13. Daire         2005/5390 E.  ,  2005/2879 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2005/5390
Karar No: 2005/2879

Davacı: … A.Ş.
Vekilleri : …
Davacı Yanında Müdahiller: 1-… Vakfı
Vekilleri: …
2-…
Vekilleri: …
Davalılar: 1-Başbakanlık
2-Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı
Davalılar Yanında Müdahiller : 1-… A.Ş. Genel Müdürlüğü
Vekilleri: …
2- … A.Ş. Genel Müdürlüğü
Vekilleri: …
3-… A.Ş. Genel Müdürlüğü
Vekili: …
4-Türkiye … A.Ş. Genel Müdürlüğü
Vekilleri: …

İstemin Özeti: Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile … Elektrik A.Ş. arasında imzalanan 09.03.1998 tarihli Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin feshine, şirketçe işletilen tesislere ve bu tesislerin mütemmim cüzleri ile işletme faaliyeti için gerekli tüm araç ve gerece elkonulmasına ilişkin Bakanlığın 11.06.2003 tarih ve 9176 sayılı, aynı Bakanlığın fesih ve el koyma kararının re’sen uygulanmasıyla ilgili olarak tesis ettiği 11.06.2003 tarih ve 1921 sayılı, 12.06.2003 tarih ve 1929-1930-1931 sayılı işlemlerinin; Bakanlar Kurulu’nun 17.06.2003 tarih ve 25141 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan … sayılı kararının, … Elektrik A.Ş’nin …Görev Bölgesinde (…, …, …, … İlleri ile … Maraş ilinin üç köyü) görevlendirilmesine dair 26.09.1988 tarih ve 88/13314 sayılı Kararname ile işletme haklarının bazı şirketlere verilmesine ilişkin 23.06.1989 tarih ve 89/14305 sayılı Kararname’nin … Elektrik A.Ş’ne ilişkin hükmünün yürürlükten kaldırılması yolundaki kısımlarının; davacı şirket tarafından, 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındakı Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun’un 9. maddesinde, elektrik satış anlaşması (ESA) yapılmasının zorunlu olarak öngörülmediği, Kanun’a göre ESA’nın yapılabilmesi için Bakanlar Kurulu kararına gerek bulunmasına karşın, bu yolda bir karar alınmadığı, TEK ile imzalanan 20.06.1988 tarihli ESA’nın halen yürürlükte bulunduğu, …’a ait dağıtım tesislerinin işletme hakkının devredilmemesinin sorumluluğunun da idareye ait olduğu, devrin gerçekleştirilmediğinden bahisle idari yargıda dava açıldığı, şirketin kamulaştırılan taşınmazları değil, normal yollarla edindiği taşınmazları şirket adına tapuya tescil ettirdiği, kaldı ki, bu taşınmazların da sözleşme gereği zaten devlete kalacağı, bu konuda İmtiyaz Sözleşmesi’nde bir hüküm bulunmadığı, Bakanlığın 2001 yılı denetim raporunda da anlaşılacağı üzere yatırımların süresinde gerçekleştirildiği, bu raporda şirketin iyi işletildiğinin ifade edildiği, yatırımların yetersizliği konusunda bir uyarı yapılmadığı, DSİ, …, …, … ile şirket arasında sürekli ihtilâf yaşanmasının sözleşmeyi fesih nedeni olarak gösterilemeyeceği, DSİ ile yaşanan “su hakkı bedeli” ne ilişkin çıkan ihtilâfın tamamen mali konuya ilişkin ve halen yargıda olan bir sorun olduğu, 3096 sayılı Kanun’a aykırı olarak faaliyet gösteren otoprodüktör şirketlerin çıkarını savunmanın Bakanlığın görevi olmadığı, 3096 sayılı Kanun’da otoprodüktör usulde elektrik üretimine izin verilmediğinden, otoprodüktör şirketlere izin veren yönetmeliğin iptali istemiyle davaların açıldığı, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun Anayasa’ya aykırı olduğu, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanmasından hiçbir zaman kaçınılmadığı, sadece kazanılmış hakların korunması amacıyla imzalanmış olan İmtiyaz Sözleşmesi’nin yeni sisteme makul bir adaptasyon olanağının oluşturulmaya çalışıldığı, sözleşmenin 19. maddesi ile hüküm altına alınan şirket kusurunun oluşmadığı, 19. maddede yer alan uyarı yapılmadan ve geçici önlemler alınmadan sözleşmenin fesh edilemeyeceği, alınan tek ihtarın 10.02.2003 tarihli iletim tesislerinin … ‘a devri konusunda olduğu, fesih ve el koyma için gereken “işlerin tamamen ihmali”nin yaşanmadığı, gerekli işlemler ve uyarı yapılmadan sözleşmeyi feshin ve şirket’n mallarına el koymanın ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği, sözleşmenin 21/h maddesi uyarınca, şirketin mülkiyet hakkını ihlâl edici ve sonradan çıkan mevzuata uyma sorumluluğunun bulunmadığı, mallara el koymayla ilgili olarak adli yargıdan alınan ihtiyati tedbir kararına karşın, el koyma eylemine girişilmesinin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu, fesih kararının, dava konusu Bakanlar Kurulu kararından önce alınarak usulde parelellik ilkesinin ihlâl edildiği; davacı yanında müdahil … Vakfı tarafından ise, davalı idarelerin işlemlerinin hukuka aykırı bulunduğu, hisse senedi sahiplerinin hakları yönünden koruyucu önlemler alınarak uygulamaya geçilmesi gerekirken bunun yapılmadan işlemlerin tesis edildiği, davalı idarelerin, hukuk devleti ilkesinin gereklerinden olan “istikrarlı idare”, “hukuki güvenlik” ve “idarenin işlemlerinin belirliliği” ilkelerini çiğnediği; davacı yanında diğer müdahil … tarafından da, dava konusu işlemlerin hukuka aykırı olarak tesis edildiği, şirketin sözleşmesinin fesh edilmesinin ve mallarına el konulmasının 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu’na aykırı bulunduğu iddialarıyla iptalleri istenilmektedir.

Davalı İdarelerinin Savunmalarının Özeti: Dava konusu uyuşmazlığın imtiyaz sözleşmesinden doğması nedeniyle iptal davasına konu edilemeyeceği, bu konuda ancak tam yargı davası açılması gerektiği, şirketin 3096 sayılı Kanun’un 9. maddesine, Sözleşme’nin 12. maddesine uygun olarak tarife yapısını oluşturacak ESA yapmaktan sözleşmeye aykırı olarak sürekli kaçtığı, anılan sözleşmenin imzalanmadığı, 1998 yılında yeni bir İmtiyaz Sözleşmesi imzalanması nedeniyle artık 1988 tarihli ESA’nın geçerli olamayacağı, şirket açısından kârın makul kalmasının ve şirketin gelir-gider dengesinin denetimini sağlamanın tek yolunun ESA ile mümkün bulunduğu, ESA yapılması için Bakanlar Kurulu kararının gerektiği iddiası, ancak bir yıldan uzun süreli ESA’lara ilişkin bulunduğu, ESA yapılmaması nedeniyle fiyat konusunda sürekli ihtilâflar yaşandığı, sözü edilen uyuşmazlık konusu bedelin 100 trilyon Türk Lirası’na ulaştığı, İmtiyaz Sözleşmesi’nin 5. maddesi uyarınca sözleşmeye konu dağıtım tesislerinin şirkete devredilmesinin gerektiği, bu konuda şirketle 29.05.1998 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalandığı, Devir Kurulu’nun devrin fiilen gerçekleşebilmesi için ESA’nın öncelikle yapılması gerektiğinin bildirmesine karşın, ESA yapılmaması nedeniyle fiili devrin gerçekleşemediği, şirket yetkililerince imzalanan devir protokolünde yer alan şartların hiçbirinin yerine getirilmediği, bu konuda Danıştay’da açılan davada davacı şirketin samimi bulunmadığı, kamulaştırılan taşınmazların Hazine adına değil şirket adına tescil edildiği, bir daha tekerrür etmeyeceği yolunda verilen taahhütnameye karşın devirlerin tamamlanmadığı ve aynı yolda uygulamanın sürdürüldüğü, böylece 3096 sayılı Kanun’un 11. maddesine ve sözleşmenin 21/a-2. maddesine aykırı davranıldığı, adli yargıda mülkiyete ilişkin davaların açıldığı, ilgili Uyuşmazlık Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, mülkiyet iddialarının dayanaksız olduğu, şirketin çeşitli defalar uyarılmasına karşın taahhüt edilen yatırımların yapılmadığı, yatırımların yetersiz olduğunun … ve … tarafından Bakanlığa gönderilen yazılarda da ifade edildiği, bu konuda hazırlanan 19.07.2002 tarihli raporda yatırımların gerçekleşme oranının çok az olarak gerçekleştiğinin belirtildiği, şirket tarafından yatırımı gerçekleştirilen … Barajı ile ilgili olarak birçok olumsuzluğun bulunduğu, böylece sözleşme hükmüne aykırı olarak haksız kazanç elde edildiği, şirketin görev bölgesinde yürüttüğü faaliyetler nedeniyle DSİ, … ve … ile etkin ve yoğun bir işbirliğine ihtiyaç bulunmasına karşın, şirket tarafından sergilenen dayanaksız ve haksız tutum nedeniyle şirketle anılan kuruluşlar arasında sürekli ihtilâfların yaşandığı, … ve … HES’nin işletilmek üzere devri kapsamında ödenmesi gereken amortisman, baraj işletme ve bakım masrafları karşılığı olan “su hakkı” bedelinin ödenmediği, böylece sözleşmeye aykırı davranıldığı, otoprodüktör şirketlerinin iletim sistemine bağlanmasının 3096 sayılı Kanun’a ve ilgili yönetmeliklere aykırı olarak engellendiği, bu konuda şirkete çeşitli ihtarnamelerde bulunularak aksi halde sözleşmenin 19. maddesine göre işlem yapılacağının bildirildiği, bu konuda Rekabet Kurulu kararıyla şirketin hâkim durumunu kötüye kullandığının tespit edildiği, şirketin otoprodüktör şirketlerle ilgili olarak … İdare Mahkemeleri’nde açtığı davalarla, Danıştay’da ilk dereceden ilgili yönetmeliğin iptali istemiyle açtığı davaların retle sonuçlandığı, buna rağmen şirketin tutumunu değiştirmediği, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun 05.06.2003 tarihli yazısında belirtildiği üzere, otoprodüktör şirketlerin, şirket tarafından 4628 sayılı Kanun ve İmtiyaz Sözleşmesi’ne aykırı şekilde engellendiği ve iletim sistemine bağlantısının yapılmadığı, şirketin 4628 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata uymakta sürekli olarak kaçındığı, iletim tesislerini … ‘a devretmediği, iletim faaliyetinin … tarafından tek elden yapılmasında kamu yararı olduğu, 4628 sayılı Kanun’a göre serbest tüketicilerin tedarikçisini seçme hakkı bulunduğu, buna rağmen şirketin yapılan başvuruları reddettiği, 4628 sayılı Kanun’un 3096 sayılı Kanun’u dolaylı olarak değiştirdiği, bu itibarla şirketin 2058 yılına kadar iletim hatları üzerinde imtiyaz hakkı bulunduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı, başka bir anlatımla 4628 sayılı Kanun, 3096 sayılı Kanun’u fiilen yürürlükten kaldırmamış olmakla birlikte, uygulama alanını tamamen düzenlemek suretiyle tükettiği, 4628 sayılı Kanun’la serbest ve rekabetçi bir elektrik piyasası oluşturmak amacıyla yeni baştan düzenlendiği, şirketin iletim hatlarını devir yükümlülüğünün yasal bir zorunluluk olduğu ve sözleşmenin 21/h. maddesi uyarınca mevzuat değişikliğine uyma mecburiyetinin bulunduğu, şirketin tüm ihtar ve uyarılara rağmen iletim hatlarının devrine yanaşmayarak ve bu davranışını ısrarla sürdürerek yasalardan ve sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ihlâl ettiği, bu konuda yapılması istenen toplantılara mazeret bildirmeksizin katılmadığı, şirketin bu konuda Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na yazdığı yazıda Tadil-Devir Yönetmeliği’ne uymayacağını belirterek iradesini ortaya koyduğu, şirketin yürürlükte bulunan kanun ve yönetmeliklerin bağlayıcı hükümlerine uymama hakkı olmadığından bu tür davranışların sözleşme ihlâli niteliği taşıdığı, böylece sözleşmenin 19. maddesindeki sözleşmeyi fesih şartlarının gerçekleştiği, kaldı ki, iletim tesislerinin devrinin bedelsiz olarak gerçekleşeceğinin öngörülmediği, devrin yöntem ve kapsamının sözleşmede yer alan hak ve yükümlülük ile Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak taraflarca belirleneceği, dolayısıyla devre ilişkin esasların belirlenmesinde tarafların iradesinin muhtar olduğu, belirtilen tüm bu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasının ve devamının artık mümkün olmadığı anlaşılarak, Bakanlık ile şirket arasında imzalanmış olan 09.03.1998 tarihli Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin, şirketin kusuru nedeniyle sözleşmenin feshini düzenleyen 19. maddesi uyarınca feshine karar verildiği, şirketçe işletilen tesislere ve bu tesislerin mütemmim cüzleri ile işletme faaliyeti için gerekli tüm araç ve gerece Bakanlık’ça el konulduğu ve bu konuda Bakanlar Kurulu’nun 2003/5712 sayılı kararıyla, …’ın görevlendirilmesinin kaldırıldığı ileri sürülerek hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın usul ve esastan reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı İdareler Yanında Davaya Katılan Müdahillerin Savunmalarının Özeti : Dava konusu işlemlerin iptal davasına konu edilemeyeceği, Bakanlık’ça tesis edilen İmtiyaz Sözleşmesi’nin feshi ile işletmeye ait tesis ve varlıklara el koymaya ilişkin işlemlerin yetki, şekil, usul, sebep, konu ve maksat unsurları bakımından hukuka uygun olduğu ileri sürülerek davanın usul ve esastan reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi …’nin Düşüncesi: Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, sözleşme ihlâlleri nedeniyle sözleşmenin uygulanmasının ve devamının artık mümkün olmadığı anlaşılmakla, Bakanlık ile şirket arasında imzalanmış olan 09.03.1998 tarihli Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin, şirketin kusuru nedeniyle sözleşmenin feshini düzenleyen 19. maddesi uyarınca feshine karar verilmesi ile şirketçe işletilen tesislere ve bu tesislerin mütemmim cüzleri ile işletme faaliyeti için gerekli tüm araç ve gerece Bakanlık tarafından el konulmasında ve bu konuda Bakanlar Kurulu’nun 2003/5712 sayılı kararıyla, …’ın görevlendirilmesinin kaldırılmasında hukuka aykırılık görülmediğinden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’nun Düşüncesi: Dava, … Elektrik A.Ş.’ye elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti yapma görevi veren kararnamenin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin 12.6.2003 tarihli ve 2003/5712 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının ve imtiyaz sözleşmesinin feshiyle, elektrik üretimi,iletimi ve dağıtımı tesislerine el konulmasına ilişkin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı işleminin ve bu işlemin uygulanmasına dair anılan Bakanlık işlemlerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacının, 4628 sayılı Kanunun Geçici 3.maddesinin (b) bendinin 2.fıkrasının ve 3.maddesinin (c) bendinin 3 numaralı alt bendinin 4. ve 5.fıkralarının Anayasaya aykırı olduğu yolundaki iddiası ciddi görülmemiştir.
Elektrik üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurulması ve işletilmesi ile ticaretinin yaptırılması yolunda verilen görevlendirmenin sona ermesini düzenleyen 3096 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, belli bir süreyi kapsayan sözleşmeler, süre uzatımı talep edilmediği takdirde sürenin bitimi ile son bulacağı, bu takdirde tüm tesisler ile tüm taşınır ve taşınmaz malların her türlü borç ve taahhütlerinden ari olarak Devlete bedelsiz olarak geçeceği, sözleşmelerin görevli
şirketin acze düşmesi veya sözleşme şartlarını ihlal etmesi halinde süresinden önce fesh edilebileceği, sözleşmelerin sona ermesine ilişkin hükümler ile sona ermesinin sonuçlarının sözleşmede düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Bu hükme istinaden taraflar arasında imzalanan Sözleşme’nin 19. maddesinde, Şirket kusuru nedeniyle sözleşmenin feshi hali düzenlenmiştir. Buna göre, “Şirket sözleşme hükümlerine aykırı davranır veya kamu güvenliğini bozacak durumlara yol açar veya işletmenin bakım ve onarımında esaslı ihmalleri görülür ve Bakanlıkça uygun süre verilerek bunların önlenmesi istenildiği halde bu isteği yerine getirmez ise, Bakanlık masrafları şirkete ait olmak üzere bunları yaptırmaya ve gerekli önlemleri almaya yetkilidir. Bakanlığın yukarıda belirtilen yazılı uyarısına ve geçici olarak aldığı önlemlere rağmen, Şirket, işlerini tamamen ihmal eder, umumun emniyet ve selametini bozacak hallerin tekrarına veya devamına meydan verirse, Bakanlık işletmeye el koymak ve sözleşmeyi iptal etmek yetkisine sahiptir.
Şirket bu durumda Bakanlıktan hiçbir ödeme ve tazminat talebinde bulunamaz”kuralı taraflar arasında kararlaştırılmıştır.
Belirtilen hükümler uyarınca idari sözleşmenin tarafı olan ve hizmetin asıl sahibi ve sorumlusu olan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na şartların oluşması halinde sözleşmeyi feshetme ve işletmeye elkoyma yetkisi açık olarak tanınmış bulunmakta olup, bu yetki aynı zamanda Bakanlığın görevlendirmeye ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının iptali için Başbakanlığa teklifte bulunmasını da içermektedir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; anılan şirketin 3096 sayılı Kanun’un ve sözleşme’nin amacı doğrultusunda görevli olduğu bölgelerdeki yıllar içinde elektrik üretimi, dağıtımı ve iletimi hizmetini kendi kaynaklarıyla aksatmaksızın sağlaması gerekirken, yapılan uyarılara rağmen yıllar içinde yatırımlarının düşük seviyede kalması sonucu görev sahasında elektrik üretiminde fazla bir atış olmadığı, şirketin sattığı elektriğin büyük bölümünün yine Devlet’ten aldığı elektrikle kaşlılandığı, şirket kaynaklarının yatırımların gerçekleşmesi yerine, Grup Şirketleri’nin finansman açığını kapatmak amacıyla kulanıldığı, sözleşmenin amacına ve 14. maddesindeki şirketin tesislerin iyi ve işler halde bulundurma yükümlülüğüne aykırı bir biçimde davranıldığı, mevzuat ve sözleşme hükümleri uyarınca görevli şirket tarafından hazırlanıp Bakanlığın onayına sunulması gereken Elektrik Satış Anlaşmasının imzalanmaması ve …’a ait dağıtım tesislerinin devredilememesi konusunda anılan şirketçe kusurlu davranılarak, 3096 sayılı Kanun’un 9. ve imtiyaz sözleşmesi’nin 5 ve 12. maddelerinin ihlal edildiği, kamulaştırılan taşınmazların şirket adına tescil ettirilmesi nedeniyle sözleşme hükmünün ihlal edildiği, sözleşmede, sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra mevzuatta meydana gelecek değişikliklerin tarafları etkileyen hükümlerinin uygulanacağı taraflarca kabul edilmesine karşın, 4628 sayılı Kanun ve getirdiği mevzuat hükümlerine uymayan şirketin sözleşme’nin 21/h maddesi hükmünü ihlal ettiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, sözleşme ihlalleri nedeniyle sözleşme’nin uygulanmasının ve devamının artık mümkün olmadığının açıkça anlaşılmış olması karşısında, anılan kamu hizmetinin daha düzgün ve verimli şekilde yürütülmesini temin amacıyla, Bakanlık ile şirket arasında imzalanmış olan 9.3.1998 tarihli Görev verilmesine ilişkin imtiyaz sözleşmesinin feshine karar verilmesi ile şirketçe işletilen tesislere ve bu tesislerin işletme faaliyeti için gerekli tüm araç ve gerece Bakanlıkça el konulmasında ve bu konuda Bakanlar Kurulu’nun 2003/5712 sayılı kararıyla …’ın görevlendirilmesinin kaldırılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının diğer iddia ve talepleri ise yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddinin gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 31.05.2004 tarihinde, davacı vekili Av. …’ın, davacı yanında müdahil … Vakfı vekili Av. …’nun, davacı yanında müdahil …’ın ve vekili Av. …’ın, davalı Başbakanlığı temsilen Hukuk Müşaviri …’in, davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nı temsilen Hukuk Müşavirleri … ve …’in, davalılar yanında müdahiller Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü vekili Av. …’in, Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü vekilleri Av. … ve Av. …’ın, Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü vekili Av. …’in, Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş. Genel Müdürlüğü vekilleri Av. … ve Av. …’in geldikleri, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü;
Dava, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile … Elektrik A.Ş. arasında imzalanan 9.3.1998 tarihli Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin feshine, şirketçe işletilen tesislere ve bu tesislerin mütemmim cüzleri ile işletme faaliyeti için gerekli tüm araç ve gerece elkonulmasına ilişkin Bakanlığın 11.6.2003 tarih ve 9176 sayılı, aynı Bakanlığın fesih ve el koyma kararının re’sen uygulanmasıyla ilgili olarak tesis ettiği 11.6.2003 tarih ve 1921 sayılı, 12.6.2003 tarih ve 1929-1930-1931 sayılı işlemlerinin; Bakanlar Kurulu’nun 17.6.2003 tarih ve 25141 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2003/5712 sayılı kararının, … Elektrik A.Ş’nin … Görev Bölgesinde (…,…,…,… İlleri ile … Maraş ilinin üç köyü) görevlendirilmesine ilişkin 26.9.1988 tarih ve 88/13314 sayılı Kararname ile işletme haklarının bazı şirketlere verilmesine ilişkin 23.6.1989 tarih ve 89/14305 sayılı Kararname’nin … Elektrik A.Ş’ne ilişkin hükmünün yürürlükten kaldırılması yolundaki kısımlarının iptalleri istemiyle açılmıştır.
Davaya konu işlemler, 09.03.1998 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi’nin 19. maddesine ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesine dayanılarak tesis edilmiş olup, uygulanan yasa kuralı 3096 sayılı Kanun’un 8. maddesi hükmüdür. Bu nedenle; davacının, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 3. maddesinin (c) bendinin (3) numaralı alt bendinin dördüncü ve beşinci paragrafları ile geçici 3. maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasının bu davada değil, ancak bu Kanun’a dayanılarak tesis edilen düzenleyici veya bireysel işlemlere karşı açılan davalarda ileri sürülmesi mümkündür. Nitekim, 4628 sayılı Kanun’un geçici 3. maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendine dayanılarak yürürlüğe konulan “Elektrik Piyasasında Birden Fazla Piyasa Faaliyetini Sürdürmekte Olan Tüzel Kişilerin Mevcut Sözleşmelerinde Yapılacak Tadillere ve İletim Faaliyeti ve Vazgeçilen Faaliyetlerin Devrine İlişkin Yönetmelik” in iptali istemiyle davacı şirket tarafından Danıştay’da açılan davada, Anayasa’ya aykırılık iddiasının incelenebileceği kuşkusuzdur.
Davalı idareler ve davalı idareler yanında yer alan müdahillerin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi:
10.06.1910 tarihli Menafi-i Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkındaki Kanuna dayanılarak 25.06.1953 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile … Elektrik A.Ş.’ne … Hidroelektrik Santralinin işletilmesi ve üretilecek enerjinin 500 KW’ı aşan müşterilere satış imtiyazı 49 yıl süre ile verilmiş, 04.12.1984 tarihli 3096 sayılı Kanun’un 19.12.1984 tarih ve 18610 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmesinden sonra, şirketin sözü geçen Kanun’un geçici 2. maddesine dayanılarak, bu Kanun kapsamında görevli şirkete dönüşme başvurusunda bulunması üzerine, Kanun’un 3. ve geçici 2. maddesine göre çıkarılan 26.08.1988 tarih ve 88/13314 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile … Elektrik A.Ş. … No’lu görev bölgesinde 70 yıl süre ile elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticaretini yürütmek üzere görevlendirilmiş, Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde Bakanlık ile şirket arasında 19.10.1988 tarihinde “Görev Verme Sözleşmesi” imzalanmıştır. 3096 sayılı Kanun’un 5. maddesine dayanılarak çıkarılan 23.06.1989 tarih ve 89/14305 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile de, elektrik üretim, iletim ve dağıtım tesislerinden, üzerinde mutabakata varılan tesislerin işletme haklarının Şirkete devredilmesi kararlaştırılmıştır. Bakanlık ile şirket arasında imzalanan 19.10.1988 tarihli sözleşme, 1996 yılında Danıştay incelemesinden geçerek …, …, …, … İlleri ile … İlinin Üç Köyünde Elektrik Üretim, İletim, Dağıtım ve Ticareti Hizmetlerinin Yapılması İçin Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi 09.03.1998 tarihinde, … A.Ş. ile Şirket arasında dağıtım tesislerinin işletme haklarının devrini düzenleyen Devir Sözleşmesi de 29.05.1998 tarihinde imzalanmıştır.
3096 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, belli bir süreyi kapsayan sözleşmeler, süre uzatımı talep edilmediği takdirde sürenin bitimi ile son bulacağı, bu takdirde tüm tesisler ile tüm taşınır ve taşınmaz malların her türlü borç ve taahhütlerinden ari olarak Devlete bedelsiz olarak geçeceği, sözleşmelerin görevli şirketin acze düşmesi veya sözleşme şartlarını ihlâl etmesi halinde süresinden önce fesh edilebileceği, sözleşmelerin sona ermesine ilişkin hükümler ile sona ermesinin sonuçlarının sözleşmede düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Anılan kurala göre taraflar arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi’nin 19. maddesinde, şirket kusuru nedeniyle sözleşmenin feshi hali düzenlenmiştir. Buna göre, “Şirket, sözleşme hükümlerine aykırı davranır veya kamu güvenliğini bozacak durumlara yol açar veya işletmenin bakım ve onarımında esaslı ihmalleri görülür ve Bakanlıkça uygun süre verilerek bunların önlenmesi istenildiği halde bu isteği yerine getirmez ise, Bakanlık masrafları şirkete ait olmak üzere bunları yaptırmaya ve gerekli önlemleri almaya yetkilidir.
Bakanlığın yukarıda belirtilen yazılı uyarısına ve geçici olarak aldığı önlemlere rağmen, Şirket, işlerini tamamen ihmal eder, umumun emniyet ve selametini bozacak hallerin tekrarına veya devamına meydan verirse, Bakanlık işletmeye el koymak ve sözleşmeyi iptal etmek yetkisine sahiptir.
Şirket bu durumda Bakanlıktan hiçbir ödeme ve tazminat talebinde bulunamaz.” kuralı taraflar arasında kararlaştırılmıştır.
Belirtilen hükümler uyarınca idari sözleşmenin tarafı ve hizmetin asıl sahibi ve sorumlusu olan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na şartların oluşması halinde sözleşmeyi feshetme ve işletmeye el koyma yetkisi açık olarak tanınmış bulunmakta olup, bu yetki aynı zamanda Bakanlığın görevlendirmeye ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı’nın iptali için Başbakanlığa teklifte bulunmasını da içermektedir.
Şirket’in kusuru nedeniyle sözleşmenin feshini düzenleyen 19. maddesine dayanılarak sözleşmenin fesh (iptal) edilmesi halinde şirketin görev bölgesinde faaliyet göstermesi mümkün olmadığından, şirketçe işletilen tesislere ve bu tesislerin mütemmim cüzleri ile işletme faaliyeti için gerekli tüm araç ve gerece Bakanlık’ça el konulduğunun bildirimine ilişkin olarak Bakanlığın 11.06.2003 tarih ve 9176 sayılı işleminin incelenmesinden; şirketin 3096 sayılı Kanun kapsamında görevli şirkete dönüştüğü 19.10.1988 tarihinden bu yana geçen süre içerisinde, 3096 sayılı Kanun’un 9. maddesine göre tarife yapısını oluşturacak Enerji Satış Anlaşmasının yapılmamış olması, sözleşmede yer almasına karşın dağıtım tesislerinin işletme haklarının devrinin gerçekleştirilmemesi, sözleşmenin 21(a) maddesi hükmüne karşın, gerçekleştirilen satın almalar ve yapılan kamulaştırmalar çerçevesinde şirketin görev bölgesindeki hizmetlerde kullanılan arazilerin, sözleşmeye aykırı olarak mülkiyetinin şirket adına tescil ettirilmesi, bunların Hazineye devrinin tamamlanamaması ve bunların maliki olduğuna ilişkin iddiaların yargı mercilerinde sürdürülerek, ilgili kamu hukuku tüzel kişileri aleyhine dayanaksız ve haksız davaların açılması, sözleşmenin 6. maddesinde hükme bağlandığı üzere, görev bölgelerinde hizmetlerin kesintisiz, sağlıklı ve gereği gibi yerine getirilmesi için gerekli yatırımların yapılması, tesislerin iyi bir şekilde işletilmesi taahhüt edilmiş olmasına karşın, gerekli yatırımların şirketçe zamanında yapılmamış olması, Bakanlık’ça onaylanan yatırım programlarının gerçekleşmesinin sözleşme ve mevzuata aykırı olarak uzun yıllar çok düşük seviyelerde kalması, bu nedenle kamu hizmetlerinin kusurlu olarak aksatılması, davacı görev bölgesinde yürütülen faaliyetlerin kaçınılmaz olarak DSİ, …, … ve … (Mülga …) ile etkin bir işbirliğini gerektirmesine karşın, sergilenen dayanaksız ve haksız tutum nedeniyle şirketle anılan kuruluşlar arasında sürekli ihtilaflar yaşanıyor olması, diğer yandan … Hidroelektrik Santrali ve … Hidroelektrik Santrali devri kapsamında ödenmesi gereken amortisman, baraj, işletme ve bakım masrafları karşılığı olan “su hakkı” bedellerinin başta DSİ olmak üzere ilgili kuruluşlara uzun bir süreden beri yapılan değişik tarihli uyarılara rağmen ödenmemesi, bu durumun ilgili devir sözleşmelerine ve konuya ilişkin mevzuata açık bir aykırılık oluşturması, görev bölgesi içerisinde Bakanlıkla otoprodüktör sözleşmesi imzalayan şirketlerin tesislerinin iletim sistemine bağlantısının yapılmaması, sistem kullanım ve bağlantı anlaşmalarının imzalanması konularında sürekli olarak sorunlar çıkarması ve geciktirilmesi, mevcut otoprodüktörlerin çalışmalarını engelleyici ve tesislerin kuruluşlarını geciktiren her türlü yolun denenmesi, bu konuda çıkan sorunların çözümlenmesi için Bakanlık’ça sürekli olarak müdahalede bulunmak zorunda kalınması, bu davranışlarla 3096 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik hükümlerine aykırı tutum sergilenmesi gibi nedenlerin sözleşmenin uygulanmasını ve devamını çekilmez hale getirmekle birlikte, görevin şirkete verilmesindeki amacın yerine gelmemesi, bu güne kadar yukarıda belirtilenlerle sınırlı olmamak üzere, değişik davranışları ile ilgili mevzuatı ve 09.03.1998 tarihli sözleşmeyi ihlâl eden şirketin son olarak kabul edilmesi mümkün olmayan 4628 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerini uygulamaktan kaçınması ve halen kaçınmakta olması Bakanlık tarafından sözleşmenin fesih ve el koyma nedenleri olarak gösterildiği anlaşılmaktadır.
Davacının, davalı idare tarafından yukarıda özetlenen nedenlere dayanılarak tesis ettiği işlemlerin iptali istemiyle açtığı bu davada, anılan işlemlerin hukuka uygunluk denetimi için, 3096 sayılı Kanun ile 03.03.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4628 sayılı Kanun ve İmtiyaz Sözleşmesi hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinin yapılması gerekmektedir.
3096 sayılı Kanun’un 9. maddesinde, enerji tarifelerinin görevli şirketin teklifi ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının onayı ile yürürlüğe gireceği, tarifelerin tespitinde, yıllık işletme, bakım ve onarım giderleri, faiz ve kur farkı garantisi verilmemiş ise kur farkları, teknik ve sermaye amortismanları, diğer masraf ve harcamalar ile ortaklara dağıtılacak makul bir temettü için gerekli gelirin sağlanmasının esas alınacağı, görevli şirketler ile üretilen elektriğin satılacağı kurum ve şirketler arasında bu satışların miktar ve şartlarını tanzim eden ve bir yıldan fazla süreli olabilen sözleşmelerin yapılması ve bu sözleşmelere tarifeler ile ilgili özel hükümler konulmasının Bakanlar Kurulu Kararı ile mümkün olduğu hükme bağlanmıştır.
Taraflar arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi’nin 3(ı) maddesinde ESA’nın, … ile şirket arasında enerji satış ve satınalma ilkelerini düzenleyen “Elektrik Satış Anlaşması” anlamında kullanıldığı belirtilmiş, 5. maddesinde de, sözleşmeye konu dağıtım tesisleri ve ilgili birimlerin, sözleşme süresi sonuna kadar işletilmek üzere … tarafından sözleşmede belirlenen esaslar çerçevesinde devir sözleşmesi ile şirkete devredileceği kurala bağlanarak sözleşmede yer alacak usul ve esaslar belirlenmiştir. Sözleşmenin 12. maddesinde ise, elektrik enerjisi satış tarifelerinin, yürürlükteki mevzuat hükümleri ve sözleşmenin bu maddesinde taraflarca kabul edilen masraf kalemlerinin gözönünde bulundurulmak suretiyle hazırlanarak, şirketin önerisi ve Bakanlığın onayıyla yürürlüğe gireceği öngörülmüştür.
Yasa ve sözleşme hükümlerinden, görevli şirkete, görev bölgesindeki … elektrik dağıtım tesislerinin işletme hakkının devredilmesi, elektrik satış anlaşmasının görevli şirket tarafından hazırlanarak Bakanlığın onayına sunulması gerektiği açıkça anlaşılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, 29.05.1998 tarihinde … ile … Elektrik A.Ş. tarafından imzalanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi ile …, …, … ve … İllerinin tamamı, … İlinin Merkez İlçesi Merkez … ve … Köyleri ve Merkez İlçe … bağlı … Köyünün sınırladığı Görev Bölgesindeki … elektrik dağıtım tesislerinin işletme haklarının devredilmesinin, İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi hükümlerinin yerine getirilmesi ve işletme hakkı devir edilecek tesislerin devirlerini gerçekleştirmek amacıyla Bakanlık, … ve şirket temsilcilerinden Devir Kurulu’nun oluşturulacağının karara bağlandığı, dağıtım tesislerinin işletme hakkının şirkete devri ile ilgili yapılan çalışmalar sonucunda oluşturulan Devir Kurulu’nun 07.09.1998 tarihli toptantısında da karara bağlandığı üzere, aynı gün Bakanlık ile şirket arasında yapılan protokol gereği ESA’nın bir an önce hazırlanarak imzalanması gerektiğinin taraflarca kararlaştırıldığı, dolayısıyla ESA yapılmadan fiili devrin mümkün olmadığının belirlendiği, ancak söz konusu ESA taslakları üzerinde yapılan görüşmeler neticesinde mutabakat sağlanamaması üzerine, Bakanlık’ça 18.06.2001 tarih ve 2639 sayılı yazı ile davacının uyarıldığı, sonuç alınamaması üzerine 26.07.2001 tarihli ve 3375 sayılı yazı ile de, şirketin TEAŞ’tan alacağı enerji alış fiyatının belirlenmesini içeren enerji satış anlaşmasını akdetmeyi herhangi bir şart ileri sürmeden kabul ettiğine dair (on) gün içerisinde noter onaylı yazılı taahhütte bulunması, aksi takdirde İmtiyaz Sözleşmesi çerçevesinde gerekli yasal işlemlerin yapılacağı konusunda uyarıldığı, davacının bu yazıya vermiş olduğu 09.08.2001 tarihli cevabi yazı eki taahhütnamede, enerji satış anlaşması yapacağını taahhüt ettiği, Bakanlık’ça 07.10.2001 tarihli ve 4854 sayılı yazı ile, ön şart içermeyen bir taahhütnamenin (on) gün süre verilerek yeniden istendiği, ancak sözleşmenin fesh edildiği ve Şirket’e el konulduğu tarihe kadar ESA’nın imzalanmadığı ve bu nedenle de dağıtım tesislerinin davacı şirkete fiili devrinin gerçekleşemediği anlaşılmaktadır.
Görüldüğü gibi, ESA’nın imzalanamaması ve …’a ait dağıtım tesislerinin devredilememesi konusunda, davacı … Elektrik A.Ş. kusurlu davranarak, 3096 sayılı Kanun’un 9. ve İmtiyaz Sözleşmesi’nin 5 ve 12. maddelerini açıkça ihlâl etmiştir.
Her ne kadar davacı, 20.06.1988 tarihinde imzalanan ESA’nın halen yürürlükte olduğunu, 3096 sayılı Kanun’un 9. maddesi uyarınca ESA’nın imzalanabilmesi için Bakanlar Kurulu Kararına ihtiyaç bulunduğunu ileri sürmekte ise de; davacı ile davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 09.03.1998 tarihinde yeni bir imtiyaz sözleşmesi yapılması ve ESA’nın bu sözleşme hükümlerine göre belirlenen taraflar arasında yeniden imzalanmasının gerekmesi, diğer yandan Bakanlık ile davacı arasında ESA konusunda mutabakat sağlanamadığından, mutabakata varılmayan bir hususun süresinin de bilinemeyeceği gerçeği karşısında, davacı iddiaları yerinde görülmemiştir.
Sözleşmenin ihlâline neden olarak gösterilen ve kamulaştırılan taşınmazların tapuya Hazine adına değil, şirket adına tescil edildiği iddiasına gelince;
3096 sayılı Kanun’un 11. maddesinde görevli şirketlerin yapacağı üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin onaylanmış tatbikat projelerine göre, kamulaştırma ihtiyacı çıktığında, kamulaştırma bedeli görevli şirket tarafından ödenmek kaydı ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca genel hükümlere göre kamulaştırma yapılacağı hükme bağlanmıştır. İmtiyaz Sözleşmesi’nin 21(a) maddesinde ise, kamulaştırma, şirketçe yapılması gereken yollar, çeşitli yerlerde kurulacak santraller, transformatörler, enerji nakil hatları, açılacak tünel ve kanallar, işletme ve bakım evleri v.s. gibi her türlü tesisin işgal edeceği arazi milli emlâktan ise şirkete görev süresi sonuna kadar bedelsiz olarak tahsis edileceği, şahıslara ait taşınmaz malların, şirket tarafından satın alınacağı veya kamulaştırılacağı, tesisler için gerekli kamulaştırma işlemlerinin, bedeli ve masrafı şirket tarafından karşılanmak kaydıyla Bakanlık tarafından gerçekleştirileceği, kamulaştırma işlemlerinde taşınmazların mülkiyetinin Hazineye, kullanım hakkının sözleşme süresinin sonuna kadar şirkete ait olacağı taraflarca kararlaştırılmıştır.
Görüldüğü üzere, kamulaştırılan taşınmazların mülkiyetinin Hazine adına tescil edileceği konusu sözleşmede açık olarak kurala bağlandığından, aykırı hareketin sözleşme ihlâline neden olacağında kuşkuya yer bulunmamaktadır.
Dava dosyasında yer alan bu konuya ilişkin bilgi ve belgelerin incelenmesinden, Bakanlık’ça 03 Kasım 1995 tarihinde davacı … Elektrik A.Ş.’ye sözleşme hükümleri gereğince el konulurken, şirketin 3096 sayılı Kanun ve 19.10.1998 tarihli “Görev Verme Sözleşmesi” hükümlerine aykırılık teşkil eden şirketin işlem ve faaliyetleri arasında; kamulaştırılmış taşınmazların tapuda Hazine adına tescilinin yaptırılması gerekirken tescilin şirket adına yaptırılmış olmasının da gösterildiği, buna karşın davacı tarafından 1996-2003 yılları arasında Bakanlığa gönderilen yazılarda, kamulaştırılan taşınmazların mülkiyetinin bedelsiz olarak Maliye Hazinesine devri ve imtiyaz hakkının 19.10.2058 yılına kadar şirkete ait olacak şekilde tapu tescil işlemlerine başlanıldığı belirtilerek, açıkça, taşınmazların şirket adına tapuya tescil edildiğinin şirketçe kabul edildiği, kamulaştırılan taşınmazların şirket adına değil, Maliye Hazinesi adına tescil edilmesi gerektiği konusunda şirketin Bakanlık tarafından birçok kez uyarıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla davacı … Elektrik A.Ş’nin, kamulaştırılan taşınmazları şirket adına tescil ettirerek, sözleşme hükmünü açıkça ihlâl ettiği ve kusurlu davrandığı sonucuna ulaşılmıştır.
Taahhüd edilen yatırımların yapılmadığı, bu konuda şirketin çeşitli defalar uyarılmasına karşın, yatırımların yetersiz olduğu yönündeki sözleşmenin fesih nedenine gelince;
Sözleşme’nin 2. maddesinde sözleşmenin konusu; … Elektrik Anonim Şirketince …, …, …, … İllerinin tamamı, … İlinin … İlçesi, …, … ve … Köyleri ve … bağlı … Köyünün sınırladığı görev bölgesi içinde bulunan …, …, … ve … Hidroelektrik Santralleri ile yapımı devam etmekte olan … Hidroelektrik Santrallerinin işletilmesi, aynı bölgedeki … bünyesinde bulunan dağıtım tesislerinin işletme haklarının şirkete devri, yeni üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin yapımı, görev bölgesi içerisinde enerji ticareti yapılması ve sözleşme süresinin sonunda söz konusu tesislerin şirket tarafından Bakanlığa veya Bakanlığın göstereceği kuruluşa devredilmesi olarak belirlenmiştir. Bu hükümle aynı zamanda sözleşmenin yapılmasındaki amaç da ifade edilmiştir. Buna göre, sözleşmenin amacı; davacı şirketin görev bölgesinde elektrik üretimi, dağıtımı, iletimi ve ticareti işini, sözleşme süresince sözleşme hükümlerine uygun biçimde yürütme yükümlülüğünü kabul etmesidir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu’nca hazırlanan … İletim A.Ş. 1995 Yılı Raporu’nda … ‘la ilgili olarak, şirketin kendi görev bölgesinde sarfedilenin çok altında elektrik enerjisi ürettiği, buna göre, Türkiye elektrik enerjisi üretiminin %2.1 oranında, 1.776.0 Gwh’i … tarafından üretildiği, buna karşın, 1995 yılında … ‘ın, …’a 4.428.1.Gwh elektrik enerjisini sattığı, böylece söz konusu üretim şirketinin bölgenin ihtiyacı olan enerji açığını … elektrik şebekelerinden satınalma yoluyla karşıladığı, şirketin elektrik üretimini düşük maliyetli hidrolik kaynaklara dayandırıldığı, büyük ölçüde TEAŞ’tan aldığı enerjiyi daha yüksek bedelle hem de aktif enerjiye ilâveten reaktif enerji için ayrıca karşılık ödeterek tekrar … ve …’a sattığı, bu bölgedeki … dağıtım müesseselerinin, şirketten aldığı bu pahalı enerjiyi büyük kayıp ve kaçaklı, düşük tarifeli veya ücret alınmayan abone ve yerlere vererek, bu yüzden zararlı işletme faaliyeti gösterdiği, sıfır kayıplı müşterilerin ise tamamen şirkete kaldığı tespitlerinin yer aldığı, …’ın taahhüt ettiği yatırımları yapmadığından veya yapmakta geciktiğinden dolayı Bakanlık tarafından müteaddit defalar uyarıldığı, …’ın 2002 yılı Yatırım Programının “Şirketinizin daha önce ve bu konularda bir çok defa ve son olarak 17.04.2001 tarih ve 1698 sayılı yazımız ile uyarıldığı ve 2001 Yılı Yatırım Programının bu esaslar çerçevesinde Bakanlığımızca onaylandığı dikkate alınarak, bugüne kadar gecikmiş olan projelerinizin Ek’te gönderilen Onaylı Yatırım Programında belirtilen sürelerde bitirilmesi, yatırım gecikmelerinin tekerrür etmemesi için gerekli tüm tedbirlerin alınması ve yeni bir uyarıya gerek bırakmadan gereğinin yapılması şartıyla yukarıda belirtilen yatırımlarınız onaylanmıştır.” şartıyla onaylandığı, Bakanlık ve ilgili kuruluşlarca müştereken hazırlanan 18.07.2002 tarihli Özet Rapor’da, …’ın onaylı yatırımlarının, fiili gerçekleşme oranlarının 1996 yılı için %5.9, 1997 yılı için %5.2, 1998 yılı için %8.1, 1999 yılı için %4.8, 2000 yılı için %26.5, 2001 yılı için %59.0, olarak çok düşük seviyelerde kaldığı, 07.01.2003 tarihinde fiilen denetim çalışmalarına başlanılan ve Bakanlık’ça hazırlanan 18.06.2003 tarihli ve 1 No’lu, Şirket’in 1988-2002 Yılları Denetim Raporu’nda 1996-1997-1998-1999-2000-2001-2002 yılları ile ilgili olarak Bakanlık’ça onaylanan yatırımlar ortaya konarak, onaylı yatırım programlarında yer alan dağıtım ve iletim tesislerinin bitiş tarihlerine uyulmadığının saptandığı, aynı Raporda, kurulu güce ve barajlara gelen su miktarına bağlı olarak değişen 1988-2001 yılları arasındaki şirket üretiminin, şirketin bölgeye olan toplam satışlarının, üretimin en düşük olduğu yılda %13,18’ini, üretimin en yüksek olduğu yılda %37.4’ünü, 14 yılın ortalamasında ise %26,53’ünü karşılayabildiği, bu durum, şirketin görev bölgesindeki elektrik enerjisi tüketiminin büyük bir kısmını mülga …, … ve …’tan satın alarak karşıladığı gerçeğini ortaya koyduğu, gerçekten 1988-2001 yılları arasında şirketin …, … ve …’tan satın aldığı elektrik enerjisinin toplam net satışlarına oranı en düşük %62,1, 2001 yılında ise bu oranın %89.6’ya kadar yükseldiği tesbitine yer verildiği, …’ın 19.10.1988 tarihinden sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar gelen süredeki gelirleri ile yakıt ve malzeme masrafları, su masrafları, bakım-onarım masrafları, vergi, resim ve harçlar, fonlar, yatırım ve işletme için sağlanan kredilere ilişkin ana para, faiz ve kur farkları ve diğer giderler şeklinde sayılabilecek her türlü giderlerinin tespiti, gelirleri ile giderleri arasındaki net farkların belirlenmesi ve bu gelir ve giderlerin 3096 sayılı Kanun ve sözleşmedeki tarife unsurları açısından değerlendirilmesi şeklinde kapsamlı bir mâli denetim yapmak amacıyla Bakanlığın 16.07.2003 tarih ve 2376 sayılı Bakan Olur’u ile Bakanlığın ilgili kuruluşları …, …, …, … ‘tan mali ve teknik konularda birer adet uzman elemanın ayrıca Sermaye Piyasası Kurulu Başkanlığı ile Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü’nden birer denetim elemanının katılımıyla oluşturulan ve 15.8.2003 tarihinde fiilen denetim çalışmalarına başlanılarak hazırlanan 6.10.2003 tarih ve 1 No’lu Rapor’da, …’ın üretmiş olduğu elektriği, yıllar itibariyle değişmekle birlikte %96-%322 kâr koyarak sattığı, dışarıdan alınan elektrik enerjisinden elde edilen kârın ise %15-%31 seviyelerinde olduğu, buna göre …’ın enerji satışlarında Ulusal Enerji Satış Tarifesi’ni uygulaması yoluyla elde ettiği fiili gelirlerin %10 temettü varsayımı altında elde edeceği gelirlerin çok üzerinde olup, 1993-2003/Mart döneminde …’ın Ulusal Enerji Tarifesi Uygulaması sonucunda fazladan elde ettiği gelir tutarının 2003/Mart sonu itibariyle değeri …-TL (…- ABD Doları) olduğu, diğer bir deyişle, %10 makul temettü dağıttığı varsayımı altında, …’ın sözleşmenin 12. maddesinde hükmedilen tarife yöntemine göre değil de Ulusal Enerji Tarifesi’ni uygulamak yoluyla; dışarıdan alınan enerji bedeli, genel yönetim giderleri, pazarlama-dağıtım-satış giderleri gibi faaliyet giderlerinin ve Berke Barajı’nın yapımında kullanılan kredi masraflarının karşılandığı, bütün bu giderler düşüldükten sonra 2003/Mart sonu değerleri üzerinden …-TL. fazladan kazanç sağlandığının saptandığı, ayrıca Rapor’da …’dan çeşitli yıllarda … Grubu’nun kontrolündeki banka ve şirketlere örtülü kazanç dağıtımı yapıldığının Maliye Bakanlığı Hesap Uzmanları Kurulu ve Sermaye Piyasası Kurulu’nun … bünyesinde geçmiş yıllardaki denetimler de dahil olmak üzere denetim raporlarında, rakamsal belirlemeler yapıldığı, örneğin
25.9.2000 tarihli Sermaye Piyasası Kurulu’nun denetim raporundan atıf yapılarak, Şirket’in 1998 ve 1999 yıllarında … Ltd. ve … T.A.Ş.’den kullanmış olduğu sözleşmeli krediler yoluyla 1998 yılı için herhangi bir kaynak aktarımı olmadığı, ancak 1999 yılı için şirketçe grup bankalarına yaklaşık … TL. üzerinden kaynak aktarıldığının saptandığı, benzer şekildeki kaynak aktarımının Maliye Bakanlığı Hesap Uzmanları Kurulu Başkanlığı’nın, Sermaye Piyasası Kurulu Başkanlığı’nın 10.10.2000 tarih … sayılı yazısı üzerine …’ın 1998 ve 1999 yıllarına ilişkin vergi incelemesinin yapıldığı 11.11.2002 tarih, 996/127-8 sayılı Vergi Tekniği İnceleme Raporu ile de saptandığı, başka bir anlatımla, Sermaye Piyasası Kurulu’nun şirketin denetimine ilişkin raporlarında ve özellikle dosya içerisinde mevcut bulunan 25.09.2000 tarihli Rapor’da saptandığı üzere, elektrik üretimi, iletimi, dağıtım ve ticareti işi ile 3096 sayılı Kanun uyarınca görevlendirilen şirketin kaynaklarının grup şirketlerine kullandırılması sonucu, grubun “finans şirketi” haline dönüştüğü anlaşılmaktadır.
Bu tespitler ışığında, şirketin 3096 sayılı Kanun’un ve sözleşmenin amacı doğrultusunda görevli olduğu bölgedeki yıllar içinde elektrik üretimi, dağıtımı ve iletimi hizmetinin aksatılmaksızın sağlanması için gerekli yatırımların yapılması gerekirken, şirket kaynaklarının grup şirketlerinin finansman açığını kapatmak amacıyla kullanılması, yıllar içinde yatırımların düşük seviyelerde kalması sonucu görev sahasında elektrik üretiminde fazla bir artış olmaması, şirketin sattığı elektriğin büyük bir bölümünün yine Devlet’ten aldığı elektrikle karşılanması karşısında, şirketin sözleşmenin amacına aykırı bir biçimde davrandığı anlaşılmaktadır.
Otoprodüktör şirketlerin iletim sistemine bağlanmasının 3096 sayılı Kanun’a ve ilgili yönetmelik hükümlerine aykırı olarak engellenmesi ile 4628 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uymaktan sürekli olarak kaçınması, iletim hat ve tesislerinin …’a devredilmesi ile ilgili sözleşme fesih sebeplerine gelince;
İmtiyaz Sözleşmesi’nin 21(h) maddesinde, sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra mevzuatta meydana gelecek değişikliklerin tarafları etkileyen hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Buna göre, sözleşmenin tarafı özel hukuk tüzel kişisinin, sözleşmenin imzalanmasından sonra mevzuatta meydana gelecek değişikliklere ilişkin düzenlemelere uyacağını, bu değişiklikler kapsamında mevcut sözleşmenin müzakereye açılarak sözleşmenin değişeceğini kabul etmiş olduğu kuşkusuzdur.
3096 sayılı Kanun’un 4.maddesinde, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nın, Devlet Planlama Teşkilatının olumlu görüşünü almak suretiyle sadece elektrik üretmek amacı ile kurulacak sermaye şirketlerine, elektrik üretimi yapacak tesisi kurma işletme müsadesi verebileceği, bu tesiste üretilecek elektrik enerjisinin, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca tespit olunacak tarifeye göre bölgelerinde Türkiye Elektrik Kurumuna veya o bölgede faaliyet gösteren görevli şirkete satılacağı, anılan Kanun’un 10.maddesinde de, Kanun’un uygulanması ile ilgili hususları düzenleyen yönetmeliğin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca hazırlanarak Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun’un 10. maddesi uyarınca 17.04.1996 tarih ve 22614 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretim Tesisi Kurma ve İşletme İzni Verilmesi Esaslarını Belirleyen Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik” te otoprodüktör şirketlerin elektrik enerjisi ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulabileceği öngörülmüştür.
Bu durumda, davacının otoprodüktör şirketlerin Kanun’a aykırı olarak faaliyet gösterdiği iddiası yerinde görülmemekle birlikte, tüm uyarılara rağmen davacının sözleşmenin 21/h maddesine aykırı biçimde 3096 sayılı Kanun’a ve ilgili mevzuatına uygun olarak kurulan otoprodüktör şirketlerin ürettiği elektrik enerjisini iletim sistemine bağlamaması veya bağlantısını haksız olarak kesmesi gibi davranışları şirketin kusurunu ortaya koymaktadır. Nitekim, otoprodüktör şirketlerin kurulmasına ve faaliyet göstermesine izin veren Yönetmelik maddelerinin iptali istemiyle Danıştay Onuncu Dairesi’nde açılan davalar da reddedilmiştir (E:1999/4016, K:2001/4978; E:2000/6066, K:2002/4417).
Öte yandan, 4628 sayılı Kanun, elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mâli açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması amacıyla 03.03.2001 günlü, 24335 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Kanun’un 2. maddesinde, elektrik piyasası faaliyetleri; elektrik üretimi, dağıtımı, iletimi, toptan satışı, perakende satış hizmeti, ithalat ve ihracat faaliyeti olarak sayılmış, anılan maddenin (b) bendinde ise, elektrik enerjisi iletim faaliyetlerinin … Anonim Şirketi tarafından yürütüleceği, kamu mülkiyetindeki tüm iletim tesislerini devralmak, kurulması öngörülen yeni iletim tesisi için iletim yatırım planı yapmak, yeni iletim tesislerini kurmak ve işletmek … Anonim Şirketi’nin görevine verilmiştir. Söz konusu Kanun’un Geçici 3. maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde de, birden fazla piyasa faaliyetini sürdürmekte olan tüzel kişilerin, bu hizmetlerin yapılması için görev verilmesine ilişkin imtiyaz sözleşmelerinin, bunlardan doğan hak ve vecibeleri ile bu Kanun hükümleri gözönüne alınarak, Kurul tarafından belirlenen esaslar uyarınca tadil edileceği, Kurul’un tüzel kişilerce vazgeçilen faaliyetlerin sürdürülebilmesi için gerekli önlemleri alacağı, bu faaliyetlerden iletim faaliyetleriyle ilgili hususların Kurul’un yönetmelikle belirleyeceği esaslar çerçevesinde yürütüleceği hükmü yer almaktadır.
Bu çerçevede, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (Kurum) tarafından hazırlanarak 28.11.2002 tarih ve 24950 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Elektrik Piyasasında Birden Fazla Piyasa Faaliyetini Sürdürmekte Olan Tüzel Kişilerin Mevcut Sözleşmelerinde Yapılacak Tadillere ve İletim Faaliyeti ve Vazgeçilen Faaliyetlerin Devrine İlişkin Yönetmelik” yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, Kurum’un 07.02.2003 tarih ve 258 sayılı Bakanlığa muhatap yazısında, 4628 sayılı Kanun ve Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında, … tarafından iletim tesislerinin …’a devrinin yapılmamış olmasının mevzuata aykırılık teşkil
ettiğinin, konunun bu çerçevede değerlendirilerek, gereğinin yapılması gerektiğinin bildirildiği, bu yazıya göre …’a 28.02.2003 tarihine kadar söz konusu mevzuat hükümlerine uyması, aksi takdirde İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca gerekli işlemlerin tesis edileceğinin Ankara 26. Noterliği kanalıyla keşide edilen 10.02.2003 tarih ve 3471 sayılı ihtarname ile bildirildiği, belirtilen ihtarnamenin iptali istemiyle Danıştay Onuncu Dairesi’nin 2003/1677 esasına kayıtlı açılan davada, Daire’nin 13.10.2003 tarih ve E:2003/1677 sayılı kararıyla davacının yürütmeyi durdurma isteminin reddedildiği, yine davacı tarafından yukarıda sözü edilen Yönetmeliğin iptali istemiyle Danıştay Onuncu Dairesi’nin 2003/174 esasına kayıtlı davada, davacının yürütmenin durdurulması isteminin anılan Daire’nin 08.07.2003 tarih ve E:2003/174 sayılı kararıyla reddedildiği, bu karara karşı İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’na yapılan itirazın da reddedildiği, sonuçta, davacı … tarafından, sözleşmesinin feshi tarihine kadar iletim tesislerinin …’a devrinin sağlanamadığı, diğer yandan, 4628 sayılı Kanun’la serbest tüketici sınıfına giren gerçek ve tüzel kişilerin tedarikçisini seçme hakkı tanınmasına karşın, …’ın bölgedeki serbest tüketici niteliğine sahip olduklarını gösterir bir belge alma taleplerinin reddedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra mevzuatta meydana gelecek değişikliklerin tarafları etkileyen hükümlerinin uygulanacağı taraflarca kabul edilmesine karşın, 4628 sayılı Kanun ve getirdiği mevzuat hükümlerine uymayan görevli şirketin, sözleşmenin 21/h hükmünü açıkça ihlâl ettiği sonucuna varılmıştır.
Yukarıda belirtilen sözleşme ihlâlleri nedeniyle sözleşmenin uygulanmasının ve devamının artık mümkün olmadığının anlaşılması karşısında, Bakanlık ile Şirket arasında imzalanmış olan 09.03.1998 tarihli Görev Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin, şirketin kusuru nedeniyle sözleşmenin feshini düzenleyen 19. maddesi uyarınca feshine karar verilmesi ile bu feshin hukuki sonucu olan şirketçe işletilen tesislere ve bu tesislerin mütemmim cüzleri ile işletme faaliyeti için gerekli tüm araç ve gerece Bakanlık tarafından el konulmasında ve bu konuda Bakanlar Kurulu’nun 2003/5712 sayılı kararıyla …’ın görevlendirilmesinin kaldırılmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Duruşmada davacı şirketin yanında müdahil olarak davaya katılan …’ın şirketin sözleşmesinin fesh edilmesinin ve mallarına el konulmasının 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu’na aykırı bulunduğu iddiası yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına 31.05.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.