13. Daire 2005/7666 E. , 2007/3376 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2005/7666
Karar No: 2007/3376
Davacı: … Sendikası Genel Başkanlığı
Vekili: …
Davalı: Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Vekili: …
İsteğin Özeti: … A.Ş. (…)’nin %55 oranındaki hissesinin blok olarak satılmasına ilişkin 04.07.2005 tarihli İhale Komisyonu Kararı’nın; tüm özelleştirmelerde amacın, verimlilik artışını ve kamu giderlerinde azalmayı sağlamak olmasına karşın, kârlı ve verimli bir biçimde çalışan … için belirtilen şartların oluşmadığı, ayrıca …’un %55’inin gerçek değerinin çok altında satıldığı, kamu hizmeti gören …’un yönetiminin yabancıların eline geçmesinin bir çok sakıncayı gündeme getireceği, tüm bu nedenlerle …’un satışında kamu yararına uyarlık bulunmadığı, ihale şartnamesinde kamusal denetimin beş yıllık süreyle sınırlı tutulmasının ve ihaleden bir gün önce CDMA frekansı verilmesinin, ihale şartnamesinin ve ihale şartlarının değişmesi anlamına geldiği, CDMA frekansı verilmesinin, …’un piyasa değerinin artması anlamını taşıdığı, …’un piyasa değerinin ihaleden bir gün önce artmasına rağmen, ihaleye katılan veya katılmayı düşünen diğer firmaların bu bilgiden mahrum bırakıldığı, bu şekilde …’un değerinin çok altında satıldığı, 5369 sayılı Kanun ile …’un evrensel hizmet yükümlülüğünden kurtarıldığı, ihaleyi kazanan şirketin yeterli olmadığı iddialarıyla iptali, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun …’un özelleştirilmesine olanak tanıyan düzenlemelerin Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Davacı Sendika’nın, …’un %55’inin satılmasına ilişkin 04.07.2005 tarihli İhale Komisyonu Kararı’nın iptalini istemekte menfaatinin bulunmadığı, dava konusu işlemin kesin ve yürütülebilir işlem niteliğinin bulunmadığı, bu nedenle idari davaya konu edilemeyeceği, davada husumetin …’un özelleştirilmesi için bağımsız olarak kurulan İhale Komisyonu’na yöneltilmesi gerektiği, dava konusu işlemin 2004/7931 sayılı Bakanlar Kurulu kararının uygulanması niteliğinde olduğu, belirtilen Bakanlar Kurulu kararına karşı dava açılmadığından, bu kararla ilgili iddiaların bu davada ileri sürülemeyeceği, daha önceki yıllardaki … Mahkemesi kararlarının gerekleri yerine getirildiğinden ve ortaya konan sakıncalar ortadan kaldırıldığından, artık …’un %55’inin satılmasının Anayasa’ya aykırı bir yönünün bulunmadığı, Anayasa ve yürürlükte bulunan mevzuata göre yabancıların yatırım yapmasını ilişkin sınırlama veya yasağın, tekel olarak faaliyette bulunan teşebbüsler için dahi bulunmadığı, …’un %55’inin satılmasının, haberleşmenin gizliliği kavramlarıyla herhangi bir ilişkisinin de bulunmadığı, bu durumun Anayasal bir ilke olduğu ve Türk Ceza Kanunu uyarınca suç sayıldığı, …’un tekel hakkının sona ermesiyle telekomünikasyon sektörünün serbest rekabete açıldığı, Rekabet Kurumu’ndan özelleştirmenin rekabet ihlâli yaratmayacağı yolunda görüş alındığı, 4046 sayılı Kanun’da sayılan “verimlilik artışı” ve “kamu gidelerinde azalma” şartlarının, 406 sayılı Kanun’a göre özelleştirilen … için uygulanamayacağı, değere ilişkin davacı iddialarının gerçeği yansıtmadığı, …’un taşınmazlarının, ihaleden bağımsız olarak değerlendirildiği, 5369 sayılı Kanun’la …’un yaklaşık … YTL’sinin hisse devrinden önce Hazine’ye aktarılacağı, böylece nakit varlığın kamuda kalmasının sağlandığı, …’un hisselerinin %55’i için teklif edilen meblağın taksitle veya peşin ödenmesi arasında bir fark bulunmadığı, özelleştirilme sonunda … faaliyetlerinin her aşamasında ilgili kurumlar tarafından denetimi yapılacağından, denetimin beş yılla sınırlı olduğu yolundaki davacı iddiasının hukukî bulunmadığı, …’a yeni nesil telekomünikasyon hizmeti (CDMA-WLL) sunma hakkının verilmediği, evrensel hizmetin sağlanması konusunda, … ve GSM işletmelerine yeni yükümlülükler getirildiği, bu konudaki davacı iddiasının da gerçeği yansıtmadığı, yatırımcının yeterliliği konusunda detaylı incelemenin yapıldığı ileri sürülerek davanın usûl ve esastan reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nin Düşüncesi : Dava, …’un %55 oranındaki hissesinin blok olarak satılmasına ilişkin 04.07.2005 tarihli İhale Komisyonu Kararı’nın iptali istemiyle açılmıştır.
Dava dosyasının ilgili mevzuatla birlikte değerlendirilmesi sonunda; …’un hisselerinin satışını düzenleyen 406 sayılı Kanun ve bu Kanun hükümleri uyarınca alınan 11.10.2004 tarih ve 2004/7931 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nda …’un %55 oranındaki hissesinin blok olarak gerçek ya da tüzel kişilere, bu kapsamda yabancıya satışını engelleyen bir kuralın yer almadığı, usulüne uygun olarak yapılması şartıyla imtiyazlı hisse dışındaki hisselerin satılmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, …’un çoğunluk hissesinin blok satış yöntemiyle satılması halinde millî güvenlikte ortaya çıkabilecek olumsuz etkilerin giderilmesi, millî yararın korunması ve Hazine’ye gelir sağlanması, telekomünikasyon piyasasında etkili bir denetimin yapılabilmesi amaçlarıyla özelleştirme sürecinde birçok kanuni düzenlemelerin yapıldığının ve ayrıca Türk Silahlı Kuvvetleri’nin kendi haberleşme altyapısının … altyapısından bağımsız bir hale getirildiği, ihale sürecinde ise, 406 sayılı Kanun’un Ek 21. maddesi uyarınca …’un değer tespit çalışmalarının yürütülmesinde değer tespit komisyonuna yardımcı olmak üzere sözleşme yapılan konsorsiyum tarafından …’un hisse değerinin tespitinin, uluslararası kabul görmüş değerleme yöntemlerinden “karşılaştırmalı piyasa değerlemesi” ve “indirgenmiş nakit akımları” yöntemleri ile bilimsel olarak yapıldığı, konsorsiyumca hazırlanan raporun yeterli görülerek değer tespit komisyonu tarafından onaylandığı, …’un değerinin onaylanması konusunda yetkili idarî makam olan Bakanlar Kurulu kararıyla, yukarıda sözü edilen danışman konsorsiyum raporu ve bu raporları onaylayan değerleme komisyonu raporu gözönünde bulundurularak, …’un hisselerinin %100’üne tekabül eden değerin konsorsiyum ve değerleme komisyonu raporlarında belirlenen miktarın da üzerine çıkılmak suretiyle dokuz milyar ABD Doları olarak belirlenmesi karşısında bu konudaki takdir hakkının hukuka ve kamu yararına uygun kullanıldığı, 01.07.2005 tarihindeki ihalede fiyat teklif zarflarının açılması üzerine, İhale Şartnamesi’nin “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 8. maddesindeki hüküm doğrultusunda, teklif sahiplerinin kamu yararının arttırılması amacıyla ihalede en yüksek iki teklifi veren teklif sahipleriyle pazarlık sonucunda en yüksek teklifin ve en yüksek ikinci teklifin belirlendiği, ihalede verilen son teklifin …’un hisse değeri için saptanan tutardan yaklaşık %30 fazla olduğu, bu şekilde rekabete imkan sağlandığı, kamu yararının gözetildiği, böylece ihale süreci işlemlerinde ve ihaleyi sonuçlandıran dava konusu ihale komisyonu kararında, 406 sayılı Kanun’un Ek 17. ve Ek 21. maddeleri ile 4046 sayılı Kanun’da öngörülen usulî işlemlere aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’nun Düşüncesi :Dava, … A.Ş. (…)’nin %55 oranındaki hissesinin blok olarak satılmasına ilişkin 4.7.2005 tarihli ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu satış işleminin tesisinde uygulanacak mevzuat yönünden özel kanun niteliğinde bulunan 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 17.maddesinin 1.fıkrasında, …’un yetkili kurullarından alınacak kararlarla, ekonomi ve güvenlik ile ilgili olarak milli yararların korunması amacıyla Devlete söz ve onay hakkı verecek bir adet imtiyazlı hisse dışındaki tüm hisselerin satılabileceği, imtiyazlı hissenin, milli yararların korunması amacıyla ana sözleşme değişikliğiklerine, yönetim kontrolünü etkileyecek oranlardaki nama yazılı hisselerin devri ve nama yazılı hisselerin devrinin pay defterine işlenmesi konularda söz ve onay yetkisine sahip olduğu, aynı maddenin 6.fıkrasında da, hisselerin satışına ilişkin usuli işlemlerin 4046 sayılı Kanun hükümlerine göre Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütüleceği, hisselerin değerinin günün ekonomik koşulları gözönünde bulundurularak uluslararası finans ve sermaye piyasalarında kabul görmüş değerlendirme yöntemleri kullanılmak suretiyle değer tespit komisyonlarınca tespit edileceği, hükümlerine yer verilmiş, sözü edilen Kanunun Ek 21.maddesinde ise, değerlendirme ve ihale komisyonlarının kuruluş ve işleyişine ilişkin düzenlemeler yer almıştır.
Bakılan davada, …’un %55 hissesinin blok olarak satışının 406 sayılı Kanunda öngörülen kurallar çerçevesinde ve anılan kanuna göre alınan Bakanlar kurulu Kararına uygun olarak gerçekleştirildiği, milli güvenlikte ortaya çıkabilecek olumsuz etkilerin giderildiği, bu hususa ilişkin gerekli yasal ve idari düzenlemelerin yapıldığı, …’un hisse değerinin uluslararası değerleme yöntemlerine uygun bilimsel ölçütlerin esas alınması suretiyle saptandığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, gerek 406 sayılı Kanunda gerekse bu Kanun uyarınca alınan Bakanlar Kurulu kararında uyuşmazlık konusu …’un satışını engeller nitelikte bir kurala yer verilmemesi ve satışın yasada öngörülen kurumlar tarafından yasal düzenlemelere, uluslararası kabul gören bilimsel ölçütlere ve milli yarar ve milli güvenlik gereklerine uygun olarak gerçekleştirilmesi karşısında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, …’un %55 oranındaki hissesinin blok olarak satılmasına ilişkin 04.07.2005 tarihli İhale Komisyonu Kararı’nın iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu işlemin, …’un satışına ilişkin olarak 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 21. maddesi gereğince oluşturulan ihale komisyonu kararıyla tesis edilmesi, 25.07.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla sadece satışa ilişkin nihaî devir işlemlerine onay verilmesi nedeniyle, 04.07.2005 tarihli İhale Komisyonu Kararı’nın kesin, yürütülmesi zorunlu niteliğinin bulunduğu ve dava konusu edilebilir bir işlem olduğu sonucuna varıldığından, Üye …’in usulde karşı oyuna karşın, dava konusu işlemin Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanması ile tamamlandığı, bu haliyle idari davaya konu edilemeyeceğine ilişkin davalı idare iddiası yerinde görülmemiştir. Ayrıca, davalı idarenin, davacı sendikanın ihale komisyonu kararının iptalini istemekte menfaatinin bulunmadığına, husumetin … İhale Komisyonu’na yöneltilmesi gerektiğine ilişkin iddiaları da yerinde bulunmamıştır.
Davacı, …’un özelleştirilmesine olanak tanıyan 406 sayılı Kanun’daki yasal düzenlemelerin Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptali için … Mahkemesi’ne gönderilmesi isteğinde bulunmakta ise de, dava konusu 04.07.2005 tarihli İhale Komisyonu Kararı’nın yasal dayanağını teşkil eden 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 17. maddesinin, 4673 sayılı Kanunun 3. maddesi ile değişik üçüncü fıkrasında yer alan “Yabancı gerçek veya tüzel kişilerin …daki hisse oranı %45’i geçemez ve bunlar doğrudan ya da dolaylı olarak şirketin çoğunluk hisselerine sahip olamazlar. Yabancı gerçek ve tüzel kişilere …un yönetim ve denetiminde oy çoğunluğu sağlamaz. Tüm satış işlemlerinde bu şart ve karşılıklılık ilkesi gözönünde bulundurulur” hükmünün madde metninden çıkarılmasını öngören 5189 sayılı Kanun’un 2. maddesinde yer alan “…ile aynı maddenin üçüncü fıkrası…” ibaresinin iptali istemiyle … Mahkemesi’ne daha önce yapılan başvuru üzerine, 21.09.2006 tarih ve 26296 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan … tarih ve E: …, K: … sayılı karar ile sözü edilen düzenlemelerin iptal isteğinin reddine karar verildiğinden, Anayasa’nın 152. maddesinin dördüncü fıkrasının; “… Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz” hükmü gereği, davacının talebinin yeniden değerlendirilerek Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunma olanağı bulunmamaktadır.
Diğer yandan; 4673 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile değişik 406 sayılı Kanun’un Ek 21. maddesinin, Anayasa’ya aykırı olduğu yolundaki davacı iddiası ciddî görülmemiştir.
Davanın esasına gelince;
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun değişik Ek 17. maddesinin 1. fıkrasında, …’un, yetkili kurullarında alınacak kararlarda, ekonomi ve güvenlik ile ilgili olarak milli yararların korunması amacıyla Devlete söz ve onay hakkı verecek bir adet imtiyazlı hisse dışındaki tüm hisselerin satılabileceği, imtiyazlı hissenin, milli yararların korunması amacıyla ana sözleşme değişikliklerine, yönetim kontrolünü etkileyecek oranlardaki nama yazılı hisselerin devri ve nama yazılı hisselerin devrinin pay defterine işlenmesi konularındaki söz ve onay yetkisine sahip olduğu kurala bağlanmış, 2. fıkrasında da, …’un yönetim kurulunda imtiyazlı hisseyi temsilen bir üye bulundurulacağı, bu üyenin Ulaştırma Bakanlığı’nca atanacağı, imtiyazlı hisse sahibinin Genel Kurula katılma ve konuşma hakkının bulunduğu, imtiyazlı hisse sahibinin, sermaye artırımlarına katılamayacağı ve kârdan pay alamayacağı öngörülmüştür. Sözü edilen maddenin 6. fıkrasında ise, “Hisselerin satışına ilişkin usuli işlemler 24.11.1994 tarih ve 4046 sayılı Kanun hükümlerine göre Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür. Hisselerin değeri günün ekonomik koşulları gözönünde bulundurularak uluslararası finans ve sermaye piyasalarında kabul görmüş değerlendirme yöntemleri kullanılmak suretiyle değer tespit komisyonlarınca tespit edilir. Hisse satışı; halka arz, blok satış, yurt içi ve/veya yurt dışı sermaye piyasalarında satış, borsada borsa usul ve esasları çerçevesinde satış, menkul kıymetler yatırım fonları ve/veya menkul kıymetler yatırım ortaklıklarına satış suretiyle yapılır.” hükmü, 7. fıkrasında da, “… hisselerinin satışında … ile T.C. Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü çalışanları ve küçük tasarruf sahiplerine %5 pay ayrılır. Bu payın satışı halka arz yöntemiyle ve sermaye piyasası mevzuatına uygun olarak gerçekleştirilir. Değer tespiti sonuçları ile satışa sunulacak hisselerin ne kadarının ve hangi satış yöntemiyle satılacağına, çalışanlar ve küçük tasarruf sahiplerine ayrılan %5’lik payın ne oranda satılacağına, Özelleştirme İdaresi Başkanlığının görüşü ve Ulaştırma Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilir. Blok satışta ihale şartları ihale tarihinden en az kırkbeş gün önce, kesinleşmiş ihale sonuçları onbeş gün içinde Resmi Gazete’de ve Türkiye çapında yayımlanan yüksek tirajlı iki gazete, yurt dışında ise uygun görülecek basın veya yayın organıyla en az bir defa yayımlanır. Hisselerin blok satışında 4046 sayılı Kanunda yer alan kapalı teklif usulü uygulanır. Satışa ilişkin nihaî devir işlemleri Bakanlar Kurulu’nca onaylanır. Usul ve esasları Bakanlar Kurulunca belirlenmek üzere hisse senedi ile değiştirilebilir veya hisse senedine çevrilebilir menkul kıymetler çıkartılabilir veya … tarafından borç veya kredi alınabilir. ” hükmü yer almıştır.
Kanun’un Ek 21. maddesinin 1. fıkrasında ise, “Bu Kanun gereğince hisse değerini tespit etmek üzere değerlendirme komisyonu, tespit edilen ve Bakanlar Kurulunca onaylanan hisse değeri üzerinden satış ve ihale işlemlerini yürütmek üzere de ihale komisyonu kurulur. Komisyonlar, ikisi Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, ikisi Ulaştırma Bakanlığı ve biri Hazine Müsteşarlığı temsilcilerinden olmak üzere beş üyeden oluşturulur. Her üye için aynı kurumdan olmak üzere bir yedek üye de seçilir. Komisyonlara Özelleştirme İdaresi Başkanlığı temsilcilerinden birisi başkanlık yapar. Komisyon üyelerinde işletme, ekonomi, kamu yönetimi, uluslararası ilişkiler, hukuk, istatistik, mühendislik dallarında lisans düzeyinde yüksek öğrenim görmüş olma şartı aranır. Ancak lisans düzeyinde bir öğrenimden sonra sayılan dallarda lisansüstü öğretim yapanlar da komisyonlara üye olabilirler.” hükmü ile 2. fıkrasında, “Komisyon üyelerinin hizmet süresi bir yıldır. Süresi biten üye yeniden görevlendirilebilir. Hukuki veya fiili nedenlerle komisyona katılamayan asıl üyenin yerine yedeği çağrılır. Komisyonlar üyelerinin tamamının katılımı ile toplanır. Komisyonlar kararlarını en az üç üyenin mutabakatı ile alır. Değerlendirme ve ihale komisyonlarına yardımcı olmak üzere, komisyon kararlarına katılmamak şartıyla yerli ve yabancı danışmanlar görevlendirilebilir. Danışman seçimi komisyonların önerisi üzerine Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yapılır.” hükmü öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere, 406 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükümleriyle; …’un hisse satışlarının ne suretle yapılacağı teker teker sayılmış, satışa sunulacak hisselerin ne kadarının, hangi satış yöntemiyle satılacağını saptama, değer tespiti sonuçlarını onaylama konusunda Bakanlar Kurulu’na yetki verilmiş, idarelerden bağımsız olarak …’un hisse değerini tespit etmek üzere değerlendirme komisyonu, tespit edilen ve Bakanlar Kurulu’nca onaylanan hisse değeri üzerinden satış ve ihale işlemlerini yürütmek üzere de ihale komisyonu oluşturulacağı, satışa ilişkin nihaî devir işlemlerinin Bakanlar Kurulu tarafından onaylanacağı öngörülmüştür. Diğer yandan, Kanun’da hisselerin satışına ilişkin usulî işlemlerin 4046 sayılı Kanun hükümlerine göre Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüleceği hususu açıkça belirtilmiştir. Buna göre, …’un satışında uygulama aşamasında idarî ve teknik hazırlık çalışmalarını yapmak, örneğin yazışmaları yürütmek, ilânları yapmak gibi usul işlemlerinin yürütülmesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na görev verilmiştir.
…’un satışına ilişkin uygulanacak mevzuat yönünden 406 sayılı Kanun özel yasa, 4046 sayılı Kanun ise genel yasa durumundadır. Genel yasadan önce özel yasanın uygulanması kuralı hukukun genel ilkelerindendir. Bu nedenle dava konusu uyuşmazlığın usulî işlemler dışında 406 sayılı Kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir.
…’un hisselerinin satışına ilişkin olarak 406 sayılı Kanun’un Ek 17. maddesi gereğince Bakanlar Kurulu tarafından alınan 13.11.2003 tarih ve 2003/6403 sayılı Kararname’nin Eki Karar’ın 1. maddesiyle; “… Anonim Şirketinin (Şirket) özelleştirilmesine ilişkin olarak; a) Şirket hisselerinin tamamına tekabül eden değerinin, Değer Tespit Komisyonu Kararında belirtildiği üzere, Şirketin idarî ve malî yapısında öngörülen düzenlemelerin yapılmasına bağlı olarak blok satış ihale sürecinde, teklif alma tarihinden önce Bakanlar Kurulu’nun onayına sunulması, b)Şirketin hisselerinin en az %51’inin tek seferde blok olarak satılması, c) Blok satış için 31 Mayıs 2004 tarihine kadar ihale ilânına çıkılması, d) Blok satış yönteminde ihale sürecinin 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun çerçevesinde İhale Komisyonu tarafından belirlenmesi, e) Halka arz edilecek hisse oranının ve zamanlamasının blok satış sonrasında belirlenerek Bakanlar Kurulu’nun onayına sunulması, f) Halka arz sırasında Şirket hisselerinin 4/2/1924 tarihli ve 406 sayılı Kanun’da belirtilen %5’lik bölümünün T.C. Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü ve Şirket çalışanları ile küçük tasarruf sahiplerine, yurt içi sermaye piyasalarında halka arz yöntemiyle satılması ve halka arz yönteminde küçük tasarruf sahiplerini özendirici gerekli her türlü taksit, teşvik, iskonto ve kredi kartı ile ödeme v.b. imkânların kullanılması” kararlaştırılmıştır.
Sözü edilen Kararname’de değişiklik yapan 11.10.2004 tarih ve 2004/7931 sayılı Kararname’nin Eki Karar’ın 1. maddesiyle de; “… Anonim Şirketi hisselerinin satışına ilişkin 13/11/2003 tarihli ve 2003/6403 sayılı Kararnamenin eki Karar’ın 1 inci maddesinin (b) ve (c) bentleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve söz konusu maddeye (g) bendi eklenmiştir. “b) Şirket hisselerinin %55’inin blok olarak satılması”, “c) Blok satış için 31/12/2004 tarihine kadar ihale ilânına çıkılması”, “g) İhale sürecinde, katılımcılara “sermaye yapıları ve varlıkları ile telekomünikasyon sektöründeki tecrübelerine” ilişkin hususlarda, kapsamı ve sınırları … İhale Komisyonu tarafından tespit edilecek ön yeterlilik kriterlerinin uygulanması ve bu konuda … İhale Komisyonunun yetkilendirilmesi” kararlaştırılmıştır.
Bu bağlamda, …’un çoğunluk hissesinin blok satış yöntemiyle satılması halinde millî güvenlikte ortaya çıkabilecek olumsuz etkilerin giderilmesi, millî yararın korunması ve Hazine’ye gelir sağlanması, telekomünikasyon piyasasında etkili bir denetimin yapılabilmesi amaçlarıyla özelleştirme sürecinde birçok kanunî düzenlemelerin yapıldığı görülmektedir. Kısaca belirtmek gerekirse; 4502 sayılı Kanun’la kurulan Telekomünikasyon Kurumu’na; … dahil işletmecilerle imzaladığı sözleşmelerin ve verdiği genel izin ve telekomünikasyon ruhsatlarının şartlarına uyulmasının sağlanması için gereken tedbirleri alma, faaliyetlerin mevzuat ile görev ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin şartlarına uygun yürütülmesini izleme ve denetleme, aykırılık halinde ilgili işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3’üne kadar idarî para cezası uygulama, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amaçlarıyla gerekli tedbirleri alma, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralma ya da ağır kusur halinde imtiyaz sözleşmesini telekomünikasyon ruhsatını ya da genel izni iptal etme yetkisi verilmiş, böylece Kurum tarafından etkin bir denetimin yapılacağı öngörülmüştür. 4673 sayılı Kanun’la da, 697 sayılı Ulaştırma ve Haberleşme Hizmetlerinin Olağanüstü Hallerde ve Savaşta Ne Suretle Yürütüleceğine Dair Kanun ile millî güvenlik ve kamu düzeniyle sıkıyönetim ve seferberlik hallerinde telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin özel kanunların hükümlerinin ayrıca uygulanacağı, … ile Türk Silahlı Kuvvetleri, Milli Savunma Bakanlığı ve ülke güvenliği, emniyet ve asayiş ile ilgili diğer kamu kurum ve kuruluşları arasında telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin olarak imzalanan ve imzalanacak tüm sözleşme ve protokollerin geçerliliğinin devam edeceği öngörülmüş ve millî yararların korunması amacıyla imtiyazlı hisse oluşturulmuştur. Diğer yandan 5189 sayılı Kanun’la, millî yararların korunması amacıyla devlete söz ve onay hakkı verecek imtiyazlı hissenin kapsamı yeniden düzenlenmiş, uydu hizmetlerinin millî güvenlik ve ülke savunması açısından stratejik önemi gözetilerek bu hizmetlerin yürütülmesi için sermayesinin tamamı devlete ait olmak üzere … A.Ş. kurulmuş, …’un bu hizmet ve altyapısına ilişkin tüm mal varlığı bu şirkete devredilmiş, yine stratejik önem ve özelliğe haiz deniz haberleşme hizmetleri ve seyir güvenliği hizmetleri ve bu hizmetleri yürüten Telsiz İşletme Müdürlüğü, …’un bu hizmet ve altyapısına ilişkin tüm mal varlığı, bu hizmetleri yürüten personeli ile Kıyı Emniyeti ve Gemi Kurtarma İşletmeleri Genel Müdürlüğü’ne devredilmiştir. 5335 sayılı Kanun’la da, kablo tv …’dan ayrılarak …’un kablo tv hizmet ve altyapısına ilişkin tüm mal varlığı … A.Ş.’ye devredilmiş; 5369 sayılı Kanun’la ayrıca, …’un mevcut nakit varlığının hisse devrinden önce, Hazine Müsteşarlığı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına aktarılması ve bu bağlamda …’un halen mevcut ve hisse devir anına kadar gerçekleşecek nakit varlığının kamuda kalması sağlanmıştır. Yine, 2004 yılı sonu itibariyle değeri … ABD Doları olarak tespit edilen …’a ait taşınmazların ihale sürecinden bağımsız olarak değerlendirildiği, bu kapsamda bir kısmının kamu kurum ve kuruluşlara devir edildiği, bir kısmının tespit edilen muhammen bedel üzerinden satıldığı, bir kısmının satılmak üzere ihaleye çıkarıldığı, bu sayede elde edilen meblağın da Hazine’ye hisse devrinden önce aktarılacağı, dava dosyasına bu durumu tevsik edici bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Ayrıca telekomünikasyon altyapısının Türk Silahlı Kuvvetleri’nin ihtiyaçları doğrultusunda kullanımını teminen, …’un hisselerinin devrinden bağımsız olarak bir takım tedbirlerin alındığı, … ile Millî Savunma Bakanlığı arasında 01 Ağustos 1997 ve 05 Temmuz 2002 tarihlerinde imzalanan … ve … protokolleri çerçevesinde … Projesi’nin hayata geçirildiği, bu projelere göre Türk Silahlı Kuvvetleri’nin kendi haberleşme altyapısının … altyapısından bağımsız bir haberleşme alt yapısı oluşturulduğu görülmüştür.
Bu açıklamalardan sonra, 04.07.2005 tarihli İhale Komisyonu Kararı’nın iptali istemiyle açılan bu davada, …’un satışına yönelik olarak tesis edilen usulî ya da diğer işlemlerin; ihalenin ilânı, şartname, değer tespit komisyonu çalışmaları, değer tespit komisyon tarafından belirlenen ve Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanan …’un satış değeri ve ihale gibi hususlarda saptanacak bir hukuka aykırılığın dava konusu işlemi sakatlar nitelikte sonuçlar doğurabilmesi nedeniyle, belirtilen tüm işlemlerin bir arada değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır. Bu arada, idarî işlemlerin kuruluşunda amaçlanan kamu yararının, sözü edilen işlemlerde de bulunmasının gerekliliği karşısında, yargı yerinde işlemlerin kamu yararını içerip içermediğinin denetiminin yapılacağında kuşkuya yer bulunmamaktadır.
Dava dosyası ile Dairemizin 18.10.2005 tarihli ara kararıyla istenen bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden; …’un satışı konusundaki ilk değer tespit çalışmasının 16.02.1998 tarihli ve 1998/10794 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla gerçekleştirilerek, …’un %100’üne tekabül eden değerin en az … ABD Doları olduğunun onaylandığı, bu değer tespiti kararıyla yapılan iki blok satış ihalesinden bir sonuç alınamaması üzerine özelleştirme çalışmalarında yeni bir döneme girildiği, bu arada telekomünikasyon mevzuatına; …’un satışına yönelik olarak 4502, 4673 ve 5189 sayılı Kanunlarla 406 sayılı Kanun’da önemli değişikliklerin getirildiği, bu durumun değer tespitinin günün ekonomik koşulları çerçevesinde yeniden belirlenmesini kaçınılmaz kıldığı, bu doğrultuda 11.10.2004 tarihli ve 2004/7931 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla şirket hisselerinin %55’inin blok olarak satılmasının kararlaştırıldığı, buna göre 25.11.2004 tarihinde ihalenin ilân edildiği ve daha sonra şartnamenin hazırlandığı, ihale komisyonunca ihale işlemleri bu şekilde yürütülürken diğer yandan da, değer tespit çalışmalarına devam edildiği, 406 sayılı Kanun’un Ek 21. maddesi uyarınca …’un değer tespit çalışmalarının yürütülmesinde, değer tespit komisyonuna yardımcı olmak üzere, bu komisyonun 08.07.2002 tarihinde aldığı karar gereğince danışmanlık hizmet alım ihalesi açıldığı, bu alanda uzman olduğu belirlenen kuruluşlara davet mektubu gönderildiği, söz konusu danışmanlık ihalesine üç ayrı firma/konsorsiyumun teklif verdiği, yapılan değerlendirme sonucunda 10.09.2002 tarihinde … ile danışmanlık hizmet sözleşmesinin imzalandığı, konsorsiyum tarafından …’un hisse değerinin tespitinin, uluslararası kabul görmüş değerleme yöntemlerinden “karşılaştırmalı piyasa değerlemesi” ve “indirgenmiş nakit akımları” yöntemleri kullanılarak yapıldığı, konsorsiyumca hazırlanan raporun değer tespit komisyonuna 17.06.2005 tarihinde sunulması üzerine, danışman konsorsiyum tarafından hazırlanan rapor ve eklerinin … Değer Tespit Komisyonu’nun 20.06.2005 tarih ve 24 sayılı kararıyla onaylandığı, sözü edilen raporun Bakanlar Kurulu’nda görüşülerek, Bakanlar Kurulu’nun 23.06.2005 tarih ve 2005/9050 sayılı Kararı’yla …’un hisselerinin %100’üne tekabül eden değerin en az … ABD Doları olarak belirlenmesinin kararlaştırıldığı, ihale sürecinde ön yeterlilikleri tespit edilenlerden teklif veren dört yatırımcının tekliflerinin 24.06.2005 tarihinde alındığı, teklif sahiplerinin ihale şartnamesinin 6.3 maddesi hükümlerine göre hazırladıkları, …’da gerçekleştirmeyi düşündükleri plân ve stratejilere yönelik 2005-2010 yılları arasındaki altı yıllık döneme ilişkin iş plânları da aynı tarihte sunulduğu, ihale komisyonu tarafından bir haftalık süre içerisinde teklif sahiplerince sunulan iş plânları incelenerek, ihale şartnamesi gereği 100 üzerinden 75 puan alan teklif sahiplerinin ihaleye devamlarına ve fiyat teklif zarflarının açılması için 01.07.2005 tarihinde saat 10:00 da yapılacak toplantıya davet edilmelerine ve kamu yararı görülmesi halinde de, ihalenin aynı gün içinde en yüksek teklifi veren iki teklif sahibi arasında pazarlık usulü ile sonuçlandırılmasına 28.06.2005 tarih ve 38 sayılı kararla karar verildiği, bu karar üzerine ihale komisyonunun 28.06.2005 tarihinde gönderdiği yazı ile 100 üzerinden 75 puan alan teklif sahiplerinin malî teklif zarflarının açılması için 01.07.2005 tarihinde davet edildiği, 01.07.2005 tarihinde televizyonlarda canlı yayında yürütülen ihalede, fiyat teklif zarflarının açılması için 4046 sayılı Kanun’un kapalı teklif usulünün uygulanmasına ilişkin hükmü uyarınca, teklif zarfları sahiplerinin dışındakilerin ihale salonu dışına alınarak fiyat teklif zarflarının açıldığı, fiyat tekliflerinin listelendiği ve İhale Şartnamesi’nin “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 8. maddesindeki ihale komisyonunun kamu yararı gördüğü takdirde ihaleye en yüksek teklifi veren iki teklif sahibi arasında pazarlık usulü ile sonuçlandırabileceği hükmü doğrultusunda, teklif sahiplerinin kamu yararının arttırılması amacıyla ihalenin en yüksek iki teklifi veren … Grubu ile aynı gün saat 16:00 da, … Ortak Girişim Grubu ile aynı gün saat 16:30 da bire bir pazarlık görüşmesi yapılmasına ve saat 17:00 de müşterek pazarlık görüşmesinde açık pazarlıklar yapılmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılmasına karar verildiği, söz konusu teklif sahipleri ile yapılan pazarlık görüşmesi sonucunda en yüksek teklifin … ABD Doları ile … Ortak Girişim Grubu, ikinci en yüksek teklifin ise, … ABD Doları ile …- … Ortak Girişim Grubu tarafından verildiği, dava konusu ihale komisyonu kararıyla da birinci teklif sahibinin en avantajlı teklifi verdiği saptanarak şartların yerine getirilmesi halinde, …’un %55’inin satışının bu teklif sahibine yapılması, aksi halde ikinci teklif sahibine satışın gerçekleşmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemelerin ve ihale sürecinin birlikte değerlendirilmesi sonucu; …’un hisselerinin satışını düzenleyen 406 sayılı Kanun ve bu Kanun hükümleri uyarınca alınan 11.10.2004 tarih ve 2004/7931 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca …’un %55 oranındaki hissesinin blok olarak gerçek ya da tüzel kişilere, bu kapsamda yabancıya satışını engelleyen bir kuralın yer almadığı, usulüne uygun olarak yapılması şartıyla imtiyazlı hisse dışındaki hisselerin satılmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, …’un çoğunluk hissesinin blok satış yöntemiyle satılması halinde millî güvenlikte ortaya çıkabilecek olumsuz etkilerin giderilmesi, millî yararın korunması ve Hazine’ye gelir sağlanması, telekomünikasyon piyasasında etkili bir denetimin yapılabilmesi amaçlarıyla özelleştirme sürecinde birçok kanuni düzenlemelerin yapıldığının ve ayrıca Türk Silahlı Kuvvetleri’nin kendi haberleşme altyapısının … altyapısından bağımsız bir hale getirildiği, ihale sürecinde ise, 406 sayılı Kanun’un Ek 21. maddesi uyarınca …’un değer tespit çalışmalarının yürütülmesinde değer tespit komisyonuna yardımcı olmak üzere sözleşme yapılan konsorsiyum tarafından …’un hisse değerinin tespitinin, uluslararası kabul görmüş değerleme yöntemlerinden “karşılaştırmalı piyasa değerlemesi” ve “indirgenmiş nakit akımları” yöntemleri ile bilimsel olarak yapıldığı, konsorsiyumca hazırlanan raporun yeterli görülerek değer tespit komisyonu tarafından onaylandığı, …’un değerinin onaylanması konusunda yetkili idarî makam olan Bakanlar Kurulu kararıyla, yukarıda sözü edilen danışman konsorsiyum raporu ve bu raporları onaylayan değerleme komisyonu raporu gözönünde bulundurularak, …’un hisselerinin %100’üne tekabül eden değerin konsorsiyum ve değerleme komisyonu raporlarında belirlenen miktarın da üzerine çıkılmak suretiyle … ABD Doları olarak belirlenmesi karşısında bu konudaki takdir hakkının hukuka ve kamu yararına uygun kullanıldığı, 01.07.2005 tarihindeki ihalede fiyat teklif zarflarının açılması üzerine, İhale Şartnamesi’nin “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 8. maddesindeki hüküm doğrultusunda, teklif sahiplerinin kamu yararının arttırılması amacıyla ihalede en yüksek iki teklifi veren teklif sahipleriyle pazarlık sonucunda en yüksek teklifin ve en yüksek ikinci teklifin belirlendiği, ihalede verilen son teklifin …’un hisse değeri için saptanan tutardan yaklaşık %30 fazla olduğu, bu şekilde rekabete imkân sağlandığı, kamu yararının gözetildiği, böylece ihale süreci işlemlerinde ve ihaleyi sonuçlandıran dava konusu ihale komisyonu kararında, 406 sayılı Kanun’un Ek 17 ve Ek 21. maddeleri ile 4046 sayılı Kanun’da öngörülen usulî işlemlere aykırılık görülmemiştir.
Davacı, Telekomünikasyon Kurumuna ihale öncesinde …’a kablosuz sabit telefon ve temel internet erişimi hizmetlerinin sunumuna yönelik frekans tahsisi yapılmak suretiyle CDMA-WLL hizmeti sunma hakkının tanındığını, bunun …’un değerini arttırıcı bir etken olmasına karşın yatırımcıların bilgisine sunulmadığını, bu suretle ihale şartlarının değiştirildiğini ve rekabet ortamının bertaraf edildiğini ileri sürmekte ise de; … tarafından kablosuz sabit telefon ve temel internet erişim hizmeti (WLL) talep edilmişken, Telekomünikasyon Kurumu tarafından bu talebin koşullu olarak Kablosuz Telefon Sistemi (KTS) teklif edildiği, …’un başvurusunun talep ettiği şekilde karşılanmaması ve KTS sistemini zaten kullanması nedeniyle, taahhütname verme talebini kabul etmediği ve itirazen konunun yeniden değerlendirilmesini istediği, sonuçta bu durumu yeniden değerlendiren Telekomünikasyon Kurulu’nun 23.08.2005 tarih ve 2005/581 sayılı kararıyla …’un frekans talebinin reddedildiği anlaşıldığından, bu iddia hukukî bulunmamıştır.
Ayrıca davacının, 5369 sayılı Evrensel Hizmetin Sağlanması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun’la …’un asgari hizmet sunma yükümlülüğünden kurtarıldığı, bu suretle ihale şartlarının değiştirilerek ihalenin hukuka aykırı olduğu iddiası; getirilen düzenleme ile … dahil işletmecilerin yükümlülüklerden kurtarılması değil, sektörde faaliyet gösteren işletmecilere ek yükümlülükler getirdiğinden yerinde görülmemiştir.
Öte yandan davacının, ihaleye ilişkin tekliflerin 24.06.2005 tarihinde alınmasına rağmen teklif zarflarının 01.07.2005 tarihinde açıldığı, böylece ihale komisyonunun görevini ihmal ettiğine ilişkin iddiasına, tekliflerin kapsamlı iş plânlarını da içermesi nedeniyle incelemenin makul sürede yapıldığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan …-YTL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı vekili için takdir olunan …-YTL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine 22.05.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
USULDE KARŞI OY
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesiyle tanımlanan iptal davasına, idarenin tek taraflı irade beyanıyla, kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu işleminin konu edilebileceği tartışmasızdır.
Kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu edilebilecek işlemler, idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir deyişle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.
406 sayılı Kanun’un Ek 17. ve 21. maddesi hükümleriyle; …’un hisse satışlarının ne suretle yapılacağı teker teker sayılmış, satışa sunulacak hisselerin ne kadarının, hangi satış yöntemiyle satılacağını saptama, değer tespiti sonuçlarını onaylama konusunda Bakanlar Kurulu’na yetki verilmiş, idarelerden bağımsız olarak …’un hisse değerini tespit etmek üzere değerlendirme komisyonu, tespit edilen ve Bakanlar Kurulu’nca onaylanan hisse değeri üzerinden satış ve ihale işlemlerini yürütmek üzere de ihale komisyonu oluşturulacağı, satışa ilişkin nihaî devir işlemlerinin Bakanlar Kurulu tarafından onaylanacağı öngörülmüştür.
Dava konusu edilen ihale komisyonu kararı ancak Bakanlar Kurulu onayı ile kesinleşeceğinden, ortada idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem bulunmadığından, davanın usûl yönünden reddi gerektiği oyuyla aksi yöndeki karara katılmıyorum.