13. Daire         2005/6236 E.  ,  2005/5902 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2005/6236
Karar No: 2005/5902

Davacı: … A.Ş.
Vekilleri: …
Davalılar: 1- Ulaştırma Bakanlığı
2- Telekomünikasyon Kurumu
Vekilleri : …
Davalı Yanında Müdahil: … İletişim Hizmetleri A.Ş.
Vekilleri: …

İstemin Özeti: Davacı şirket tarafından, … İletişim Hizmetleri A.Ş. ile … firması arasında imzalanan uluslararası ara bağlantı sözleşmesinin iptali talebiyle 23.12.2002 tarihinde Ulaştırma Bakanlığı’na ve Telekomünikasyon Kurumu’na yapılan başvuruların zımnen reddine ilişkin işlemler ve Telekomünikasyon Kurumu ile … İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan 13.02.2002 tarihli GSM Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin 20. maddesinin (a) bendinin 2. cümlesinde yer alan “ve ara bağlantı” ibaresinin; 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 2/c maddesi uyarınca Türk Telekom’un telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar anılan Kanun ve görev sözleşmesi çerçevesinde tekel olarak yürüteceği, tüm telekomünikasyon alt yapısının kurulması ve işletilmesinin de tekel kapsamına dahil olduğu, bu bağlamda şebekelerarası irtibat ve işbirliği sözleşmesi uyarınca GSM firmalarının uluslararası bağlantılarının Türk Telekom’un uluslararası santralleri üzerinden yapmasının zorunlu olduğu iddialarıyla iptali istenilmektedir.

Ulaştırma Bakanlığı’nın Savunmasının Özeti: Davacının … İletişim Hizmetleri A.Ş. ile … firması arasında imzalanan uluslararası ara bağlantı sözleşmesinin iptalini istemekte menfaatinin olmadığı, davada süre aşımı bulunduğu, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun ek 27. maddesi uyarınca Bakanlığın 406 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki imtiyaz sözleşmeleri ile ilgili her türlü görevinin Telekomünikasyon Kurumu’na devredildiği, dava konusu imtiyaz sözleşmesinin bütün kanuni ve hukuki aşamalardan, denetim ve incelemeleri müteakip değerlendirilerek yürürlüğe girdiği, Bakanlıklarının 406 sayılı Kanun’un 6. maddesine 4502 sayılı Kanun’la eklenen madde ve imtiyaz sözleşmesinin 19., 28. ve 30. maddelerinin verdiği görev ve yetki çerçevesinde, … ve … arasında yapılacak sözleşmeye, Telekomünikasyon Kurumu’nun görüşü alınarak izin verilmiş bulunduğu ileri sürülerek, davanın usul ve esastan reddi gerektiği savunulmaktadır.

Telekomünikasyon Kurumu’nun Savunmasının Özeti: 406 sayılı Kanun’un 6. maddesi hükmü uyarınca işletmecilere, yabancı şirketlerle sınır ötesi telekomünikasyon hizmetleri dahil her türlü ticari sözleşme akdedebilme hakkının verildiği, uluslararası ara bağlantı sözleşmelerinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, ancak uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerinin tekel kapsamında olması nedeniyle, Türk Telekom dışındaki hiçbir işletmeciye başka bir işletmecinin ses trafiğini taşıma yetkisinin tanınmadığı, nitekim GSM işletmecileriyle imzalanan imtiyaz sözleşmelerinin 29. maddesinde hatların Türk Telekom’dan kiralanacağı yönünde hüküm bulunduğu, dolayısıyla Türk Telekom dışında başka kaynaklardan ses taşınamayacağı, … İletişim Hizmetleri A.Ş. ile … firması arasında imzalanan uluslararası ara bağlantı sözleşmesinin 4502 sayılı Kanun’a aykırı bir yönünün bulunmamakla birlikte, davacı şirketin başvurusu haklı bulunarak, …’in ses trafiğini … adlı firmaya yaptırması nedeniyle hakkında soruşturma açıldığı, GSM işletmecilerine doğrudan ara bağlantı kurma hakkının verilmemesinin, Avrupa Birliği mevzuatına aykırı olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı Yanında Müdahil Savunmasının Özeti: Davanın süresinde açılmadığı, 406 sayılı Kanun, yürürlükte bulunan Telekomünikasyon Hizmetleri Yönetmeliği ve mülga Katma Değerli Telekomünikasyon Hizmetleri Lisans Yönetmeliği, Şebekelerarası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi hükümlerinin incelenmesinden, GSM işletmelerinin uluslararası bağlantılarının mutlaka Türk Telekom santralleri üzerinden yapılmasını zorunlu kılan bir hukuk kuralına yer verilmediğinin anlaşıldığı, bu itibarla şirketleri ile … firması arasında imzalanan uluslararası ara bağlantı sözleşmesinin ve imtiyaz sözleşmesinin 20. maddesinin (a) bendinin 2. cümlesinde yer alan “ve ara bağlantı” ibaresinin her yönüyle hukuka uygun bulunduğu ileri sürülerek, davanın usul ve esastan reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’nin Düşüncesi: Telekomünikasyon alt yapısı içerisinde ve davacı şirkete ait bulunan uluslararası santralin işlevini yitirmesi sonucunu doğuracak düzenleme, imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı tarih itibariyle 406 sayılı Kanun’un 2/c, d maddesine aykırı olduğundan dava konusu “ve ara bağlantı” ibaresinin iptaline, … İletişim Hizmetleri A.Ş. ile … firması arasında imzalanan uluslararası ara bağlantı sözleşmesinin, Ulaştırma Bakanlığı veya Telekomünikasyon Kurumu tarafından iptal edilmesi mümkün olmamakla birlikte, ancak ilgili sözleşmenin telekomünikasyon mevzuatına aykırılığının tespiti halinde Telekomünikasyon Kurumu tarafından gerekli tedbirlerin alınacağından, sözleşmenin iptali isteminin zımnen reddinde hukuka aykırılık bulunmadığından, davacının … İletişim Hizmetleri A.Ş. ile … firması arasında imzalanan uluslararası arabağlantı sözleşmesinin iptali talebiyle 23.12.2002 tarihinde Ulaştırma Bakanlığı’na ve Telekomünikasyon Kurumu’na yaptığı başvuruların zımnen reddine ilişkin işlemlere yönelik ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı …’ın Düşüncesi:Dava; davacı şirket tarafından, … İletişim Hizmetleri A.Ş ile … firması arasında imzalanan uluslararası ara bağlantı sözleşmesinin iptali talebiyle 31.12.2002 tarihinde Ulaştırma Bakanlığına ve Telekomünikasyon Kurumuna yapılan başvuruların zımnen reddine ilişkin işlemlerin ve Telekomünikasyon Kurumu ile … İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan 13.2.2002 tarihli GSM Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin 20. maddesinin (a) bendinin 2. cümlesinde yer alan “ve ara bağlantı” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule yönelik itirazları yerinde görülmemiştir.
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 1. maddesinde, Türk Telekom’un bu Kanun çerçevesinde her türlü telekomünikasyon hizmetlerini yürütmeye ve telekomünikasyon altyapısı işletmeye yetkili olduğu, söz konusu yetkiye ilişkin hak ve yükümlülüklerin Bakanlık ile imzalanacak görev sözleşmesi ve/veya görev sözleşmeleri ile belirleneceği, görev sözleşmelerinde belirlenen asgari hizmetleri sunmakla yükümlü olduğu, 2. maddenin (c) fıkrasında, Türk Telekom’un, telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini, 31.12.2003 tarihine kadar bu Kanun ve görev sözleşmesi çerçevesinde tekel olarak yürüteceği, kişisel telekomünikasyon tesisleri ile telekomünikasyon hizmetlerine ilişkin imtiyaz sözleşmeleri veya telekomünikasyon ruhsatları veya genel izinlerinde ilgili işletmeci tarafından kurulması öngörülen telekomünikasyon altyapısı hariç olmak üzere, tüm telekomünikasyon altyapısının kurulması ve işletilmesinin de tekel kapsamına dahil olduğu, diğer işletmecilerin ve kişisel telekomünikasyon tesislerini kullanan şahısların ana telekomünikasyon şebekelerine ara bağlantı talepleri ve telekomünikasyon altyapı tesislerinden yararlanma ihtiyaçlarının belirtilen tekel süresi boyunca öncelikle TürkTelekom tarafından karşılanacağı, 2. maddenin (d) fıkrasında, Türk Telekom’un tekel hakkının sona ermesi üzerine, Türk Telekom dışındaki sermaye şirketlerinin de Kurum tarafından uygun bulunması kaydı ile (c) fıkrası kapsamına giren telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapı işletimi için 3 üncü madde hükümleri çerçevesinde yetkilendirileceği, Türk Telekom’un görev sözleşmesi hükümlerinin tekel süresinin bitiminden sonra da geçerliliklerini korumaya devam edeceği, 6. maddesinde işletmecilerin veya telekomünikasyon sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişilerin, yerli, yabancı veya uluslararası şirketlerle, sınır ötesi telekomünikasyon hizmetleri dahil, telekomünikasyon alanında mevzuat hükümlerine uymak kaydı ile her türlü ticari sözleşme aktedebilecekleri, 10. maddesinde bütün işletmecilerin ve kişisel telekomünikasyon tesislerini kullananların ara bağlantı taleplerinin, ilgili mevzuatta belirlenen haller saklı kalmak üzere, ara bağlantı sağlama yükümlülüğü olan işletmeciler tarafından karşılanacağı, ara bağlantı sağlama
yükümlülüğü olan işletmecilerin, bu maddeye dayanarak çıkarılacak yönetmelik çerçevesinde Kurum tarafından belirleneceği, ancak Türk Telekom’un herhalde ara bağlantı sağlama görev ve yükümlülüğüne tabi olduğu öngörülmüştür.
Ulaştırma Bakanlığı ile … İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında 27.4.1998 tarihinde imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi, 4673 Sayılı Kanun’un Geçici 2. maddesi uyarınca Telekomünikasyon Kurumu ile … A.Ş. arasında yenilenerek 13.2.2002 tarihinde imzalanmıştır.
Sözleşmenin 20. maddesinde “Uluslararası İlişkiler” düzenlenmiş ve (a) fıkrasında mevzuatın Bakanlığa ve Kuruma verdiği yetkiler saklı kalmak kaydıyla, işletmecinin diğer ülkelerdeki telekomünikasyon işletmecileri ve kurumlarıyla doğrudan ilişki kurma yetkisine sahip olduğu, işletmecinin diğer ülkelerdeki işletmecilerle imzaladığı roaming ve ara bağlantı sözleşmeleri hakkında Kuruma bilgi vermesi öngörülmüştür.
İlave edilen bu hüküm sözkonusu imtiyaz sözleşmesinin yenilenmeden önceki (Ulaştırma Bakanlığı ile imzalanan) sözleşmenin Uluslararası İlilşkiler başlıklı 19. maddesinin (a) fıkrasında bulunmamaktadır. Bu haliyle yenilenen sözleşmeyle, işletmeciye diğer ülkelerdeki işletmecilerle doğrudan ara bağlantı yapma imkanı verilmiş bulunmaktadır.
Konuyla ilgili mevzuatın değerlendirilmesinden; Türk Telekom’un 31.12.2003 tarihine kadar telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerinin yanısıra, kişisel telekomünikasyon tesisleri ile telekomünikasyon hizmetlerine ilişkin imtiyaz sözleşmeleri veya telekomünikasyon ruhsatları veya genel izinlerinde ilgili işletmeci tarafından kurulması öngörülen telekomünikasyon alt yapısı hariç olmak üzere, telekomünikasyonun üzerinden veya aracılığı ile gerçekleştirilmesini sağlayan anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılımları, terminallar ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü şebeke bölümlerinin kurulması, kurdurulması, kiralanması veya herhangi bir surette temin edilmesi ve bu tesislerin diğer işletmecilerin veya talep eden diğer gerçek ve tüzel kişilerin kullanımına sunulması konusunda da tekel hakkına sahip olduğu sonucuna varılmaktadır.
Türk Telekom 31.12.2003 tarihine kadar telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerinin yanısıra kanunda belirtilen istisnalar hariç olmak üzere tüm telekomünikasyon alt yapısının kurulması ve işletilmesi konusunda tekel hakkına sahip bulunmaktadır.
406 sayılı Kanun’un 1. maddesinde; “Telekomünikasyon alt yapısı” Telekomünikasyonun, üzerinden veya aracılığı ile gerçekleştirilmesini sağlayan anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılımlar, terminaller ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü şebeke birimi olarak, Şebekeler arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesinde ise, “Türk Telekom Uluslararası Santrali” Türk Telekom tarafından ara bağlantılarda kullanılan sayısal telefon santrali şeklinde tanımlanmıştır.
Bu haliyle, Türk Telekom’un uluslararası santralinin de “Telekomünikasyon altyapısı” içinde kaldığının ve bu santralin işlevine ilişkin hizmetlerin de tekel hakkı kapsamında olduğunun kabulü gerektiğinden, telekomünikasyon altyapısı içerisinde ve davacı şirkete ait bulunan uluslararası santralin işlevini yitirmesi sonucunu doğuracak düzenlemede 406 sayılı Kanun’un 2.maddesinin (c) ve (d) fıkralarına uyarlık görülmemiştir.
Buna bağlı olarak davacı şirket tarafından, … İletişim Hizmetleri A.Ş ile … firması arasında imzalanan uluslararası ara bağlantı sözleşmesinin iptali talebiyle 31.12.2002 tarihinde Ulaştırma Bakanlığına ve Telekomünikasyon Kurumuna yapılan başvuruların zımnen reddine ilişkin işlemlerde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenle, Telekomünikasyon Kurumu ile … İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin 20.maddesinin (a) bendinin 2.cümlesinde yer alan “ve ara bağlantı” ibaresinin ve uluslararası ara bağlantı sözleşmesinin iptali talebiyle yapılan başvuruların zımnen reddine ilişkin işlemlerin de iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 13.12.2005 tarihinde davacı vekillerinden Av. …’un, davalı Ulaştırma Bakanlığı’nı temsilen Hukuk Müşaviri Av. M. …’in, Telekomünikasyon Kurumu vekillerinden Av. …’ın, davalı yanında müdahil … İletişim Hizmetleri A.Ş. vekillerinden Av. …’ın geldiği, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü;
Dava, davacı şirket tarafından … İletişim Hizmetleri A.Ş. ile … firması arasında imzalanan uluslararası arabağlantı sözleşmesinin iptali talebiyle 23.12.2002 tarihinde Ulaştırma Bakanlığı’na ve Telekomünikasyon Kurumu’na yapılan başvuruların zımnen reddine ilişkin işlemler ve Telekomünikasyon Kurumu ile … İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan 13.02.2002 tarihli GSM Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile ilgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin 20. maddesinin (a) bendinin 2. cümlesinde yer alan “ve ara bağlantı” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarelerden Ulaştırma Bakanlığı ve davalı idareler yanında bulunan müdahil tarafından usule yönelik öne sürülen itirazlar yerinde görülmemiştir.
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 1. maddesinde, Türk Telekom’un bu Kanun çerçevesinde her türlü telekomünikasyon hizmetlerini yürütmeye ve telekomünikasyon altyapısı işletmeye yetkili olduğu, söz konusu yetkiye ilişkin hak ve yükümlülüklerin Bakanlık ile imzalanacak görev sözleşmesi ve/veya görev sözleşmeleri ile belirleneceği, görev sözleşmelerinde belirlenen asgari hizmetleri sunmakla yükümlü olduğu, 2. maddenin (c) fıkrasında, Türk Telekom’un, telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini, 31.12.2003 tarihine kadar bu Kanun ve görev sözleşmesi çerçevesinde tekel olarak yürüteceği, kişisel telekomünikasyon tesisleri ile telekomünikasyon hizmetlerine ilişkin imtiyaz sözleşmeleri veya telekomünikasyon ruhsatları veya genel izinlerinde ilgili işletmeci tarafından kurulması öngörülen telekomünikasyon altyapısı hariç olmak üzere, tüm telekomünikasyon altyapısının kurulması ve işletilmesinin de tekel kapsamına dahil olduğu, ancak Türk Telekom’daki kamu payının %50’nin altına düştüğünde, Türk Telekom’un tüm tekel haklarının 31.12.2003 tarihinden önce de olsa ortadan kalkmış olacağı, diğer işletmecilerin ve kişisel telekomünikasyon tesislerini kullanan şahısların ana telekomünikasyon şebekelerine ara bağlantı talepleri ve telekomünikasyon altyapı tesislerinden yararlanma ihtiyaçlarının, belirtilen tekel süresi boyunca öncelikle Türk Telekom tarafından karşılanacağı, Türk Telekom’un, bir işletmeci veya bir kişisel telekomünikasyon tesisi sahibinin altyapıdan yararlanma talebini karşılayamaması halinde, ilgili işletmeci veya kişisel telekomünikasyon tesisi sahibi gerekli altyapı tesisini ilgili imtiyaz sözleşmesi ya da telekomünikasyon ruhsatı hükümleri dairesinde kendi imkanları ile kurabileceği veya Bakanlık bu altyapının kurulması hususunda imtiyaz veya telekomünikasyon ruhsatı verebileceği, 2. maddenin (d) fıkrasında da, Türk Telekom’un tekel hakkının sona ermesi üzerine, Türk Telekom dışındaki sermaye şirketlerinin de Kurum tarafından uygun bulunması kaydı ile (c) fıkrası kapsamına giren telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapı işletimi için 3. madde hükümleri çerçevesinde yetkilendirileceği, Türk Telekom’un görev sözleşmesi hükümlerinin tekel süresinin bitiminden sonra da geçerliliklerini korumaya devam edeceği, 6. maddesinde ise, işletmecilerin veya telekomünikasyon sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişilerin, yerli, yabancı veya uluslararası şirketlerle, sınırötesi telekomünikasyon hizmetleri dahil, telekomünikasyon alanında mevzuat hükümlerine uymak kaydı ile her türlü ticari sözleşme aktedebilecekleri, 10. maddesinde de, bütün işletmecilerin ve kişisel telekomünikasyon tesislerini kullananların ara bağlantı taleplerinin, ilgili mevzuatta belirlenen haller saklı kalmak üzere, ara bağlantı sağlama yükümlülüğü olan işletmeciler tarafından karşılanacağı, ara bağlantı sağlama yükümlülüğü olan işletmecilerin, bu maddeye dayanarak çıkarılacak yönetmelik çerçevesinde Kurum tarafından belirleneceği, ancak Türk Telekom’un her halde ara bağlantı sağlama görev ve yükümlülüğüne tabi olduğu öngörülmüştür.
Yine 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kununu’nun 1. maddesinde bu Kanun’da geçen; “Ana Telekomünikasyon Şebekesi: Kamu kullanımına açık telefon hizmetlerinin üzerinden yürütüldüğü, belirli noktalar arasında telekomünikasyonu sağlayan transmisyon altyapısı ve anahtarlama ekipmanları da dahil olmak üzere iletim sistemleri şebekesini”, “Görev sözleşmesi: Türk Telekom ile Bakanlık arasında, katma değerli hizmetler dahil, her türlü telekomünikasyon hizmetinin yürütülmesi ve telekomünikasyon altyapısının işletilmesi ile ilgili hak, yetki ve yükümlülükleri düzenlemek üzere, şartlar muvacehesinde Bakanlığın takdir edeceği bir süre için akdedilen sözleşmeyi”, “İmtiyaz sözleşmesi: İşletmeci tarafından söz konusu imtiyaz sözleşmesinde belirtilen telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya altyapısının işletilmesi için Bakanlık ve işletmeci arasında yapılan sözleşmeyi”, “Şebeke: Bir veya daha fazla nokta arasında telekomünikasyonu sağlamak için bu noktalar arasında bağlantıyı teşkil eden anahtarlama ekipmanları ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü iletim sistemleri ağını”, “Telekomünikasyon: Her türlü işaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektro manyetik, elektro kimyasal, elektro mekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını”, “Telekomünikasyon altyapısı: Telekomünikasyonun, üzerinden veya aracılığı ile gerçekleştirilmesini sağlayan anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılımlar, terminaller ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü şebeke birimlerini”, “Telekomünikasyon altyapısı işletimi: İlgili altyapıya ilişkin gerekli telekomünikasyon tesislerinin kurulması, kurdurulması, kiralanması veya herhangi bir suretle temin edilmesi ile bu tesisin diğer işletmecilerin veya talep eden diğer gerçek ve tüzel kişilerin kullanımına sunulmasını” ifade ettiği belirtilmiş, “Ara bağlantı: İki ayrı telekomünikasyon şebekesi arasındaki telekomünikasyon trafiğinin gerçekleştirilmesini teminen iki şebekenin birbirine irtibatlandırılması” şeklinde tanımlanmıştır.
Kanun’un 4673 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle eklenen Ek 27. maddesinde ise, bu Kanun’da ve diğer mevzuatta Ulaştırma Bakanlığı’na, görev sözleşmesi veya imtiyaz sözleşmesi yapma veya telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verme yetkisi ile bu yetkiye ilişkin yapılacak düzenlemeler ile ilgili her türlü göreve yönelik yapılan atıflar Kurum’a yapılmış sayılacağı öngörülmüştür.
Diğer yandan, Ulaştırma Bakanlığı ile … A.Ş. arasında, … A.Ş.’nin, her türlü telekomünikasyon hizmetlerini yürütmesi ve telekomünikasyon altyapısını kurması ve işletmesi, 12.05.2001 tarih ve 4673 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi uyarınca Telekomünikasyon Kurumu ile davacı şirket arasında 11.02.2002 tarihinde yenilenen görev sözleşmesinin 4. maddesinde, sözleşmenin süresi 28.02.2001 tarihinden itibaren 25 yıl olarak belirlenmiş, Türk Telekom’daki kamu payının %50’nin altına düşmesi halinde, Türk Telekom’un tüm tekel haklarının 31.12.2003 tarihinden önce de olsa ortadan kalkmış sayılacağı öngörülerek, tekel hakkının kalkması konusunda sözleşme 406 sayılı Kanun’la uyumlu hale getirilmiştir. Ayrıca belirtilen sözleşme maddesinin devamında, Türk Telekom’daki kamu payının %50’nin altına düşmesi halinde, bu tarihten itibaren iki ay içinde Kurum ve davacı şirket arasında bu görev sözleşmesinin imtiyaz sözleşmesi olarak yeniden düzenleneceği de kurala bağlanmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; Türk Telekom’un 31.12.2003 tarihine kadar telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerinin yanısıra, kişisel telekomünikasyon tesisleri ile telekomünikasyon hizmetlerine ilişkin imtiyaz sözleşmeleri veya telekomünikasyon ruhsatları veya genel izinlerinde ilgili işletmeci tarafından kurulması öngörülen telekomünikasyon alt yapısı hariç olmak üzere, telekomünikasyonun üzerinden veya aracılığı ile gerçekleştirilmesini sağlayan anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılımları, terminaller ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü şebeke birimlerinin kurulması, kurdurulması, kiralanması veya herhangi bir surette temin edilmesi ve bu tesislerin diğer işletmecilerin veya talep eden diğer gerçek ve tüzel kişilerin kullanımına sunulması konusunda da tekel hakkına sahip olduğu sonucuna varılmaktadır.
406 sayılı Kanun’un 2(d) maddesindeki, Türk Telekom’un görev sözleşmesi hükümlerinin tekel süresinin bitim tarihi olan 31.12.2003 tarihinden sonra da geçerliliğini korumaya devam edeceği hükmü ve ayrıca Türk Telekom’un özelleştirilmesi veya kamu payının %50’nin altına düşmesi halinde görev sözleşmesinin imtiyaz sözleşmesine dönüşeceği taraflarca da kararlaştırılması nedeniyle, Türk Telekom’a verilen tekel hakkının; telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak işletmecilerin ve bu alanda kanuna uygun olarak ticari faaliyet içinde bulunanların, hizmetlerin yürütülmesi, altyapının işletilmesi ve çeşitli telekomünikasyon teçhizat ve cihazları üreten veya satanların bu hizmet ve faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak amacıyla her halde imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı tarih itibariyle ortadan kalkacağında kuşkuya yer bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; Ulaştırma Bakanlığı ile … İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi arasında 27.04.1998 tarihinde “GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile ilgili Lisans verilmesine ilişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin imzalandığı, sözleşmenin “Uluslararası İlişkiler” başlıklı 19. maddesinin (a) fıkrasında; mevzuatın Bakanlığa verildiği yetki saklı kalmak kaydıyla, işletmecinin yabancı mobil telekomünikasyon işletmecileriyle doğrudan ilişki kurma yetkisine sahip olduğunun, “Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi” başlıklı 27. maddesinde de, Türk Telekom ile işletmeci arasındaki ilişkilerin şebekeler arası irtibat ve işbirliği sözleşmesi ile düzenleneceğinin ve sözleşmenin lisans sözleşmesi ile aynı tarihte yürürlüğe gireceğinin, “Kiralık hatlar” başlıklı 28. maddesinde ise, işletmecinin Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi uyarınca, kendi baz istasyonları, baz istasyon kontrol istasyonları, santrallar ve GSM şebekesinin diğer ekipmanları arasındaki bütün bağlantıları yapmak amacıyla gerekli hatları Türk Telekom’dan kiralayacağı, yasal düzenlemeler neticesinde Türk Telekom dışında başka kaynakların oluşması halinde işletmecinin bu kaynaklardan da kiralama yoluna gidebileceğinin öngörüldüğü, GSM mobil telefon şebekesinin santral, baz istasyonu, baz istasyon kontrol istasyonu ve diğer ilgili teçhizat için, Türk Telekom’un mevcut yer, bina, tesis, kule, enerji, devre, klima ve benzeri altyapı imkanlarından Katma Değerli Telekomünikasyon Hizmetleri Lisans Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde ve irtibat sözleşmesindeki koşullarla faydalandırılması ve Türk Telekom’un şebekesiyle davacı GSM işletmecisinin şebekesinin karşılıklı yarattığı trafik ile ilgili işletme ve hesaplaşma usul ve esaslarını belirlemek amacıyla … A.Ş. ile … İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan “Şebekelerarası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi”nin 3.1.1. maddesinde ise, Türk Telekom’un, ücreti karşılığında, iştemeciyi, Türk Telekom’un tesisleri, yer ve diğer altyapı imkanlarından yararlandıracağının ve GSM santralları, baz istasyonları, baz istasyon kontrol istasyonları ve işletmeci şebekesinin diğer ekipmanları arasındaki bütün bağlantılar ile işletmeci şebekesi ile Türk Telekom Şebekesi arasındaki bağlantıların transmisyon (iletim) ortamını sağlayacağının, 4. maddesinde tarafların, Türk Telekom şebekesi ve işletmeci şebekesini ara bağlantı noktalarında irtibatlandıracaklarının, sözleşmenin “Tanımlar” Ek A kısmında da “Türk Telekom Uluslararası Santrali”nin Türk Telekom tarafından ara bağlantılarda kullanılan sayısal telefon santrali şeklinde tanımlandığı, yine sözleşmenin “Teknik ve İşletme” Ek B bölümünün 5.2.3. maddesinde, işletmecinin uluslararası çağrıları Türk Telekom’un uluslararası santrallarına yönlendireceği, “çizelgeler” Ek (D) kısmının 1 ilave 1. A.1. Çağrı Sonlama Ücretleri bölümünün 4. maddesinde, işletmeci şebekesi çıkışlı uluslararası aramalarda işletmecinin, Türk Telekom’un yürürlükteki uluslararası tarifesinde yer alan bir dakikalık normal görüşme ücretini Türk Telekom’a kesintisiz olarak aynen ödeyeceği, işletmeci şebekesinde sonlanan uluslararası aramalar için yurtdışı sabit şebeke operatörü tarafından Türk Telekom’a ödenecek hesaplaşma ücretinin %30’unun Türk Telekom tarafından işletmeciye ödenmesi esasının benimsendiği anlaşılmaktadır.
Bunun devamında Ulaştırma Bakanlığı ile … İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi arasında 27.04.1998 tarihinde imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi, 4673 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi uyarınca Telekomünikasyon Kurumu ile … İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında yenilenerek 13.02.2002 tarihinde imzalanmıştır. Sözleşmenin 20. maddesinde “Uluslararası İlişkiler” düzenlenmiş ve (a) fıkrasında, mevzuatın Bakanlığa ve Kurum’a verdiği yetkiler saklı kalmak kaydıyla, işletmecinin diğer ülkelerdeki telekomünikasyon işletmecileri ve kurumlarıyla doğrudan ilişki kurma yetkisine sahip olduğu, işletmecinin diğer ülkelerdeki işletmecilerle imzaladığı uluslararası roaming ve ara bağlantı sözleşmeleri hakkında Kurum’a bilgi vermesi öngörülmüştür.
Davacı … A.Ş.; yenilenen imtiyaz sözleşmesiyle işletmeciye diğer ülkelerdeki işletmecilerle doğrudan ara bağlantı sözleşmesi yapma imkanının verilmesinin sahip olduğu “tekel hakkına” aykırı olduğu iddiasıyla bu davayı açmış olduğundan, uyuşmazlığın esasını, imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı 13.02.2002 tarihi itibariyle işletmecinin uluslararası çağrıları Türk Telekom’un uluslararası santrallarına yönlendirmek zorunda olup olmadığı noktası oluşturmaktadır.
Yukarıda belirtildiği üzere Türk Telekom 31.12.2003 tarihine kadar telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerinin yanısıra Kanun’da belirtilen istisnalar hariç olmak üzere tüm telekomünikasyon alt yapısının kurulması ve işletilmesi konusunda tekel hakkına sahip bulunduğu gibi, tekel süresinin bitiminden sonra da Türk Telekom’un görev sözleşmesi hükümleri geçerliliğini korumaya, bir başka anlatımla tekel süresinin sona eriş tarihi olan 31.12.2003 tarihinden sonra da ve her halde Türk Telekom’un özelleştrilmesi sonucunda görev sözleşmesinin imtiyaz sözleşmesine dönüşeceği tarihe kadar, davacı şirketin belirlenen asgari hizmetleri sunma yükümlülüğü devam etmektedir.
Bu durumda, 406 sayılı Kanun’un 1. maddesinde “Telekomünikasyon altyapısı”nın, telekomünikasyonun, üzerinden veya aracılığı ile gerçekleştirilmesini sağlayan anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılımlar, terminaller ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü şebeke birimleri olarak, yine Şebekelerarası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi’nde “Türk Telekom Uluslararası Santrali”nin Türk Telekom tarafından ara bağlantılarda kullanılan sayısal telefon santrali şeklinde tanımlandığı dikkate alındığında, Türk Telekom’un uluslararası santralinin de “Telekomünikasyon altyapısı” içinde kaldığının ve dolayısıyla bu santralin işlevine ilişkin hizmetlerin de “tekel hakkı” kapsamında olduğunun kabulü gerekmektedir.
Sonuçta, telekomünikasyon altyapısı içerisinde ve davacı şirkete ait bulunan uluslararası santralin işlevini yitirmesi sonucunu doğuracak, “ve ara bağlantı” şeklindeki düzenlemede 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 2. maddesinin (c) ve (d) fıkraları hükümlerine uyarlık görülmemiştir.
Davanın, davacı şirket tarafından, … İletişim Hizmetleri A.Ş. ile … firması arasında imzalanan uluslararası ara bağlantı sözleşmesinin iptali talebiyle 23.12.2002 tarihinde Ulaştırma Bakanlığı’na ve Telekomünikasyon Kurumu’na yapılan başvuruların zımnen reddine ilişkin işlemlerin iptali kısmına gelince;
… İletişim Hizmetleri A.Ş. ile … firması arasında imzalanan uluslararası ara bağlantı sözleşmesinin, Ulaştırma Bakanlığı veya Telekomünikasyon Kurumu tarafından iptal edilmesi mümkün olmamakla birlikte, ancak ilgili sözleşmenin telekomünikasyon mevzuatına aykırılığının tespiti halinde Telekomünikasyon Kurumu tarafından gerekli tedbirlerin alınacağından, sözleşmenin iptali isteminin zımnen reddinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Telekomünikasyon Kurumu ile … İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan 13.02.2002 tarihli GSM Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin 20. maddesinin (a) bendinin 2. cümlesinde yer alan “ve ara bağlantı” ibaresinin iptaline, davacının … İletişim Hizmetleri A.Ş. ile … firması arasında imzalanan uluslararası arabağlantı sözleşmesinin iptali talebiyle 23.12.2002 tarihinde Ulaştırma Bakanlığı’na ve Telekomünikasyon Kurumu’na yaptığı başvuruların zımnen reddine ilişkin işlemlere yönelik olarak ise davanın reddine, davanın kısmen ret ve kısmen de dava konusu işlemin iptali şeklinde sonuçlanması nedeniyle aşağıda dökümü yapılan …-YTL yargılama giderinin yarısı olan …-YTL’nin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, yargılama giderinin kalan kısmının ise davacı üzerinde bırakılmasına, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan …-YTL avukatlık ücretinin davalı idarelerden alınarak davacı vekiline, aynı şekilde …-YTL avukatlık ücretinin de davacıdan alınarak davalı idarelerden Telekomünikasyon Kurumu’na verilmesine 13.12.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.