştirilmesidir.
… A.Ş. (… ) toplam 27.6. milyon ton/yıl kapasite ile sektör kurulu kapasitesinin tamamına sahip olup, Türkiye’nin ihtiyacı olan işlenmiş petrolün % 86’sını karşılamakta, geri kalan kısım dağıtım şirketleri tarafından ithalat yoluyla karşılanmaktadır.
Türkiye’nin toplam ham petrol işleme kapasitesinin %86’sına sahip olan … gibi büyük bir kuruluşun özelleştirme yolu ile hisselerinin satışına talip olan bir kuruluşun, rekabete dayalı bir piyasa ekonomisinin geçerli olduğu bir sistemde üretimi arttırmak için gerekli olan yatırımları yapmayacağı varsayımının ekonomik gerçeklerle de bağdaştırılma olanağı yoktur.
4046 sayılı Kanun hükümlerine göre yeniden düzenlenen …’ın Ana Sözleşmesinde, yönetim kurulu toplantı ve karar nisabı ve “İmtiyazlı Hisse”‘ye ait hakları etkileyecek değişiklikler ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) akaryakıt ihtiyacının öncelikle karşılanmasına yönelik yükümlülük ve buna ilişkin “İmtiyazlı Hisse”ye tanınan hakları doğrudan veya dolayısıyla etkileyecek her türlü değişiklik yapılması yanında, TSK’nın akaryakıt ihtiyacının karşılanmasını kısıtlayacak, şirketin bölünmesi veya başka bir şirketle birleşmesi veya tasfiyesine ilişkin kararların ancak Yönetim Kuruluna C grubundan seçilen üyenin olumlu oy kullanması koşuluna bağlanmıştır.
Dava konusu ihale şartnamesinde de, ana sözleşmeye paralel olarak, özelleştirme sonrasında da C grubunu temsil eden yönetim kurulu üyesinin söz ve onayına bağlı kalınmak suretiyle, stratejik bir öneme haiz olan rafineri sektöründeki Devletin sahip olacağı imtiyazlı haklar da gözetilerek üretimi koruyucu önlemlerin alındığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, ihale şartnamesinde, alıcı şirketin 3 yıl süre ile gerek şirket faaliyetlerinin, gerekse Türkiye’de özelleştirme programının denetimi için yetkili makam ve kuruluşlarca istenecek bilgi ve belgelerin (üretim, satış, personel, yatırım, kar/zarar v.s.) idareye verilmesini sağlayacağı, 4628 sayılı Kanuna göre yapılacak denetimlerde de Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından belirlenen yükümlülüklere riayet edeceği belirtilerek kamusal denetime ilişkin hususlara da yer verilmiştir.
İhale Şartnamesinin 12.maddesinde, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un, Özelleştirme Yöntemleri, Değer Tespiti, İhale Yöntemleri başlıklı 18.maddesinin C-c bendinde yer alan “Pazarlık Usulü”nde belirtilen hususlara paralel düzenlemeler getirilmiş olup, ihale şartnamesinde ihale sürecinin şeffaf olarak belirlenmediği yolundaki davacı iddiasına itibar etmeye olanak bulunmamaktadır.
İhale Şartnamesinin 18.maddesinde; alıcının, hisse satış sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten başlamak üzere, …’a ait … Rafinerisini en az üç yıl süre ile işletmeye devam etmek konusunda taahhütte bulunduğu hüküm altına alınmış ve bu taahhüdün garantisi olarak da alıcının hisse satış sözleşmesinin imzalandığı tarihte … ABD Doları tutarında banka teminat mektubunu idareye teslim edeceği öngörülmüştür.
… A.Ş. (… )’nin %51 oranındaki kamu hissesinin blok satış yoluyla özelleştirilmesine ilişkin hususların düzenlendiği İhale Şartnamesinde alıcının taahhüdü olarak … Rafinerisinin işletilmesiyle ilgili olarak yer alan bu hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.
İhale Şartnamesi’nin 23.maddesinin (n) bendi; Alıcı tarafından Hisse Satış Sözleşmesi’nin imzalanmasından itibaren üç yıl süre ile, şirketin kontrol hissesinin el değiştirilmesi sonucunu doğuracak her türlü hisse devri, işbu şartnamenin 3.maddesi 3.23 bendinde yer alan enerji sektörü tecrübesi kriterini sağlamak kaydıyla idarenin onayına tabidir. hükmünü taşımaktadır.
Madde ile getirilen düzenlemede, hisse satış sözleşmesinin imzalanmasından itibaren üç yıl süre ile …’ın kontrol hissesinin el değiştirmesinin ön yeterlilik kriterlerinden “enerji sektörü tecrübesi” kriterinin sağlanması kaydıyla idarenin onayına bağlanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu haliyle, … A.Ş. (…’) nin %51 oranındaki hissesinin blok satış yoluyla özelleştirilmesine ilişkin olarak yapılacak ihaleye ilişkin koşulların belirlendiği dava konusu İhale Şartnamesinde mevzuata ve kamu yararına aykırı, iptalini gerektirecek bir yön görülmemiştir.
Belirtilen nedenle, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 25.04.2006 tarihinde, davacı vekili Av. …’ın, davalı idare vekili Av. …’nın geldikleri, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü:
Davalı idarenin usulüne ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir.
… A.Ş., Kamu Ortaklığı İdaresi Başkanlığı’nın 10.07.1990 günlü, Özelleştirme … sayılı kararı ile, özelleştirme kapsamına, 4046 sayılı Kanunun Geçici 11. maddesi ile de, özelleştirme programına alınmış Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 06.04.2005 günlü, … sayılı kararıyla; sermayesindeki % 51 oranındaki idare hissesinin satış yöntemi ile özelleştirilmesine, satışın “blok satış” yoluyla gerçekleştirilmesine karar verilmiş ve bunu teminen 29.04.2005 tarihinde ihale ilanı yayımlanmış, dava aynı tarihli ihale şartnamesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Özelleştirme programına alınan kuruluşların ihale usulleri, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 18. maddesinde belirtilmiş olmakla beraber ihale şartnamesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş, 29.11.2003 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanan Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliğinin 10. maddesinde ise ihale şartnamesinin;
a) İhalenin konusu ve usulünü,
b) Tekliflerin verileceği açık adres ve süreyi,
c) Tekliflerin hangi para birimi üzerinden yapılacağını, döviz üzerinden alınan tekliflerin Türk Lirasına çevrilmesinde hangi kurun esas alınacağını,
d) İhaleye katılabilmek için verilmesi gereken belgelerin neler olduğunu,
e) Ödeme koşullarını,
f) İhalenin, yetki veya ilgisine göre Kurul veya Başkan tarafından onaylanmak suretiyle kesinleşeceğini,
g) İhaleye katılmak için İdarece belirlenecek geçici teminatın miktarı ile niteliklerini,
h) İhale üzerinde kalan tarafından sözleşme imzalanmaması veya İdarece belirlenecek miktarda kesin teminat verilmemesi veya diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde geçici teminatın irat kaydedileceğini,
ı) İhaleye katılamayacak olanları,
i) Gerekli görülen diğer hususları,
kapsayacağı düzenlenmiştir.
Davacı tarafından, … A.Ş. (…)’nin %51’ine tekabül eden davalı idare hissesinin blok olarak “satış” yöntemiyle özelleştirilmesi için yapılacak ihaleye ilişkin ihale şartnamesinin; çalışanları, yatırımı ve üretimi koruyucu kuralların bulunmadığı, ihale sürecinin belirsiz ve şeffaflıktan uzak olduğu, ön yeterlilik sürecinden geçmemiş şirketlere devir hakkı tanındığı ve kamu zararının doğmasına neden olabilecek düzenleme getirilmesi nedeniyle hukuka aykırı olduğu iddia edildiğinden, şartname bu hususlara ilişkin hükümleri itibariyle incelendi:
Çalışanların haklarını korumaya yönelik olarak şartnamenin 16. maddesinde 4046 sayılı Kanunun 22. maddesine uygun çalışanların haklarını koruyucu düzenlemeler, İhale Şartnamesinin 12. maddesinde de sözü edilen Kanunun 18. maddesinin C/c bendinde yer alan “Pazarlık Usulü”nde belirtilen hususlara paralel düzenlemeler getirilmiş olduğu anlaşıldığından, bu hususlara ilişkin davacı iddiasına itibar etmeye olanak bulunmamaktadır.
İhale Şartnamesinin 21. maddesinde; “İhale sonucunda Kurul tarafından tüzel kişiye satışın yapılmasına karar verilmesi halinde, Teklif Sahibi’nin talebi durumunda, İdare’ce belirlenecek süre içerisinde, sermayesinin en az % 51’ini ihaleye teklif veren Teklif Sahibi’nin oluşturacağı bir anonim şirket kurulacak ve Hisse Satış Sözleşmesi bu surette kurulacak anonim şirket ile yapılacaktır. İhale sonucunda Kurul tarafından Ortak Girişim Grubu’na satışın yapılmasına karar verilmesi halinde, İdare’ce belirlenecek süre içinde, sermayesinin en az %51’ini ihaleye teklif veren Ortak Girişim Grubu üyelerinin oluşturacağı bir “anonim şirket” kurulacak ve Hisse Satış Sözleşmesi bu surette kurulacak anonim şirket ile yapılacaktır. ” hükmü ile esas olarak ihale sürecinde yer alan ve ön yeterlilik kriterlerini taşıyan şirketlerin talepleri halinde kontrol hissesine sahip olacak şekilde yeni şirket kurmalarına olanak tanınmasında, teklif sahiplerinin şartname ile getirilen yükümlülüklerini ve sözleşmenin yerine getirilmesini zaafa uğratacak bir husus bulunmadığından, bu kuralın kamu zararına neden olacağı iddiasına itibar edilmemiştir.
Davacı sendikanın, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 06.04.2005 günlü, … sayılı … ‘ın %51 hissesinin blok satışına dair kararının iptali istemiyle açılan davada; verilen davalı idare savunmasında “sektörün özelleştirilmesi sonucunda, özel müteşebbisin teknoloji, kapasite arttırma ve çevre konularında yatırım yapmak zorunda kalacağı” belirtilmiş, anılan kararın gerekçesinde de ” gerekli teknoloji transferi ve yatırımın, kısıtlı kamu kaynakları kullanılmadan gerçekleştirilmesi amacı” vurgulanmışken , aynı kuruluşun satışına dair ihale şartnamesinin 18. maddesinde sadece … Rafinerisinin üç yıl süreyle işletmeye devam edileceğinin taahhüt altına alınması, devir sonrasında mevcut üretiminin sürekliliği ve değişecek, gelişecek yeni şartlara bağlı olarak gerekli olacak yatırımların gerçekleştirilmesi yönünde bir belirleme olmaması ve bu konuda ihaleyi kazanacak teklif sahiplerine yönelik herhangi bir taahhüde yer verilmemesi, denetim mekanizmalarının da getirilmemesinin bir çelişki ve eksiklik olduğu, bu yönüyle kamu yararına aykırı olduğu iddiasına yönelik ise;
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 1. maddesinin A fıkrasında özelleştirmenin amacının ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak olduğu belirlenmiş, Kanunun genel gerekçesinde de özelleştirmenin, geniş anlamda Devletin iktisadî faaliyetlerinin en aza indirilmesi veya tamamen ortadan kaldırılması, Kamu İktisadî Teşebbüslerinin Devlet bütçesi üzerindeki finansman yükünün hafiletilmesi, rekabete dayalı piyasa ekonomisinin gerçekleştirilmesi, atıl tasarrufların ekonomiye kazandırılarak sermaye piyasalarının geliştirilmesi ve bu şekilde elde edilecek kaynakların, altyapı yatırımları, savunma, eğitim ve sağlık hizmetlerinde kullanılması suretiyle ekonomide verimliliğin arttırılmasını sağlayan önemli araçlardan biri olduğu belirtilmiştir.
Özelleştirme yöntemleri, 4046 sayılı Kanunun 18. maddesi ile satış, kiralama, işletme haklarının verilmesi, mülkiyetin gayrî aynî hakların tesisi, gelir ortaklığı modeli ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar olarak düzenlenmiştir. Kanunun 3/c maddesinde ise özelleştirme kapsam ve programındaki kuruluşların yukarıda belirtilen özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirilecekleri Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun takdirine bırakılmakla beraber, Kanunun 34. maddesi ile tanımlandığı üzere, sermayesinin tamamı Devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadî kuruluşlarının, Kanunun 1/f. maddesi ile temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi haklarının yalnızca bu Kanuna göre özelleştirilebileceği, bu kuruluşların mülkiyetinin devrine ilişkin hususların, kuruluşların gördükleri kamu hizmetinin esaslarına ve özelliklerine göre ayrı kanunlarla düzenleneceği belirlenmek suretiyle, bunların mülkiyet devri yönünden bir sınırlama getirilmiş bulunmaktadır.
Böylece Kanun koyucunun, sermayesinin tamamı Devlete ait kuruluşlar tarafından tekel niteliğinde, kamu yararı gözetilerek yapılan, üretimi kamu hizmeti saydığı ve bu nedenle bu hizmetlerin kamu gözetiminde sürdürülmesi amacıyla bu yasa çerçevesinde mülkiyetlerinin devrine olanak tanımayarak, işletme haklarının devrine izin verdiği görülmektedir.
Bu itibarla, işletme hakkının devrinde, Devletin mülkiyet hakkına bağlı olarak, kuruluşun, üretimini, yatırımını gözeten şartların, İdarece belirlenmesi, kuruluşun devamlılığını sağlamak yönünden bir zorunluluk ise de, mülkiyetin devri konu olduğunda, özelleştirilecek kuruluşun özelliği ve içinde bulunduğu sektörün şartları gözönüne alınarak aynı nitelikte şartlar getirilmesine engel bulunmamakla beraber, mülkiyet hakkının tasarruf imkanını bünyesinde taşıması karşısında aynı zorunluluktan bahsetmeye olanak bulunmamaktadır. Kaldı ki özelleştirilen bir kuruluşun hisselerinin blok satış yerine halka arz veya çalışanlara satış suretiyle yapıldığı durumlarda bu şartların belirlenmesine de olanak bulunmadığı kuşkusuzdur.
Dosyanın incelenmesinden; özelleştirmeye konu …’ın bir iktisadî devlet teşekkülü olup, … , …, … ve … ‘de olmak üzere dört adet rafinerisi ile …’da bir adet Petrokimya tesisi bulunduğu, toplam 27,6 milyon ton/yıl kapasite ile sektörün, kurulu kapasitesinin tamamına sahip olduğu, Türkiye’nin ihtiyacı olan işlenmiş petrolün % 86’sını sağladığı, ham petrol alanında herhangi bir arama ve üretim faaliyetinin olmadığı, petrol ürünleri talebi karşılamak amacıyla yerli olarak üretilen veya ithal edilen ham petrolün rafinaj faaliyeti açısından … ‘ın rafinaj faaliyetlerine son verilmesinden sonra Türkiye’nin ham petrol işleme kapasitesinin % 100 ‘ne sahip olduğu, bazı petrol ürünlerini ithal ettiği ve iç piyasaya da pazarlamakta olduğu, bu ürünlerin nihaî kullanıcıya sunumu noktasında ise herhangi bir faaliyeti bulunmadığı, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenen rafinerici lisansına sahip ve yapmış olduğu faaliyetlerin bu lisans çerçevesinde anılan Kanun ve ilgili mevzuatta belirlenen usul ve esaslara tabi bir şirket olduğu anlaşılmaktadır.
5015 sayılı Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinde ” Bu Kanunun amacı; yurt içi ve yurt dışı kaynaklardan temin olunan petrolün doğrudan veya işlenerek güvenli ve ekonomik olarak rekabet ortamı içerisinde kullanıcılara sunumuna ilişkin piyasa faaliyetlerinin şeffaf ve eşitlikçi ve istikrarlı biçimde sürdürülmesi için yönlendirme, gözetim ve denetim faaliyetlerinin düzenlenmesini sağlamaktır.” hükmüne yer verildikten sonra ” Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 2. maddesinin; 33. bendinde; ” Piyasa faaliyeti: Petrolün; ithalini, ihracını, rafinajını, işlenmesini, depolanmasını, iletimini, ihrakiye teslimini, taşınmasını, dağıtımını, bayiliğini ” , 34. bendinde; ” Rafinaj: ham petrolden başlayarak yeni ürünler elde edilmesine ilişkin işlemleri “, 35. bendinde; ” Rafinerici: Lisansı gereği rafinaj faaliyeti yapma hakkı verilmiş, petrol ticareti yapan sermaye şirketini” ifade edeceği düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler uyarınca, serbest ekonomi kuralları içerisinde cereyan eden petrol piyasası faaliyeti kapsamında yer alan, lisansa tabi rafinaj faaliyetlerinde bulunan …’ın petrol faaliyetleri ile ilgili ham petrol arama ve üretimini kapsayan ” üst faaliyet grubu” içinde yer almadığı, ham petrolün rafinaj yöntemiyle ürün haline dönüştürülmesi ile petrol ürünlerinin dağıtımı faaliyetlerini kapsayan ” alt faaliyet grubu”nda bulunduğu, yürüttüğü hizmetlerin yasa ile düzenlenen bir tekel olmadığı, sektörün tüm girişimcilere açık olduğu, petrol işlemenin, arama ve üretim gibi ikamesi mümkün olmayan bir faaliyet olmadığı, rafinaj faaliyetlerinin imtiyaza konu bir kamu hizmeti olarak değerlendirilemeyeceği nedeniyle, Devletin yakın gözetim ve denetiminde sürdürülmesi gerekliliği bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Devletin iktisadî faaliyetlerinin azaltılması amacıyla rafinaj faaliyetlerinden çekildiği gözönüne alındığında, …’ın üretim ve yatırımlarının da piyasa ekonomisi kuralları çerçevesinde gerçekleşeceği tabii olduğundan, şartnamede, üretimin ne şekilde sürdürüleceği ve gereken yatırımların yapılması konusunda hüküm konulmaması özelleştirmeyi hukuken sakatlayıcı bir unsur teşkil etmemektedir.
Öte yandan, ” Yatırım” konusunda “…, 1989-2007 dönemini kapsayan sürece ilişkin olarak Yatırım Master Planı hazırlandığı, bu plan … ABD Dolarını bulan toplam yatırımların, … ABD Doları tutan bölümünün tamamlanarak işletmeye alındığı, devam eden … ABD Doları tutarındaki AB ürün standartlarına uyum yatırımlarının, dış finansmanında kullanılacak dış kredi anlaşmalarının Hazine garantisiz ve uygun şartlarda sağlandığı anlaşılmakta olup, İhale Şartnamesinin 23/d bendinde yer alan “Alıcı, İhale konusu Şirket’i devraldığı tarihten önceki döneme ilişkin olarak yapılmış olan her türlü işlem ve kayıtlara intikal etmemiş tüm alacaklar, borç ve yükümlülüklerden sorumlu olup, bu hususlar ile ilgili olarak İdare’yi ve Şirket’i ilzam edecek hiçbir başvuru ve rücu hakkının bulunmadığını kabul, beyan ve taahhüt eder. Bu yükümlülük hisseleri temadi eden devir hallerinde de geçerli olacaktır. Alıcı, bu devre ilişkin olarak yapılacak sözleşmelerde de Alıcı’nın İdare’ye karşı olan tüm taahhüt ve yükümlülüklerinin devir alan kişiye geçeceği İdare lehine hüküm tesis ettirmeyi kabul ve taahhüt eder.” kuralı ile …’ın Hisse Devir Sözleşmesinin 11. maddesinin (d) bendinde yer verilen; … lehine Başbakanlık, Hazine Müsteşarlığı tarafından verilmiş ve devam etmekte olan yatırımların kredi garantilerinin 23.01.2006 tarihi itibariyle toplam tutarı, bu garantilere ilişkin borçların ödenmemesi halinde doğabilecek yükümlülüklerin Hazine Müsteşarlığı tarafından …’tan 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil edileceği hükmü ile de …’ın mevcut ve devam etmekte olan yatırımlarının karşılığı borçlarının tutarının malî yükü özelleştirme öncesinde kamuya ait iken özelleştirme ile Alıcı üzerine geçirilmesi karşısında sürdürülmekte olan yatırımlara ilişkin hiçbir düzenlemenin bulunmadığı iddiası da dayanaksız kalmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, … A.Ş. (…)’nin %51 oranındaki kamu hissesinin blok satış yoluyla özelleştirilmesine ilişkin olarak yapılacak ihale koşullarının belirlendiği dava konusu İhale Şartnamesinde hukuka aykırılık bulunmadığından yasal dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca belirlenen …-YTL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta giderinin istemi halinde davacıya iadesine, 26.04.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.