13. Daire 2005/6217 E. , 2007/696 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2005/6217
Karar No: 2007/696
Davacı: … İletişim Hizmetleri A.Ş.
Vekilleri: …
Davalı: Telekomünikasyon Kurumu
Vekilleri: …
İstemin Özeti : Davacı şirket ile davalı idare arasında 14.01.2005 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesinin lisans bedelinden kesin teminat alınmasına ilişkin 27. maddesindeki teminat oranını %6 olarak belirleyen hükmünün; alınan teminat oranının yasal bir zorunluluktan değil, ilk ihale aşamasında şartnamedeki 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na yapılan atıftan kaynaklandığı, bu atıf nedeniyle %6’lık teminatın kabul edilmesi zorunluluğunun doğduğu, … İletişim Hizmetleri A.Ş. (… A.Ş.)’nin davalı Kurum’la imzaladığı imtiyaz sözleşmesinin, 2886 sayılı Kanun’a veya 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen hükümlere tabi olmadığı, söz konusu sözleşmenin, … A.Ş. ve … A.Ş.’nin birleşmesinin, 4971 ve 5071 sayılı Kanunlar hükümleri uyarınca gerçekleştirildiği, … A.Ş. ve … A.Ş.’in imtiyaz sözleşmeleri imzalanırken yapılan atfın yasal bir zorunluluktan kaynaklanmadığı, birleşme anındaki … A.Ş.’den alınacak teminat için de, yasal bir zorunluluk bulunmadığı, bu nedenle … A.Ş.’den alınan %6’lık teminatın yasal bir dayanağının kalmadığı, diğer lisans sözleşmelerinden %1 oranında teminat alınırken, aynı yükümlülük nedeniyle kendilerinden lisans bedelinden %6 oranında teminatın alınmasında hukuka uyarlık bulunmadığı, … A.Ş.’nin bir kamu iştiraki olduğu gözetildiğinde, bir kamu iştirakinin, diğer rakip işletmecilerden daha fazla teminat masrafını karşılamak zorunda bırakılmasının, kamunun da zararına bir durum olduğu öne sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: 4971 ve 5071 sayılı Kanunlarla … A.Ş. ve … A.Ş.’nin birleşmesinin öngörüldüğü, ticaret hukukuna göre yeni şirketin, … A.Ş. ve … A.Ş.’nin sözleşmelerini tüm hak ve yükümlülükleri ile devralmış sayılmasının gerektiği, bu şirketlerin sözleşmelerindeki kesin teminat oranının; bu iki işletmeci tarafından yürütülecek hizmetler için 2886 sayılı Kanun uyarınca ihaleye çıkarılmış olmasından ve söz konusu Kanun’un 54. maddesinde kesin teminat oranının %6 olarak tespit edilmesinden ve idari şartnamede kesin teminat oranının bu şekilde belirlenmiş olmasından kaynaklandığı, … Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. (… A.Ş.) ve … İletişim Hizmetleri A.Ş. (… A.Ş.)’nin imtiyaz sözleşmelerinin farklı mevzuata tabi olmaları nedeniyle, farklı teminat oranları öngörüldüğü, bu durumun eşitlik, adalet ve rekabet açısından hukuka aykırılık oluşturmadığı, … A.Ş. ve … A.Ş. tarafından itiraz konusu edilmeyen kesin teminat miktarına, bu aşamada davacı … A.Ş. tarafından itiraz edilmesinde korunmaya değer herhangi bir hukukî yararın bulunmadığı, bugün itibariyle bir imtiyaz sözleşmesi yapılmasının gündeme gelmesi halinde de, yine 2886 sayılı Kanun’un uygulanacağı ve teminat oranının yine %6 olacağı öne sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’nin Düşüncesi : Davacı şirket ile davalı idare arasında 14.01.2005 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesinin 10. maddesinde, “Kurum, elindeki mevcut imkanları ve vereceği diğer GSM lisanslarını her ne şekilde olursa olsun hakim durum doğuracak ve rekabeti engelleyecek şekilde vermeyecek, kullanmayacak, kullandırtmayacak ve kullanılmasını engelleyecektir.
İşletmeci, Kurumun başkalarıyla yaptığı lisans sözleşmelerinde diğer işletmeciler lehine olan hükümlerin kendisi hakkında da uygulanmasını isteme hakkına sahiptir” hükmü yer almaktadır.
Davacı bu hüküm nedeniyle, diğer lisans sözleşmelerinde, lisans bedelinden teminat alınmasına ilişkin %1 oranının kendisine de uygulanmasını istemektedir.
Diğer yandan, 406 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve/veya telekomünikasyon altyapısı işletiminde ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde nitelik ve nicelik itibarı ile gözönüne alınacak ilkeler sayılmış, bunlardan birisinin de, aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayırım gözetilmemesi gerektiği yönünde vurgulanmıştır.
Bu itibarla, telekomünikasyon sektörünü düzenlemek ve denetlemekle görevli bulunan Kurum’un, kurulduğu tarihden sonra imtiyaz sözleşmesi imzalayan veya telekomünikasyon ruhsatı alan işletmeciler yönünden Kanun’un 4. maddesindeki “işletmeciler arasında ayırım gözetilmemesi” ilkesine uygun olarak işlem tesis etmesi gerekli bulunmaktadır.
Telekomünikasyon Kurumu’nun, GSM lisanslarını rekabeti engelleyecek şekilde vermeyeceğini, başka bir anlatımla Kanun’un 4. maddesindeki hükmü de dikkate alarak görevli şirketlere eşit davranışta bulunacağını kabul etmesi; davacı işletmecinin de, Kurum’un başkalarıyla yaptığı lisans sözleşmelerinde lehe olan hükümlerin kendisi hakkında da uygulanmasını isteme hakkına sahip olması ve imtiyaz sözleşmesinin 27. maddesine ilişkin hükmü ihtirazî kayıtla parefe etmesi karşısında, sözleşmenin dava konusu 27. maddesi hukuka aykırı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenle, imtiyaz sözleşmesinin 27. maddesindeki teminat oranının %6 olarak belirleyen hükmünün iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’nun Düşüncesi: Dava, davacı şirket ile davalı idare arasında 14.01.2005 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesinin, lisans bedelinden teminat alınmasına ilişkin 27. maddesindeki teminat oranını %6 olarak belirleyen hükmünün iptali istemiyle açılmıştır.
2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun 5. maddesiyle; bu Kanun ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nda belirtilen genel esaslar çerçevesinde, Kanunlarla öngörülen yetki ve sorumlulukları uygulamak ve verilen diğer görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini ve idari ve mali özerkliği haiz özel bütçeli “Telekomünikasyon Kurumu” kurularak, Türk telekomünikasyon sektöründe genel anlamda düzenleme, denetleme ve yaptırım uygulama görevleri verilmiş, daha sonra da, 4673 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 406 sayılı Kanun’a Ek 27. madde eklenmiş ve bu maddenin birinci fıkrasında, “Bu kanunda ve diğer mevzuatta Ulaştırma Bakanlığına, görev sözleşmesi veya imtiyaz sözleşmesi yapma veya telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verme yetkisi ile bu yetkiye ilişkin yapılacak düzenlemeler ile ilgili her türlü göreve yönelik yapılan atıflar Kuruma yapılmış sayılır.” hükmüne yer verilerek, Telekomünikasyon Kurumu’nun yetkileri genişletilmiştir.
2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun,7. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde, “Telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından yararlanacak kullanıcılara ve telekomünikasyon şebekeleri arasındaki ara bağlantılar bakımından diğer işletmecilere uygulanacak ücret tarifelerine ve sözleşme hükümlerine ve teknik hususlara ilişkin genel kriterleri ve görev alanına giren diğer konularda uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri incelemek, değerlendirmek, gerekenleri onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek” Telekomünikasyon Kurumu’nun görevleri arasında sayılmış, bulunmaktadır.
406 sayılı Kanunun 4971 sayılı Kanun ile getirilen Geçici 7. maddesinde, “Türk Telekom tarafından, GSM 1800 mobil telefon hizmeti sunmak üzere kurulmuş bulunan … Haberleşme ve Pazarlama Hizmetleri Anonim Şirketi, GSM 1800 imtiyaz sözleşmesi imzalayarak faaliyet yürüten başka bir işletmeci şirket ile Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde kurulacak yeni bir şirket aracılığı ile birleşebilir. Bu birleşme sonucu gerekli tüm lisans düzenlemelerini ve işlemlerini yapmaya kurum yetkilidir.” hükmü yer almıştır.
406 sayılı Kanunun Ek 18. maddesinde; lisans satışının, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre gerçekleştirileceği belirtilmiş olup; 2886 sayılı Kanunun 54. maddesinde ise, Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce…… ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınır.
Müteahhit veya müşterinin bu zorunluluğa uymaması halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminatı gelir kaydedilir.
Verilen kesin teminat, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.
Sözleşmenin yapılmasından sonra geçici teminat iade edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “kapsam” başlıklı 2. maddesi hükmü ile 2003/4 sayılı Kamu İhale Tebliği’nin 10. maddesi hükmüne göre; 2886 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, mal, hizmet alım ve yapım dışındaki ihalelerinde 2886 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği kuşkusuzdur.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; GSM 1800 hizmetlerinin ihale edilmesine ilişkin idari şartnamenin 1/2. maddesinde, sözkonusu ihalenin, 2886 sayılı kanuna ve bu kanuna ait ek ve değişikliklere ve genel hükümlere göre yapılacağının belirtildiği, 5/1.maddesinde “2886 sayılı Kanunun 25. maddesine göre istekliler, Bakanlar Kurulunca onaylanan lisans bedelinin en az % 3/ü oranında limit içi geçici teminat verecekler, ihalenin sonuçlanmasını müteakip geçici teminat isteklilere iade edilecektir. Üzerine ihale edilen işletmeci ise, aynı Kanunun 54. maddesine göre ihale bedelinin % 6’sı oranında kesin teminat verecektir.” hükmüne yer verildiği ve dava konusu imtiyaz sözleşmesinin 27. maddesinin de buna göre tesis edilip, lisans bedelinin % 6 sına tekabül eden miktarda kesin teminat alınması hususunun kurala bağlandığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacı şirket ile davalı idare arasında 14.1.2005 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesinin lisans bedelinden teminat alınmasına ilişkin 27. maddesindeki teminat oranının %6 olarak belirlenmesinde anılan mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının diğer iddiaları ise yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 13.02.2007 tarihinde davacı vekilleri Av. … ve Av. …’in, davalı Telekomünikasyon Kurumu vekili Av. …’ın geldiği, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü; Dava, davacı şirket ile davalı idare arasında 14.01.2005 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesinin lisans bedelinden teminat alınmasına ilişkin 27. maddesindeki teminat oranını %6 olarak belirleyen hükmünün iptali istemiyle açılmıştır.
29.01.2000 tarihli, 23948 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4502 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile değişik 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun 5. maddesiyle; bu Kanun ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nda belirtilen genel esaslar çerçevesinde, Kanunlarla öngörülen yetki ve sorumlulukları uygulamak ve verilen diğer görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini ve idari ve mali özerkliği haiz özel bütçeli Telekomünikasyon Kurumu’nun kurulduğu belirtilerek, yine 4502 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile değişik 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 3. maddesinin (a) bendinde, katma değerli telekomünikasyon hizmetleri, Ek 18. madde kapsamında sayılan hizmetler ve 2. maddenin (c) fıkrasında belirtilen tekel süresinin sonundan itibaren olmak üzere tekel kapsamındaki telekomünikasyon hizmetleri de dahil tüm telekomünikasyon hizmetlerinin, ilgili hizmetin türüne göre ancak bir görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin kapsamında yürütülebileceği, Ek 18. madde kapsamında sayılan hizmetlerin, ancak bir imtiyaz sözleşmesi veya telekomünikasyon ruhsatı ile yürütülebileceği hükmüne yer verilmiştir.
406 sayılı Kanun’un Ek 18. maddesinde de, Bakanlığın, mobil telefon, çağrı cihazı, data şebekesi, akıllı şebeke, kablo TV, ankesörlü telefon, uydu sistemleri, rehber basım ve benzeri katma değerli hizmetler konularında sermaye şirketlerine tekel oluşturmayacak koşulları da dikkate almak suretiyle işletme lisans ve ruhsatı (sermaye şirketlerinin devralacakları ve bizzat kuracakları tesislerin işletilmesine yönelik olarak) verebileceği, Ulaştırma Bakanlığı’nın, Türk Telekom’un önerisi üzerine lisans verilecek katma değerli telekomünikasyon hizmetini ve bununla ilgili gerekli görülen nitelik ve şartları Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na bildirileceği, lisans değerinin, yurt dışı emsal lisans satışlarında kullanılan yöntemler esas alınarak bu Kanun’daki esaslara göre değer tespit komisyonlarınca belirleneceği, bu değerin, Ulaştırma Bakanlığı’nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu’nun onayına sunulacağı, lisans satışının, onaylanan değer üzerinden Ulaştırma Bakanlığı’nca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre gerçekleştirileceği, lisans sözleşmesinin Danıştay’ın incelemesinden geçirildikten sonra Ulaştırma Bakanlığı’nca sonuçlandırılacağı hükme bağlanmıştır.
2886 sayılı Kanun’un “Kesin teminat” başlıklı 54. maddesinde ise, taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya müşteriden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınacağı öngörülmüştür.
Aktarılan mevzuat hükümlerinden; mobil telefon, çağrı cihazı, data şebekesi, akıllı şebeke, kablo TV, ankesörlü telefon, uydu sistemleri, rehber basım ve benzeri katma değerli telekomünikasyon hizmetlerinin, sermaye şirketlerine 2886 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılacak ihale sonucu, ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle alınacak %6 oranında kesin teminat ile işletme lisans ve ruhsatı verilerek işletilebileceği anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, 23.05.2001 tarihli, 24410 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4673 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle 406 sayılı Kanun’a eklenen Ek 27. maddede, bu Kanun’da ve diğer mevzuatta Ulaştırma Bakanlığı’na, görev sözleşmesi veya imtiyaz sözleşmesi yapma veya telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verme yetkisi ile bu yetkiye ilişkin yapılacak düzenlemeler ile ilgili her türlü göreve yönelik yapılan atıfların Kurum’a yapılmış sayılacağı öngörülmüş, 4673 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesiyle de, Ulaştırma Bakanlığı ile görev, GSM görev veya imtiyaz sözleşmesi imzalayarak veya Ulaştırma Bakanlığı’ndan telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin alarak halihazırda hizmet veren işletmecilerle Kurum’un, bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç bir ay içinde, karşılıklı mutabakat sağlayarak, bu Kanun’a ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde sözleşmelerde değişikliklere gidebilecekleri, ancak, görev sözleşmesinde milli güvenlik ve kamu düzeni ile ilgili olarak yer alan hükümlerin geçerliliğini koruyacağı, bu süre içinde mutabakat sağlanamaması halinde, Ulaştırma Bakanlığı ile görev, GSM görev veya imtiyaz sözleşmesi imzalayarak veya Ulaştırma Bakanlığı’ndan telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin alarak halihazırda hizmet veren işletmecilerin anılan süre sonundan itibaren bir ay içinde bu Kanun’a ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde ve mevcut sözleşmelerinde yer alan hak ve yükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla, görev veya imtiyaz sözleşmelerini Kurum ile yenilemek zorunda oldukları, bu süre zarfında imtiyaz sözleşmelerinin yenilenmemesi halinde Kurum’un, 406 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (f) fıkrasındaki yetkilerini kullanacağı hükmü yer almıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; 01.07.1993 tarihinde PTT Genel Müdürlüğü ile … A.Ş. ve … A.Ş. arasında gelir paylaşımı esasına göre GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sistemi Sözleşmesi imzalandığı, 4161 sayılı Kanun’la 406 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 6. maddede yer alan hüküm uyarınca söz konusu sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesine dönüştürüldüğü, dolayısıyla dönüşümün, yasayla mevcut gelir paylaşımı sözleşmelerinin imtiyaz sözleşmesine dönüşmesi şeklinde olduğu, bu aşamada ayrıca bir ihale yapılmadığı, bu dönemde yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca, lisans bedelinin %1’i oranında kesin teminat alınması öngörüldüğünden, … A.Ş. ve … A.Ş.’nin imtiyaz sözleşmelerinde %1 oranında kesin teminat alınmasına ilişkin hükmün yer aldığı, Ulaştırma Bakanlığı tarafından hazırlanan, sayısal hücresel mobil telefon hizmetleri için ihale yoluyla iki adet (GSM 1800) sistem kurma ve işletme lisansı verilmesiyle ilgili idari şartnamede; iki GSM 1800 lisansı ihalesinin, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılacağı, buna ilave olarak bir adet GSM 1800 sayısal hücresel mobil telefon şebekesinin, yeni şebekelerle birlikte eş zamanlı olarak Türk Telekom tarafından işletilmeye başlanılacağı, … Telekom’un işleteceği GSM 1800 şebekesi için, birinci ihalenin sonucunda belirlenen lisans ücretini ödeyeceği, teminata ilişkin 5. Bölüm’de, üzerine ihale edilen işletmecinin, 2886 sayılı Kanun’un 54. maddesine göre ihale bedelinin %6’sı oranında kesin teminat vereceği hükümlerine yer verildiği, Ulaştırma Bakanlığı tarafından yapılan ihaleyi … A.Ş.’nin kazanması üzerine Bakanlık ile … A.Ş. arasında 27.10.2000 tarihinde imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı, yine Türk Telekom’la Bakanlık arasında 11.01.2001 tarihinde GSM 1800 şebekesi işletmek üzere görev sözleşmesinin imzalandığı, Türk Telekom’un imzaladığı görev sözleşmesini, Yüksek Planlama Kurulu’nun 27.10.2000 tarih ve … sayılı kararı gereğince kurulan ve kendi iştiraki olan … A.Ş.’ye devrettiği, … A.Ş., … A.Ş., … A.Ş. ve … A.Ş.’nin Ulaştırma Bakanlığı ile imzalamış oldukları imtiyaz sözleşmelerinin, 4673 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi uyarınca, Telekomünikasyon Kurumu ile ilgili şirketler arasında 13.02.2002 tarihinde yenilendiği, Kanun’daki “…mevcut sözleşmelerinde yer alan hak ve yükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla…” hükmü dikkate alınarak, … A.Ş. ve … A.Ş.’nin imtiyaz sözleşmelerinde lisans bedellerinin %1’i oranında kesin teminat alınacağı, … A.Ş. ve … A.Ş. için ise, bu oranın %6 olacağı hükmünün aynen korunduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık da, 4971 sayılı Kanun’la 406 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 7. maddenin yürürlüğe girmesinden sonraki süreçte ortaya çıkmıştır.
406 sayılı Kanun’un Geçici 7. maddesinde, Türk Telekom tarafından, GSM 1800 mobil telefon hizmeti sunmak üzere kurulmuş bulunan … A.Ş.’nin; GSM 1800 imtiyaz sözleşmesi imzalayarak faaliyet yürüten başka bir işletmeci şirket ile Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde kurulacak yeni bir şirket aracılığı ile birleşebileceği, bu birleşme sonucu gerekli tüm lisans düzenlemelerini ve işlemlerini yapmaya Kurum’un yetkili olduğu hükme bağlanmış, Geçici 7. maddeye, 21.01.2004 tarihli 5071 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle eklenen yeni hükümlerle de, birleşmeye ilişkin usûl ve esaslar getirilmiştir.
13.02.2004 tarihli, 25372 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Geçici 7. maddesinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, “Diğer Şirket”in; Kurum ile GSM 1800 imtiyaz sözleşmesi imzalayarak faaliyet yürüten diğer bir işletmeci şirketi ifade edeceği belirtilmiş, Yönetmeliğin 18. maddesinde de, yeni şirketle imzalanacak imtiyaz sözleşmesinin, bu Yönetmelik’te yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla, Diğer Şirket’in mevcut imtiyaz sözleşmesinde yer alan hak ve yükümlülüklerinden eksik olamayacağı kuralı yer almıştır.
Davacı şirket ile davalı idare arasında 14.01.2005 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesinin 10. maddesinde, Kurum’un, elindeki mevcut imkanları ve vereceği diğer GSM lisanslarını her ne şekilde olursa olsun hâkim durum doğuracak ve rekabeti engelleyecek şekilde vermeyeceği, kullanmayacağı, kullandırtmayacağı ve kullanılmasını engelleyeceği belirtilerek, işletmecinin, Kurum’un başkalarıyla yaptığı lisans sözleşmelerinde diğer işletmeciler lehine olan hükümlerin kendisi hakkında da uygulanmasını isteme hakkına sahip bulunduğu öngörülmüştür.
Sözleşmenin lisans bedelinden teminat alınmasına ilişkin davaya konu 27. maddeyle de, kesin teminat oranı %6 olarak belirlenmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; sözü edilen hükümler uyarınca … A.Ş. ve … A.Ş.’in … İletişim Hizmetleri A.Ş. adı altında birleştiği, bir süre sonra şirketin ünvanının … İletişim Hizmetleri A.Ş. olarak değiştirildiği, davacı şirket tarafından sözleşmenin 10. maddesinden hareketle, kesin teminata ilişkin hükmün, … A.Ş. ve … A.Ş.’nin imtiyaz sözleşmelerinde olduğu gibi %1 olarak belirlenmesi gerektiği yönünde ihtirazî kaydıyla, imtiyaz sözleşmesinin 14.01.2005 tarihinde yenilendiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen yasal düzenleme, hukukî süreç ile dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; davaya konu GSM 1800 sayısal hücresel mobil telefon sistemi kurulması ve işletilmesi ile ilgili lisans verilmesine ilişkin telekomünikasyon hizmetinin ancak 2886 sayılı Kanun uyarınca yapılacak ihale sonucunda imtiyazla verilebilmesi, 2886 sayılı Kanun’da kesin teminat oranının %6 olarak belirlenmesi, Ulaştırma Bakanlığı tarafından hazırlanan sayısal hücresel mobil telefon hizmetleri için ihale yoluyla iki adet (GSM 1800) sistem kurma ve işletme lisansı verilmesiyle ilgili idari şartnamede de, iki GSM 1800 lisansı ihalesinin, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılacağının ve üzerine ihale edilen işletmecinin, 2886 sayılı Kanun’un 54. maddesine göre ihale bedelinin %6’sı oranında kesin teminat vereceğinin öngörülmesi karşısında, imtiyaz sözleşmesinin davaya konu olan lisans bedelinden %6 olarak kesin teminat alınmasına yönelik hükmünde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı imtiyaz sözleşmesinin 10. maddesindeki hüküm nedeniyle, diğer lisans sözleşmelerinde, lisans bedelinden teminat alınmasına ilişkin %1 oranının kendisine de uygulanmasını istemekte ise de; 406 sayılı Kanun’un Ek 18. maddesinde lisans satışının 2886 sayılı Kanun’a göre gerçekleştirileceği, 2886 sayılı Kanun’da da ihale bedeli üzerinden %6 oranında kesin teminat alınacağı hükmü karşısında, imtiyaz sözleşmesinin 10. maddesinin sözü edilen Kanunları aşar biçimde yorumlanması olanağı bulunmadığından, davacı iddiası yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksul bulunan davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan …-YTL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı idare vekili için takdir olunan …-YTL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine 13.02.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.