13. Daire         2005/5304 E.  ,  2006/4486 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2005/5304
Karar No: 2006/4486

Davacı: … Vakfı (…)
Davalı: … A.Ş. Genel Müdürlüğü
Vekilleri: …
Davalı Yanında Müdahiller : 1- Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı
2- Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı
3- … A.Ş.
Vekilleri : …
4- … A.Ş.
Vekilleri : …

İstemin Özeti: Davacı vakıf tarafından, … İletim A.Ş. ile … Elektrik Üretim Ltd. Şti. arasında … Bölgesinde doğal gaza dayalı termik santral kurma ve işletme konusunda imzalanan 08.10.1998 tarihli sözleşmenin; 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun’un Anayasa’ya aykırı bulunduğu, 4283 sayılı Kanun’la getirilen yeni yöntemin Anayasa’ya aykırı biçimde düzenlenmiş imtiyazı içerdiği, Yap-İşlet modelinin, yanlızca kamu hizmetlerinin özel kesime gördürülmesini öngörmediği, kamu mallarının özel kesime devrini, yani kamu mallarının özelleştirilmesini de öngördüğü, dava konusu sözleşmenin Danıştay incelemesinden geçirilmediği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Dava konusu sözleşmenin iptal davasına konu edilemeyeceği, davacı vakfın dava açma ehliyetinin bulunmadığı, vakfın, vakıf senedinde, açıkça yapabileceği belirtilmemiş olan bir amaç ve hiç gösterilmemiş bir faaliyete dayanarak dava açma hakkına sahip bulunmadığı, davada süreaşımı bulunduğu, 4283 sayılı Kanun’a göre, gerçekleştirilecek tesisler için elektrik enerjisi üretim ve enerji satış şartlarının sözleşmede belirtilerek kurala bağlandığı, tesisin bu şartlara uygun olarak yapılmasının tamamen şirketin sorumluluğunda bulunduğu, sadece ulusal elektrik sistemi açısından gerekli denetimlerin Bakanlık/TEAŞ tarafından yapılacağı, ayrıca santral üzerinde kurulu bulunduğu arazinin ve santralin mülkiyetinin tamamen şirkete ait olduğu, davacının dilekçesinde ileri sürdüğü Anayasa’ya aykırılık iddiaları bakımından, 4283 sayılı Kanun’da … Mahkemesi’nin değerlendirmesini gerektiren bir yön bulunmadığı ileri sürülerek, davanın usul ve esas yönünden reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı İdare Yanında Davaya Katılan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nın Savunmasının Özeti: İptal davasının …’i temsil etmeye yetkili ve görevli organlar tarafından açılmadığı, davacıyı temsile yetkili olmayan kişilerce açılan davanın reddi gerektiği, 08.10.1998 tarihli sözleşmenin iptali istemiyle dava açmanın, …’in hak ehliyetinin kapsamı dışında bulunduğu, dava konusu sözleşmenin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi niteliğinin bulunmadığı, 4283 sayılı Kanun hükümlerine göre, Yap-İşlet modeliyle Bakanlık tarafından özel hukuk tüzel kişilerine, mülkiyeti kendilerine ait olmak üzere elektrik üretim tesisi kurma ve işletme izni verilmesinin kamu hizmetinin görülüş usullerinden ruhsatı oluşturduğu, dava konusu sözleşme kapsamında …/ …’ın elektrik enerjisi alımına devam etmesinde kamu yararı bulunduğu, sözleşme kapsamında gerçekleştirilen enerji alımının durdurulmasının, telafisi güç, hattâ imkânsız zararların doğmasına yol açacağı ileri sürülerek, dayanaksız ve haksız davanın usul ve esas yönünden reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı İdare Yanında Davaya Katılan … A.Ş.’nin Savunmasının Özeti: 08.10.1998 tarihli sözleşmenin iptali istemiyle açılan davada davacı vakfın, dava açma menfaatinin bulunmadığı, iptali istenilen sözleşmenin, idari işlem safhasına ilişkin tek yanlı bir idari işlem niteliğinin bulunmadığı, bu nedenle iptal davasına konu olamayacağı, davacı vakfın taraf olmadığı bir sözleşmenin iptalini isteyemeyeceği, vakıf tüzüğünde yazılı amaç dışında kalan bir sebeple dava açıldığı, ehliyet şartı gerçekleşmeden açılan davanın reddi gerektiği, davaya konu talebin, idari istikrar, istimrar ve kazanılmış hakların korunması ilkelerine açıkça aykırı bulunduğu, açılan davanın reddinde kamu yararı bulunduğu, olayda hizmetin gördürülme şeklinin, ruhsat usulü olması sebebiyle de dava mesnetsiz ve hukuka aykırı olarak açıldığı ileri sürülerek, davanın usul ve esas yönünden reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı İdare Yanında Davaya Katılan Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı’nın Savunmasının Özeti : Savunma verilmemiştir.

Davalı İdare Yanında Davaya Katılan … A.Ş.’nin Savunmasının Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’nin Düşüncesi: … A.Ş. ile üretim şirketi arasında, önceden imzalanmış sözleşmenin yerine geçmek üzere aynı hüküm ve şartları ihtiva eden özel hukuk hükümlerine tâbi sözleşmenin imzalanması nedeniyle, bu davanın konusunu oluşturan … A.Ş. ile … Elektrik Üretim Ltd. Şti. arasında … Bölgesinde doğal gaza dayalı termik santral kurma ve işletme konusunda imzalanan 08.10.1998 tarihli sözleşme ortadan kaldırıldığından, bu davada iptal istemi hakkında bir karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, … A.Ş. ile … Elektrik Üretim Ltd. Şti. arasında imzalanan 08.10.1998 tarihli sözleşmenin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı …’ın Düşüncesi : Dava, … Bölgesinde doğal gaza dayalı termik santral kurma ve işletme konusunda imzalanan 08.10.1998 tarihli sözleşmenin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi, davalı idare ile davalı idare yanında müdahil olanların usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
İşin esasına gelince;
2575 sayılı Danıştay Kanununun 24. maddesinde imtiyaz sözleşmelerinden doğan idari davaların ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görüleceği öngörülmüştür.
Bir sözleşmenin “idari sözleşme” sayılabilmesi için, sözleşmenin taraflarından birinin kamu idaresi, kurumu ya da kuruluşu olması; sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili bulunması ve yönetime özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması gereklidir.
4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun uyarınca, Yap-İşlet modeli ile üretim şirketlerine ülke enerji plan ve politikalarına uygun biçimde elektrik enerjisi üretmek için mülkiyetleri kendilerine ait olmak üzere termik santral kurma ve işletme izni verilmesi ile enerji satışına dair esas ve usuller belirlenmiştir.
Anılan Kanun ve ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca belirlenen esas ve usullere göre, mülkiyeti üretim şirketlerine ait olmak üzere elektrik enerjisi üretim tesisinin kurulması ve işletilmesi konusunda dava konusu sözleşme üretici şirketle … Anonim şirketi arasında imzalanmıştır.
Dava konusu sözleşme elektrik enerjisi üretimini içermesi nedeniyle, öncelikle elektrik üretiminin kamu hizmeti sayılıp sayılmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
… Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla; elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı ile ilgili etkinliklerin kamu hizmeti olduğu, zira bu etkinliklerin kamu yararına dönük, toplumun ortak ihtiyaçlarının karşılanmasına yönelik, düzenli ve sürekli etkinlikler olduğu vurgulanmaktadır.
Bu bağlamda, 4283 sayılı Kanun ile düzenlenen ve Yap-İşlet Modeli ile getirilen, üretim şirketlerince mülkiyetleri kendilerine ait olmak üzere termik santral kurulması, işletilmesi ve enerji satışı hizmetinin bir kamu hizmeti olduğu kuşkusuzdur.
Kamu hizmeti görevi olan elektrik üretiminin özel girişimciye, Yap-İşlet Modeli ile gördürülmesi nedeniyle buna izin veren 4283 sayılı Kanunda idareye üstünlük tanıyan kurallara yer verilmiştir. Gerçekten Kanunun 3. maddesiyle, …’a işin özelliğine göre şartname hazırlayarak kapalı teklif veya belli istekliler arasında kapalı teklif veya pazarlık usullerinden işin gereğine uygun olanını seçme, öngörülen projelerle ilgili olarak Devlet Planlama Teşkilatının görüşünü alma, alınan teklifin … tarafından bu Kanun ve çıkarılacak yönetmelik hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek hangisinin uygun teklif olduğunu belirleme, Bakanlıkça, … tarafından kendisine gönderilen teklifi uygun gördüğü takdirde tesis kurma ve işletme izni verme, bu Kanuna göre ihaleye katılanlarda aranacak şartların, üretim şirketlerinin sermayesinin, şirket ve/veya ortaklarının deneyiminin, şirketin seçiminin, proje fizibilite esaslarının, yakıt temininin, üretim kapasitesinin, alınacak enerji miktarının, süresinin, enerji birim fiyatı oluşturma esas ve usulleri ve tesis kurma ve işletme izni esas ve usulleri ile diğer hususların Bakanlıkça hazırlanarak Bakanlar Kurulu’nca çıkartılacak yönetmelikte gösterme; Kanunun 4. maddesinde de, …’ın sözleşmenin enerji satışına ilişkin hükümlerinden kaynaklanan ödeme yükümlülükleri için, hazine garantisi verme konularında yönetimi üstün kılan kurallara yer verilmiştir. Bu nedenlerle, anılan Kanun uyarınca belirtilen sözleşmelerin “idari sözleşmeler” olduğu kuşkusuzdur.
Konusu, kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmelere “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri” denilmektedir. Konusunun bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması, hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması ve idarenin hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması, imtiyaz süresince hizmetten yararlananlardan alınacak bedelin yasa ile verilen yetkiye göre bir tarife üzerinden tahsil edilecek olması ve bu hizmet devrinin, uzun ve belli bir süre için yapılması, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin temel özelliklerindendir.
T.C. Anayasasının dava konusu sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 155. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan: “Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşünce bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek, idari uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.” hükmü uyarınca, imtiyaz sözleşme ve şartlaşmalarını incelemek görevinin Danıştay’a ait olduğu açıktır.
Bu durumda, dava konusu sözleşmenin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olduğunun saptanması, bu sözleşmeyi inceleme görevinin Anayasa hükmü uyarınca Danıştay’a verilmiş olması ve Anayasanın bağlayıcılığı temel ilkesi ve Danıştay Kanununun kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 23/d, 42/c ve 46/b maddeleri hükümleri karşısında, 08.10.1998 tarihli sözleşmenin Danıştay incelenmesinden geçirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle … Bölgesinde doğal gaza dayalı termik santral kurma ve işletme konusunda imzalanan 08.10.1998 tarihli sözleşmenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 26.09.2006 tarihinde davacının gelmediği, davalı … A.Ş. Genel Müdürlüğü vekili Av. …’ın, davalı idare yanında müdahillerden, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nı temsilen Hukuk Müşaviri …’nun, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı’nı temsilen Hukuk Müşaviri …’ın, … A.Ş. vekili Av. …’in geldikleri, davalı idare yanında müdahil … A.Ş. vekilinin gelmediği, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Gelen taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra gelen taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı.
Davacı vakıf Genel Sekreteri … tarafından imzalanan ve duruşma günü olan 25.09.2006 tarihinde Danıştay kaydına giren dilekçesinde, duruşmada sunulması zorunlu olduğu düşünülen belgelerin hazırlanamaması nedeniyle ve diğer hazırlıkların tamamlanabilmesi için duruşmanın başka bir tarihe ertelenmesinin istenilmesine karşın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17/5. maddesinde öngörülen, duruşma davetiyelerinin duruşma gününden en az otuz gün önce taraflara gönderileceği hükmü uyarınca, davacıya 03.08.2006 tarihinde duruşma gününün duyurulmuş olması nedeniyle, davacı tarafından belirtilen hazırlıkların bu süre içerisinde yapılması gerektiğinden, duruşmanın başka bir tarihe ertelenme istemi yerinde görülmemiştir.
Dairemizin 26.09.2006 tarih ve E:2005/5304 sayılı ara kararıyla; uyuşmazlığın görüm ve çözümünde gerekli görüldüğünden; … A.Ş. ile … Ltd. Şti. arasında … Bölgesinde doğal gaza dayalı termik santral kurma ve işletme konusunda imzalanan 08.10.1998 tarihli sözleşmenin, 5539 sayılı Kanun’la 4283 sayılı Kanun’da yapılan değişiklik gereği yeniden imzalanıp imzalanmadığının davalıya sorulmasına ve bu hususa ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20. maddesi uyarınca ara kararının yerine getirilebilmesi için davalı idareye kararın tebliğinden itibaren (30) gün süre verilmesine karar verildiği, ara kararı gereğinin idarece yerine getirildiği görüldüğünden, dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü;
Dava… A.Ş. ile … Elektrik Üretim Ltd. Şti. arasında … Bölgesinde doğal gaza dayalı termik santral kurma ve işletme konusunda imzalanan 08.10.1998 tarihli sözleşmenin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idare ve davalı idare yanında davaya katılan müdahillerin usule yönelik itirazları yerinde görülmemiştir.
Davacının, 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun’un Anayasa’ya aykırı bulunduğu yolundaki iddiası ciddî görülmemiştir.
4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun’da değişiklik yapan ve 18.07.2006 tarih ve 26232 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren 5539 sayılı Kanun’la; bu Kanun’a göre imzalanan sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tâbi olduğu belirtilerek, maddenin yürürlük tarihini takip eden üç aylık süre içerisinde daha önce bu Kanun hükümlerine göre üretim tesisi kurma ve işletme izni almış üretim şirketlerinin … A.Ş.’ye başvurması üzerine, … A.Ş. ile üretim şirketi arasında, önceden imzalanmış sözleşmenin yerine geçmek üzere aynı hüküm ve şartları ihtiva eden özel hukuk hükümlerine tâbi sözleşme imzalanacağı, bu durumda bu Kanun hükümlerine göre daha önce imzalanmış sözleşmeler ile ilgili olarak; verilmiş olan hazine garantileri, mütalaa, protokol, açıklama tutanağı, bildiri, muvafakat, taahhütnameler ve … A.Ş. ile ilgili üretim şirketleri arasında imzalanan doğal gaz satış sözleşmelerinin herhangi bir işleme gerek kalmaksızın içerdiği hüküm ve şartlarla yenilenmiş sayılacağı hükmü yer almıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; yukarıda sözü edilen Kanun değişikliği nedeniyle … Elektrik Üretim Ltd. Şti. tarafından 21.07.2006 tarihli yapılan başvuruyla, yeniden sözleşme imzalanma talebinde bulunulması üzerine, … A.Ş. Yönetim Kurulu’nun 24.07.2006 tarihli kararına istinaden, Genel Müdürlüğe verilen yetki çerçevesinde … Elektrik Üretim Ltd. Şti. ile davalı idare arasında 5539 sayılı Kanun’la değişik 4283 sayılı Kanun hükümleri uyarınca 24.07.2006 tarihinde sözleşmenin imzalanarak yenilendiği anlaşılmaktadır.
Olayda, … A.Ş. ile üretim şirketi arasında, önceden imzalanmış sözleşmenin yerine geçmek üzere aynı hüküm ve şartları ihtiva eden özel hukuk hükümlerine tâbi sözleşmenin imzalanması nedeniyle, bu davanın konusunu oluşturan ve … A.Ş. ile … Elektrik Üretim Ltd. Şti. arasında … Bölgesinde doğal gaza dayalı termik santral kurma ve işletme konusunda imzalanan 08.10.1998 tarihli sözleşme ortadan kaldırıldığından, bu davada iptal istemi hakkında bir karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, … A.Ş. ile … Elektrik Üretim Ltd. Şti. arasında … Bölgesinde doğal gaza dayalı termik santral kurma ve işletme konusunda imzalanan 08.10.1998 tarihli sözleşmenin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, aşağıda dökümü yapılan …-YTL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına 27.11.2006 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

AYRIŞIK OY:
Dava, … A.Ş. ile … Elektrik Üretim Ltd. Şti. arasında … Bölgesinde doğal gaza dayalı termik santral kurma ve işletme konusunda imzalanan 08.10.1998 tarihli sözleşmenin iptali istemiyle davacı … Vakfı tarafından açılmıştır.
2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde, idari dava türleri:
“a) İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları,
b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,
c)Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar” olarak belirlenmiştir.
Belirtilen Yasa hükmü gereği olarak, idari yargıda bu sayılanlar dışında bir davaya bakılmasına olanak bulunmamaktadır.
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda yalnızca menfaatleri ihlal edilenler tarafından idari işlemlere karşı iptal davası açılabileceği, idari sözleşmelerden dolayı açılacak davaların ise taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin olacağı açıkca düzenlenmiştir.
İptal davasının konusunu oluşturan idari işlemler; idarenin, kamu gücü kullanarak, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran “tek yanlı” idare açıklamalarıdır.
Bu itibarla, Yasanın 2. maddesinin (a) bendi kapsamında, sözleşmede taraf olmayan kişiler tarafından bir iptal davasına konu edilemezler. Ancak, sözleşmenin çeşitli aşamalarında yapılan, sözleşme ilişkisinden ayrı olarak hukuki değer ifade eden idarenin tek yanlı işlemleri iptal davasına konu edilebilir.
Açıklanan nedenlerle, davacı vakıf tarafından sözleşmenin iptal davasına konu edilmesi mümkün olmadığından, davanın incelenmeksizin reddi gerektiği oyu ile karara karşıyım.