13. Daire 2005/6280 E. , 2006/4684 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2005/6280
Karar No: 2006/4684
Davacı: … İletişim Hizmetleri A.Ş.
Vekilleri: …
Davalı: Telekomünikasyon Kurumu
Vekili: …
İstemin Özeti: Davacı … İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin GSM Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri Piyasasında ve GSM Mobil Çağrı Sonlandırma Hizmetleri Piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin 21.08.2003 tarih ve … sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararının, bu karar uyarınca … ve … isimli GSM işletmeciler için daha yüksek, davacı şirket ve … için daha düşük olarak çağrı sonlandırma ücretlerinin belirlenmesine ilişkin 13.10.2003 tarih ve 8507 sayılı Telekomünikasyon Kurumu Tarifeler Dairesi Başkanlığı işleminin, 23.05.2003 tarih ve 25116 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği”nin 7., Geçici 1., 16. maddeleri ile bu maddelerin iptali halinde uygulama olanağı kalmayacağı belirtilen 17., 18., 19. maddelerinin ve 03.06.2003 tarih ve 25127 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmecilerin Belirlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ”in; dava konusu Yönetmelik’le esasen yasama organı tarafından düzenlenmesi gereken hususların düzenlendiği, daha önce kanunla düzenmemiş olan “Etkin Piyasa Gücü” ve “Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmeci” kavramları hakkında, temel hak ve hürriyetleri sınırlandırır biçimde düzenlemeye gidildiği, sözü edilen hususlarda düzenleme yapma yetkisinin, 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun 7. maddesinde sayılan ve Kurum’a verilen görevler arasında da yer almadığı, yine Telekomünikasyon Kurumu’nun işletmeciler arasında imzalanmış ve uzunca bir süredir de uygulanagelen arabağlantı sözleşmelerine müdahale etme yetkisinin bulunmadığı, 406 sayılı Kanun’un 10. maddesinde işletmeciler arasında imzalanması zorunlu tutulan arabağlantı sözleşmelerinin öncelikle tarafların özgür iradesi ile gerçekleşmesinin öngörüldüğü, buna karşın Yönetmeliğin Geçici 1. maddesiyle, mevcut ve uygulanmakta olan sözleşmelere de inhisar ettirmek suretiyle, 406 sayılı Kanun’dan kaynaklanan sahip olunan müdahale yetkisinin sınırlarının aşıldığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun 7. maddesinin (h), (ı) ve (j) hükümlerinin Telekomünikasyon Kurumu’na arabağlantı bakımından diğer işletmecilere uygulanacak ücret tarifelerine ve sözleşme hükümlerine ve teknik hususlara ilişkin genel kriteri ve görev alanına giren diğer konularda uygulama usul ve esaslarını belirleme, telekomünikasyon sektöründe işletmeciler arasında rekabeti arttırıcı düzenlemeleri, yönetmelikler ve tebliğlerin yanısıra Kurul kararı gibi bir idari işlemle de yapabilme yetkisinin verildiği, “Etkin Piyasa Gücü” ve “Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmeci” kavramlarıyla getirilen düzenlemelerin de temel amacının, ilgili piyasalarda rekabetin tesisi ve tüketici refahının artırılarak nihaî olarak tüketici memnuniyetinin sağlanması olduğu, Tarife Yönetmeliği ile Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin hak ve yükümlülüklerini ayrıntısı ile düzenlediği, Avrupa Birliği’nin ara bağlantı direktiflerinde de telekomünikasyon pazarında %25’den fazla piyasa payına sahip olan işletmecilerin, etkin piyasa gücüne sahip bir işletmeci olarak kabul edildiği, etkin piyasa gücünü belirleme konusunda AB mevzuatı ile uyum içinde olunmaya çalışıldığı, 406 sayılı Kanun’un 4., 10. ve 30. maddelerinde telekomünikasyon hizmetlerinin makul bir kârla, maliyet esasına göre verilmesinin sağlanmasının, sektörde rekabetin ve aynı zamanda tüketici memnuniyetinin sağlanması açısından önem taşıdığı, dava konusu Tebliğ’le etkin piyasa gücünün objektif olarak belirlendiği, Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinin gereği tarafların anlaşamaması halinde çağrı sonlandırma (arabağlantı) ücretlerinin Kurum tarafından belirlenmesine hukuka aykırılık bulunmadığı, bu itibarla GSM işletmecilerinin Yönetmelik’le verilen süre dolmasına rağmen, herhangi bir anlaşmanın imzalanmaması üzerine taraflar arasında bağlayıcı ve geçerli arabağlantı ücretlerinin tespit edilerek, dava konusu 13.10.2003 tarihli işlemle taraflara bildirildiği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nin Düşüncesi :Dava, 21.08.2003 tarih ve … sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararının, bu karar uyarınca tesis edilen 13.10.2003 tarih ve 8507 sayılı Telekomünikasyon Kurumu işleminin, Telekomünikasyon Kurumu tarafından çıkarılan ve 23.05.2003 tarih ve 25116 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 7., 16., 17., 18., 19., Geçici 1. maddelerinin, 03.06.2003 tarih ve 25127 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmecilerin Belirlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ”in iptali istemiyle açılmıştır.
4502 sayılı Kanun’la değişik 2813 sayılı Kanun ve 406 sayılı Kanun’un kendisine tanıdığı görevlerle ilgili olarak yönetmelik çıkarma yetkisi bulunan Telekomünikasyon Kurumu tarafından hazırlanan Tarife Yönetmeliği 28.08.2001 tarih ve 24507 sayılı Resmî Gazete’de, dava konusu Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği ise 23.05.2003 tarih ve 25116 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış, diğer dava konusu Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmecilerin Belirlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ de sözü edilen Yönetmeliklere dayanılarak hazırlanmıştır.
Yönetmelik hükümlerinin incelenmesinden; “Etkin Piyasa Gücü” ve “Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmeci” kavramlarına yönelik olarak Yönetmelik ve Tebliğ hükümleriyle amaçlananın, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve alt yapının işletilmesinde getirilen objektif kriterlerle etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesi, etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin, rekabet edebilme gücü daha zayıf işletmelerden ayrık tutularak bir takım ek yükümlülüklerin getirilmesi, böylece sektörün tam bir rekabet ortamı içerisinde faaliyetini sürdürmesini sağlamak olduğunun anlaşıldığı, Kurum’un görev alanı ile ilgili olarak hazırladığı Tebliğ hükümlerinin, dayanağı Yönetmelik ile 406 sayılı Kanun ve 2813 sayılı Kanun hükümlerine aykırı bir yönünün görülmediği, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, Yönetmeliğin ve Tebliğin “Etkin Piyasa Gücü” ve “Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmeci” kavramlarına ilişkin getirilen düzenlemeleri konusunda, davalı idarenin yetkisinin bulunmadığı yönündeki iddiası dayanaksız bulunmaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen 16. ve 17. maddelerine gelince;
İptali istenilen Yönetmelik hükümlerin bu konuya ilişkin kanun hükümleriyle birlikte incelenmesinden; telekomünikasyon altyapsıının işletimi olarak alınacak ücretlerin 406 sayılı Kanun’un 4(k), 29. ve 30. maddelerinde düzenlendiği, bu maddeler uyarınca herkesin makul bir ücret karşılığında telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından yararlanması gerektiği, ücretlerin Kanun’da belirtildiği üzere maliyetleri yansıtacak ve makul bir kârı karşılayacak şekilde belirleneceği, bu anlamda tarifelerin “maliyet esaslı” olmasının, makul bir ölçüde kârı da içerdiği, dolayısıyla maliyet belirlemelerinde makul ölçüde kârın da yansıtılması gerektiği, sektörün tam bir rekabet ortamı içerisinde faaliyetini sürdürmesini sağlamak için, etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin rekabet edebilme gücü daha zayıf işletmecilerden ayrık tutularak bir takım ek yükümlülüklerin getirilmesinin zorunlu olması karşısında, çağrı sonlandırma ücretlerinde farklılık yaratılarak erişim ve arabağlantı tarifelerinin maliyet esaslı belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu kapsamda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere Yönetmeliğin 18 maddesiyle getirilen hesap ayrımı, 19. maddesiyle getirilen raporlama ve denetim yükümlülüklerinde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davacı tarafından Yönetmeliğin Geçici 1. maddesiyle, mevcut ve uygulanmakta olan sözleşmelere de Kurum’un müdahale edebilmesi yönünde hüküm getirildiğinden, 406 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yetkinin aşıldığı ileri sürülmektedir.
406 sayılı Kanun arabağlantının düzenlendiği 10. maddesi hükümlerinden, ara bağlantının, bir GSM şebekesi abonesinin, diğer şebekenin abonesini arayabilmesi için iki şebeke arasında kurulan bağlantıyı ifade ettiği, işletmeciler yönünden ara bağlantının belli koşullar altında bir yükümlülük olduğu, işletmecilerin süresinde anlaşamamaları halinde, Kurum’un ara bağlantı anlaşması için uygun gördüğü hüküm, koşul ve ücretleri belirleyerek, işletmeciler arasında ara bağlantı konusunda ortaya çıkabilecek ihtilafları çözümlemekle yetkili olduğu anlaşılmaktadır.
Yönetmeliğin iptali istenilen Geçici 1. maddesinde de, mevcut şebekelerarası irtibat ve işbirliği sözleşmelerinin, bu Yönetmelik hükümlerine göre taraflarca, bu Yönetmeliğin yürürlük tarihinden itibaren iki ay içerisinde yenileneceği, taraflar anlaşamadığı takdirde Kurum’un, anlaşma için uygun gördüğü ve işletmeciler için bağlayıcı olan hüküm, koşul ve ücretleri iki ay içerisinde belirleyeceği kurala bağlanmıştır.
Bu durumda Yönetmelik’le getirilen düzenlemenin 406 sayılı Kanun’un 10. maddesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
406 ve 2813 sayılı Kanunlara uygun olarak çıkarıldığı anlaşılan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği ile Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmecilerin Belirlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ hükümleri uyarınca tesis edilen davacı şirketin GSM Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri Piyasasında ve GSM Mobil Çağrı Sonlandırma Hizmetleri Piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin 21.08.2003 tarih ve … sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararı ile bu karar uyarınca … ve … GSM isimli işletmeciler için daha yüksek, davacı şirket ve … için daha düşük olarak çağrı sonlandırma ücretlerinin belirlenmesine ilişkin 13.10.2003 tarih ve 8507 sayılı davalı idare işlemlerinde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’nun Düşüncesi :Dava, davacı … İletişim Hizmetleri A.Ş.nin GSM Mobil Çağrı Sonlandırma Hizmetleri Piyasasında Etkin Piyasa Gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin 21.8.2003 tarih, 34 Toplantı No’lu Telekomünikasyon Kurulu Kararının, Şebekelerarası İrtibat İşbirliği Sözleşmesinin 24.2.maddesinin revize edilmesinin istenilmesine ve çağrı sonlandırma ücretlerinin belirlenmesine ilişkin 13.10.2003 tarihli Telekomünikasyon Kurumu Tarifeler Dairesi Başkanlığı işleminin,sözü edilen karar ve işlemin dayanağı olduğu öne sürülen 23.5.2003 tarih ve 25115 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliğinin 7. Geçici 1., 16, 17, 18, 19. maddelerinin ve “Etkin Konumda Bulunan İşletmecilerin Belirlenmeine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa’nın 124.maddesiyle Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerine kendi görev alanlarını ilgilendiren konularda yönetmelik çıkarma yetkisi verilmiş olup, Yönetmeliklerin Anayasa, Yasa, Tüzük ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi ise normlar hiyerarşisinin gereğidir.
Öte yandan, 2813 sayılı Telsiz Kanununun 4502 sayılı Kanunla değişik 7.maddesinde,Telekomünikasyon Kurumunun görevlerinin düzenlenmesine yer verilmekte, (h) bendinde, telekomünikasyon hizmetlerinden ve alt yapısından yararlanacak kullanıcılara ve telekomünikasyon şebekeleri arasındaki ara bağlantılar bakımından diğer işletmecilere uygulanacak ücret tarifelerine ve sözleşme hükümlerine ve teknik hususlara ilişkin genel kriterleri ve görev alanına giren diğer konularda uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri incelemek, değerlendirmek, gerekenleri onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek, Kurumun görevleri arasında sayılmaktadır.
Bakılan davada, dava konusu Yönetmelik hükümlerinin,2813 ve 406 sayılı Kanun Hükümlerine, Kanunlarla belirlenen genel amaç ve hedeflere uygun olarak kurumun görevleri çerçevesinde hazırlanarak yürürlüğe konulduğu, normlar hiyerarşisine ve hukukun genel ilkelerine aykırılık taşımadığı görülmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin 7.maddesinde yer alan ve Kurumun, ilgili telekomünikasyon hizmetleri pazarında etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesine ilişkin usul ve esasları tebliğle düzenleyeceğine dair hüküm uyarınca hazırlanan dava konusu Tebliğde ve yine söz konusu tebliğ ve Yönetmelik uyarınca tesis edilen karar ve işlemlerde de hizmetin gereğine, kamu yararına, dayanağı kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, davacı şirketin GSM Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri Piyasasında ve GSM Mobil Çağrı Sonlandırma Hizmetleri Piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin 21.08.2003 tarih ve … sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararının, bu karar uyarınca … ve … GSM isimli işletmeciler için daha yüksek, davacı şirket ve … için daha düşük olarak çağrı sonlandırma ücretlerinin belirlenmesine ilişkin 13.10.2003 tarih ve 8507 sayılı Telekomünikasyon Kurumu Tarifeler Dairesi Başkanlığı işleminin, Telekomünikasyon Kurumu tarafından çıkarılan ve 23.05.2003 tarih ve 25116 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 7., 16., 17., 18., 19., Geçici 1. maddelerinin, 03.06.2003 tarih ve 25127 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmecilerin Belirlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ”in iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa’nın 124. maddesinde; “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” hükmü yer almıştır.
29.01.2000 tarihli, 23948 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4502 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile değişik 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun 5. maddesiyle; bu Kanun ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nda belirtilen genel esaslar çerçevesinde, Kanunlarla öngörülen yetki ve sorumlulukları uygulamak ve verilen diğer görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini ve idari ve mali özerkliği haiz özel bütçeli “Telekomünikasyon Kurumu” kurularak, Türk telekomünikasyon sektöründe genel anlamda düzenleme, denetleme ve yaptırım uygulama görevleri verilmiş, daha sonra da, 23.05.2001 tarihli, 24410 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4673 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 406 sayılı Kanun’a Ek 27. madde eklenmiş ve bu maddenin birinci fıkrasında, “Bu kanunda ve diğer mevzuatta Ulaştırma Bakanlığına, görev sözleşmesi veya imtiyaz sözleşmesi yapma veya telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verme yetkisi ile bu yetkiye ilişkin yapılacak düzenlemeler ile ilgili her türlü göreve yönelik yapılan atıflar Kuruma yapılmış sayılır.” hükmüne yer verilerek, Telekomünikasyon Kurumu’nun yetkileri genişletilmiştir.
2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun, 4502 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile değişik ve Telekomünikasyon Kurumu’nun görevlerinin düzenlendiği 7. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde, “Telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından yararlanacak kullanıcılara ve telekomünikasyon şebekeleri arasındaki ara bağlantılar bakımından diğer işletmecilere uygulanacak ücret tarifelerine ve sözleşme hükümlerine ve teknik hususlara ilişkin genel kriterleri ve görev alanına giren diğer konularda uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri incelemek, değerlendirmek, gerekenleri onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek”, (ı) bendinde de “Telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak işletmecilerin ve bu alanda kanuna uygun olarak ticari faaliyet içinde bulunanların, hizmetlerin yürütülmesi, altyapının işletilmesi ve çeşitli telekomünikasyon teçhizat ve cihazları üreten veya satanların bu hizmet ve faaliyetlerini Türkiye dahilinde tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak, teşvik edici tedbirleri almak”; (j) bendinde ise, “Telsiz haberleşmesi ve telekomünikasyon hizmetleri ve altyapının işletimi ile ilgili olarak görev alanına giren konularda yönetmelik çıkartmak veya diğer idari işlemleri yapmak, işletmeciler, aboneler, kullanıcılar ve Türk Telekomünikasyon sektörünü etkileyen tüm gerçek ve tüzel kişilerin ilgili mevzuata uymasını denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hallerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak” Telekomünikasyon Kurumu’nun görevleri arasında sayılmış, anılan maddenin 2. fıkrasında da; “Kurum telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili hususları ve ayrıca hem bu hizmetlerde hem de genel olarak telekomünikasyon sektöründe rekabete aykırı davranış, plan ve uygulamaları re’sen veya şikâyet üzerine incelemeye ve görev alanına giren konularda bilgi ve dökümanların sağlanmasını talep etmeye yetkilidir” hükümleri yer almıştır.
406 sayılı Kanun’un, 4502 sayılı Kanun’un 6. maddesiyle yeniden düzenlenen 10. maddesinin altıncı fıkrası gereğince, Kurum’un, bu maddenin uygulanma esaslarını ve standart referans tarifeleri, arabağlantı ve roaming anlaşmalarının tabi olduğu ayrıntıları gösteren yönetmelikler çıkaracağı ve standart referans tarifeleri, şebeke ara bağlantıları ve roaming ile ilgili anlaşmaların telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve altyapının işletilmesinde serbest rekabeti engelleyici sonuçlara yol açmayacak tedbirleri alacağı ve gerektiğinde 4054 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Rekabet Kurumu’na başvurabileceği öngörülmüştür.
Sözü edilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısının işletimi ile ilgili olarak, görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hallerde 406 ve 2813 sayılı Kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak, Kurum’a telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak hususlarında Telekomünikasyon Kurumu’na görev ve yetki verilmiştir.
4502 sayılı Kanun’la değişik 2813 sayılı Kanun ve 406 sayılı Kanun’un kendisine tanıdığı görevlerle ilgili olarak yönetmelik çıkarma yetkisi bulunan Telekomünikasyon Kurumu tarafından hazırlanan Tarife Yönetmeliği 28.08.2001 tarih ve 24507 sayılı Resmî Gazete’de, dava konusu Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği ise 23.05.2003 tarih ve 25116 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış, diğer dava konusu Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmecilerin Belirlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ de sözü edilen Yönetmeliklere dayanılarak hazırlanmıştır.
406 sayılı Kanun ve 2813 sayılı Kanunlara dayanılarak Telekomünikasyon Kurumu tarafından hazırlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 4. maddesinde “Etkin Piyasa Gücü”nün, ilgili telekomünikasyon pazarında, bir veya birden fazla işletmecinin diğer işletmeci ve kullanıcılara sunduğu hizmetlerin alım ya da satım fiyatını, arz ya da talep miktarını, piyasa şartlarını ve telekomünikasyon hizmetlerini vermek için kullanılan ana telekomünikasyon şebekesi unsurlarını ve kullanıcılara erişimi kontrol etme gibi ekonomik parametreleri etkileyebilme gücünü ifade ettiği belirtilmiş, 7. maddesinde de, Kurum’un ilgili telekomünikasyon hizmetleri pazarında etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyeceği, etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesine ilişkin usûl ve esasların tebliğle düzenleneceği öngörülmüştür.
Yine sözü edilen Yönetmelik’le, …’la birlikte etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere; ayrım gözetmeme (m. 13), ayrıştırma (m. 14), ortak yerleşim (m. 15), erişim ve arabağlantı tarifelerinin maliyet esaslı olarak belirlenmesi (m. 16, 17), hesap ayrımı (m. 18), raporlama ve denetim (m. 19), referans erişim ve/veya arabağlantı tekliflerinin hazırlanarak Kurum’a gönderilmesi (m. 24) hususlarında yükümlülükler getirilmiştir.
Diğer yandan, Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmecilerin Belirlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’in 1. maddesiyle, Tebliğ’in amacı, ilgili telekomünikasyon pazarında faaliyette bulunan işletmecilerden etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeci veya işletmecileri ve ilgili telekomünikasyon pazarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci niteliklerini kaybeden işletmeci veya işletmecilerin belirlenmesine ilişkin usul ve esasların tespit edilmesi olduğu belirtilmiş, Tebliğ’in dayanağı olan Tarife Yönetmeliği ve Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’ndeki etkin piyasa gücünün tanımına, Tebliğ’in 4. maddesinde aynen yer verilmiştir. Tebliğ’in 5. maddesiyle de, Kurul’un telekomünikasyon pazarında faaliyet gösteren işletmeci veya işletmecilerin etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğunun belirlenmesinde; pazar payı, piyasa şartlarını etkiyebilme gücü, satış miktarları ile piyasa büyüklüğü arasındaki ilişki, son kullanıcıya erişim araçlarını kontrol gücü, malî kaynaklara ulaşabilme gücü, piyasada ürettiği ve verdiği hizmetleri sunması ile ilgili konulardaki tecrübesi gibi özellikleri dikkate alarak, işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip olduğuna karar vereceği kurala bağlanmıştır.
Öte yandan; Tebliğ’in 8. maddesiyle de işletmecilerin, ilgili telekomünikasyon pazarında etkin piyasa gücüne sahip olmadıklarının tespiti ve bu yönde karar ihdası için Kurum’a her zaman başvuruda bulunabilecekleri belirtilerek, başvuru sahibi işletmecinin ekleyeceği bilgi ve belgeler sayılmıştır.
Görüldüğü üzere dava konusu “Etkin Piyasa Gücü” ve “Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmeci” kavramlarına yönelik olarak Yönetmelik ve Tebliğ hükümleriyle amaçlananın, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve alt yapının işletilmesinde getirilen objektif kriterlerle etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesi, etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin, rekabet edebilme gücü daha zayıf işletmelerden ayrık tutularak bir takım ek yükümlülüklerin getirilmesi, böylece sektörün tam bir rekabet ortamı içerisinde faaliyetini sürdürmesini sağlamak olduğunun anlaşıldığı, Kurum’un görev alanı ile ilgili olarak hazırladığı Tebliğ hükümlerinin, dayanağı Yönetmelik ile 406 sayılı Kanun ve 2813 sayılı Kanun hükümlerine aykırı bir yönünün görülmediği, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, Yönetmeliğin ve Tebliğin “Etkin Piyasa Gücü” ve “Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmeci” kavramlarına ilişkin getirilen düzenlemeleri konusunda, davalı idarenin yetkisinin bulunmadığı yönündeki iddiası dayanaksız bulunmuştur.
Davacı şirketin etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olması nedeniyle, dava konusu Yönetmeliğin 16. ve 17. maddeleri ile erişim ve arabağlantı tarifelerinin maliyet esaslı belirlenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı yönündeki iddiasına gelince;
406 sayılı Kanun’un telekomünikasyon hizmetlerinin ücret esaslarının belirlendiği bölümünün 29. maddesinde, işletmecilerin, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya altyapı işletilmesi karşılığında alacakları ücretleri ilgili mevzuat, tabi oldukları görev veya imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin ile Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebilecekleri, maddede belirtilen hallerde Kurum’un, hat ve devre kiraları da dahil olmak üzere ücretlerin hesaplanma yöntemlerini ve üst sınırlarını, makul ve ayırım gözetmeyen şartlarla, 30. maddede belirlenen genel ilkeler çerçevesinde çıkarılacak yönetmelikler, tebliğler ve sair idarî düzenlemeler, imtiyaz sözleşmeleri ve telekomünikasyon ruhsatlarının hüküm ve şartları da gözetilerek tayin ve tespit etmeye yetkili bulunduğu, bu hallerden birisinin de maddenin (b) bendinde belirtilen, ilgili telekomünikasyon hizmetlerinde, bir işletmecinin hukukî veya fiili bir tekel olduğunun veya ilgili hizmet veya coğrafi piyasada hâkim konumda bulunduğunun Kurum tarafından belirlendiği haller olduğu, Kanun’un 30. maddesinde de, Kurum’un, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya altyapı işletilmesi karşılığında alınacak ücretlere ilişkin düzenlemelerde gözönünde tutacağı genel ilkeler sayılmış, maddenin (g) bendinde, haklı gerekçelerin varlığı halinde, ücretlere zorunlu maliyetleri ve makul bir ölçüde kârı da yansıtmak kaydıyla üst sınır konulabileceği öngörülmüştür.
Kanun’un 10. maddesinin ikinci fıkrasında da, ara bağlantı yükümlülerinin, ara bağlantıya ilişkin talepleri maliyet ve makul kâra dayalı olma ilkesi temelinde karşılamakla yükümlü olduğu kurala bağlanmış, aynı şekilde 4. maddesinde, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve/veya telekomünikasyon altyapısı işletiminde ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde bulundurulması gereken ilkeler sayılmış; maddenin (k) bendinde, ilgili mevzuat, imtiyaz sözleşmesi veya telekomünikasyon ruhsatında açıkça belirlenen durumlar haricinde, ara bağlantı ücretleri ile hat ve devre kiraları da dahil telekominikasyon hizmetleri karşılığı alınacak ücretlerin, yatırım ve işletme maliyetlerini ve genel masraflardan ilgili payını, amortisman ve makul ölçüde kârı mümkün olduğu ölçüde yansıtması gereken ilkeler olarak benimsenmiş bulunmaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesinin ikinci fıkrasında, yerel ağa ayrıştırılmış erişim sağlama yükümlülüğü bulunan bir işletmecinin, sözkonusu erişimi maliyet esaslı bir bedel üzerinden sağlamak zorunda olduğu, 15. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum’un, etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler ve/veya … kendi tesislerinde, diğer işletmecilerin ekipmanları için maliyet esaslı bir bedel karşılığında fiziksel ortak yerleşim sağlama yükümlülüğü getirebileceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında, etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler ve Türk Telekom’un erişim ve arabağlantı tarifelerini maliyet esaslı olarak belirlemekte yükümlü olduğu, üçüncü fıkrasında da, Kurum’un, tarifelerin maliyet esaslı belirlenmediğine karar vermesi halinde tarifeleri maliyet esasına göre belirleyeceği öngörülmektedir.
Belirtilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; telekomünikasyon altyapısının işletimi olarak alınacak ücretlerin 406 sayılı Kanun’un 4(k), 29. ve 30. maddelerinde düzenlendiği, bu maddeler uyarınca herkesin makul bir ücret karşılığında telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından yararlanması gerektiği, ücretlerin Kanun’da belirtildiği üzere maliyetleri yansıtacak ve makul bir kârı karşılayacak şekilde belirleneceği, bu anlamda tarifelerin “maliyet esaslı” olmasının, makul bir ölçüde kârı da içerdiği, dolayısıyla maliyet belirlemelerinde makul ölçüde kârın da yansıtılması gerektiği, sektörün tam bir rekabet ortamı içerisinde faaliyetini sürdürmesini sağlamak için, etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin rekabet edebilme gücü daha zayıf işletmecilerden ayrık tutularak bir takım ek yükümlülüklerin getirilmesinin zorunlu olması karşısında, çağrı sonlandırma ücretlerinde farklılık yaratılarak erişim ve arabağlantı tarifelerinin maliyet esaslı belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yine belirtilen nedenlerle, etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere Yönetmeliğin 18 maddesiyle getirilen hesap ayrımı, 19. maddesiyle getirilen raporlama ve denetim yükümlülüklerinde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davacı tarafından Yönetmeliğin Geçici 1. maddesiyle, mevcut ve uygulanmakta olan sözleşmelere de Kurum’un müdahale edebilmesi yönünde hüküm getirildiğinden, 406 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yetkinin aşıldığı ileri sürülmektedir.
406 sayılı Kanun’da arabağlantının, iki ayrı telekomünikasyon şebekesi arasındaki telekomünikasyon trafiğinin gerçekleşmesini teminen iki şebekenin birbirine irtibatlandırılmasını ifade edeceği belirtilmiş, Kanun’un, 4502 sayılı Kanun’un 6. maddesiyle yeniden düzenlenen 10. maddesinde ara bağlantı konusu düzenlenmiştir. Anılan maddenin 1. ve 2. fıkralarında, Telekomünikasyon Kurumu tarafından belirlenecek ara bağlantı yükümlülerinin, yine aynı Kurum’ca çıkarılacak yönetmelikler uyarınca, belirlenecek koşullar çerçevesinde, diğer işletmecilerin ara bağlantı taleplerini karşılamak zorunda oldukları ve bu ara bağlantının yükümlülerin kendi sundukları hizmetle aynı koşul ve kalitede olması gerektiği, fakat bu ara bağlantı talebinin teknik olarak mümkün olması ve ekonomik açıdan orantısız maliyet içermemesinin gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Sözkonusu maddenin 3. ve 4. fıkrasında ise, “Şebekeler arasında ara bağlantı sağlanmasına yönelik olarak işletmeciler arasında yapılacak anlaşmalar, bu Kanuna ve ilgili diğer mevzuata uygun olarak taraflar arasında imzalanır ve gerekli teknik hükümleri, koşulları ve ücretleri de ihtiva eder. Bu tür tüm anlaşmalar ile bunların ekleri ve değişikliklerinin bir tasdikli sureti Kurum’a sunulur. İmzalanan ve Kurum’da muhafaza edilen tüm ara bağlantı anlaşmaları alenidir. Şu kadar ki, Kurum tarafların ticari sırlarını korumak için gerekli önlemleri alır.
Ara bağlantı anlaşması ilk talepten itibaren azami üç ay içerisinde sonuçlandırılamadığı takdirde, Kurum’a ara bağlantı talep eden tarafın başvurusu halinde, kamu menfaati gözetilerek belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar arasında uzlaşma prosedürü işletir ve kamu menfaati açısından makul ve gerekli gördüğü diğer tedbirleri alabilir. Kurumun bu prosedürü başlatmasından itibaren Kurum tarafından bir dört hafta daha uzatılabilecek olan altı haftalık bir süre içinde tarafların bir anlaşmaya varamamaları halinde, Kurum bu ara bağlantı anlaşması için uygun gördüğü hüküm, koşul ve ücretleri belirlemeye yetkilidir. Bu hüküm, koşul ve ücretler, taraflar aksine kararlaştırmadıkça veya karalaştırılıncaya kadar geçerli olur” hükmü yer almıştır.
Belirtilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; arabağlantının, bir GSM şebekesi abonesinin, diğer şebekenin abonesini arayabilmesi için iki şebeke arasında kurulan bağlantıyı ifade ettiği, işletmeciler yönünden arabağlantının belli koşullar altında bir yükümlülük olduğu, işletmecilerin süresinde anlaşamamaları halinde, Kurum’un arabağlantı anlaşması için uygun gördüğü hüküm, koşul ve ücretleri belirleyerek, işletmeciler arasında arabağlantı konusunda ortaya çıkabilecek ihtilafları çözümlemekle yetkili olduğu anlaşılmaktadır.
Yönetmeliğin iptali istenilen Geçici 1. maddesinde de, mevcut şebekelerarası irtibat ve işbirliği sözleşmelerinin, bu Yönetmelik hükümlerine göre taraflarca, bu Yönetmeliğin yürürlük tarihinden itibaren iki ay içerisinde yenileneceği, taraflar anlaşamadığı takdirde Kurum’un, anlaşma için uygun gördüğü ve işletmeciler için bağlayıcı olan hüküm, koşul ve ücretleri iki ay içerisinde belirleyeceği kurala bağlanmıştır.
Bu durumda Yönetmelik’le getirilen düzenlemenin, 406 sayılı Kanun’un 10. maddesine paralel hüküm içermesi nedeniyle, davacı iddiası yerinde görülmemiştir.
406 ve 2813 sayılı Kanunlara uygun olarak çıkarıldığı anlaşılan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği ile Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmecilerin Belirlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ hükümleri uyarınca tesis edilen ve davacı şirketin GSM Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri Piyasasında ve GSM Mobil Çağrı Sonlandırma Hizmetleri Piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin 21.08.2003 tarih … sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararı ile bu karar uyarınca … ve … GSM isimli işletmeciler için daha yüksek, davacı şirket ve … için daha düşük olarak çağrı sonlandırma ücretlerinin belirlenmesine ilişkin 13.10.2003 tarih ve 8507 sayılı davalı idare işlemlerinde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan …-YTL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-YTL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine 08.12.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.