13. Daire         2005/132 E.  ,  2006/4944 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2005/132
Karar No: 2006/4944

Davacı: … Çimento San. ve Tic. A.Ş.
Vekilleri: …
Davalı: Rekabet Kurumu
Vekili: …
Davalı Yanında Müdahil: … Çimento ve Beton Endüstrisi A.Ş.
Vekilleri: …

İstemin Özeti: Davacı şirketin klinker arzını kısıtlaması nedeniyle, … Çimento ve Beton Endüstrisi A.Ş.’nin faaliyetlerinin durma noktasına geldiğinden bahisle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca alınan Rekabet Kurulu’nun 09.10.2003 tarih ve … sayılı geçici tedbir kararının; davacı şirket ile … Çimento A.Ş. arasında klinker alım ve satımını düzenleyen sözleşmenin, Kurum’ca istenilmesine ve süresi içerisinde sunulmasına karşın, bu süre beklenilmeden sözleşme incelenmeksizin dava konusu kararın alındığı, davacı şirket bilgilendirilmeden ve savunma hakkı verilmeden dava konusu tedbir kararının alındığı, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesine aykırı biçimde alınan dava konusu kararın, iddia edilen ihlâlden önceki durumu koruyucu nitelikte değil, … Çimento A.Ş.’nin durumunu iyileştirici nitelikte bulunduğu, bu kararla Anayasal bir hak olan sözleşme özgürlüğünün ihlâl edildiği, hakkında soruşturma açılmış üç şirket daha bulunmasına karşın, sadece davacı şirket yönünden alınan tedbir kararında eşitlik ilkesinin de ihlâl edildiği, tedbir kararının, ekonomik analiz ve delillere dayanmadığı, miktar ve fiyata ilişkin tespitlerin, taraflar arasındaki ilişkinin ortaya konulduğu gerçeklerden uzak ve piyasa verileriyle çelişir nitelikte bulunduğu iddialarıyla iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: 31.07.2003 tarihinde … tarafından …’e çekilen faks metninde bahsi geçen sözleşmenin, 01.10.2003 günü davacı şirkette gerçekleştirilen yerinde incelemede şifahen istenildiği, ancak Genel Müdür … tarafından böyle bir sözleşmenin bulunmadığının yine şifahî olarak ifade edildiği, bunun üzerine söz konusu sözleşmenin davacı şirketten 03.10.2003 tarihli yazıyla istenildiği, dava konusu kararın alınması anından önce Kurul’un eline ulaşmadığı, ancak alınan geçici tedbir kararının anılan sözleşme ile bir ilgisinin bulunmadığı, dava konusu kararın aciliyet gerektiren durumlara ilişkin olarak alınabilmesi nedeniyle, savunma hakkının kullanılması gibi bir prosedürün işletilmesi olanağının bulunmadığı, söz konusu kararın davacı şirket tarafından arz kısıtlanmasına gidildiği 16 Eylül 2003 tarihinde, davacının … Çimento A.Ş.’ye uyguladığı fiyatın devam ettirilmesi yönünde olması, yine davacı şirketin günlük 300 ton klinker arzını sağlama yükümlülüğünün getirilmesinde de, 31.07.2003 tarihinde … tarafından …’e çekilen faksa dayanılması nedenleriyle, dava konusu kararın … Çimento’nun durumunu iyileştirici bir karar olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığı, Kurul’un, Kanun’un 9. maddesi uyarınca sahip olduğu rekabetin tesisi açısından gerekli gördüğü tedbirleri alma yetkisinin, bireysel çıkarlara ve dolayısıyla sözleşme özgürlüğü gibi bir gerekçeye dayandırılarak engellenemeyeceği, hukukun genel ilkesinin de zaten, sözleşmelerin kanuna uygun olmasını zorunlu kıldığı, nakliye maliyetleri de göz önüne alındığında, … Çimento A.Ş.’nin klinkeri en ekonomik olarak temin edebileceği teşebbüsün davacı şirket olduğu görüldüğünden, … Çimento A.Ş.’nin tek klinker sağlayıcısı konumunda olduğuna karar verilerek, dava konusu kararın sadece davacı şirket hakkında alındığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı Yanında Müdahil Savunmasının Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi …’nin Düşüncesi: Dosyanın incelenmesinden, 4054 sayılı Kanun’un 9/4. maddesi uyarınca ciddî ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlar için verilebilen geçici tedbir kararının, dava konusu karar yönünden gerçekleşmediği ve ayrıca davacı ile şikayetçi şirket arasında imzalanan sözleşmenin 31.12.2003 tarihinde bitmesine karşın, dava konusu kararda davacıya soruşturma sonuna kadar mal sağlama yükümlüğü getirilmesinde de Kanun’a uyarlık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenle, dava konusu Rekabet Kurulu kararının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı …’nun Düşüncesi :Dava, davacı şirketin klinker arzını kısıtlaması sonucu şikayetçi şirketin faaliyetlerinin durma noktasına getirildiğinden bahisle alınan geçici tedbir kararına ilişkin 9.10.2003 gün ve … sayılı Rekabet Kurulu Kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 9. maddesinin son fıkrasında, Rekabet Kurulu’nun nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihai kararın kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbir kararı alabileceği hükme bağlanmıştır.
Yukarıda aktarılan hukuki duruma göre, nihai karara kadar ciddi ve telafisi imkansız zararların ortaya çıkacağına dair kuvvetli emarelerin varlığı halinde Kurulun ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte geçici tedbirler alması yasal bir zorunluluk olmakla beraber, bu tedbirlerin İhlalden önceki durumun iadesini sağlamaya ve ihlalin devamını, önlemeye yönelik olması, tarafların ihlal öncesi durumlarının kötüleşmesine yol açmaması gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; çimento satışı işi ile iştigal eden … Çimento A.Ş. tarafından Kurum kayıtlarına 30.9.2003, tarihinde giren dilekçe ile , kendilerine klinker sağlayan davacı şirketin arz kısıtlaması ve mal talebini caydırıcı fiyatlandırma yaparak mamul madde olan çimento pazarındaki rekabeti engellemeye çalıştığı, doğması muhtemel, ciddi ve telafi olunamayacak zararların önlenmesi amacıyla davacı şirketin klinker sağlamaya devam etmesini teminen geçici tedbir kararı alınması talebinde bulunulduğu, Rekabet Kurulunca, davacının da aralarında bulunduğu ve … Bölgesinde çimento pazarında faaliyette bulunan muhtelif şirketler hakkında, çimento ve hazır beton piyasalarını kendi kontrollerinde tutmak amacıyla çimento üretim sürecindeki ara mamul olan klinker ürünü için piyasa unsurlarını ve arz miktarını kontrol ettikleri, arz miktarını piyasa dışında belirledikleri, rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılmasına çalıştıkları iddialarıyla teşebbüsler hakkında 26.6.2003 tarih ve … sayılı Kurul Kararı ile soruşturma açıldığı ve halen soruşturmanın devam ettiği bu nedenle sözü edilen soruşturmanın soruçlanmasına kadar davacı şirketin, şikayetçiye ihlalden önceki duruma uygun ve durumu koruyucu nitelikte olmak üzere günlük 300 ton klinkerin … ABD doları fiyatla sağlaması yolunda dava konusu geçici tedbir kararının verildiği anlaşılmaktadır.
Ancak, geçici tedbir kararının nihai kararın içeriği ile uyumlu olması zorunluluğu bulunduğundan, davacı şirketin … Bölgesinde hakim durumda olmadığı, anılan pazarda başka teşebbüslerinde faaliyetine devam ettiği, şikayetçi şirketin diğer firmalardan klinker temin edebileceği ve esasen bu hususta talebininde bulunduğu, bu talebin reddedildiğine dair bilginin bulunmadığı ve bu hususun kararın azlık oyu gerekçesinde de yer aldığı dikkate alındığında, şikayetçi şirketin alternatif temin kaynaklarının mevcutiyetine rağmen davacı … Çimento A.Ş’den mal almaması nedeniyle faaliyetinin zorlaştırıldığı kabul edilmek suretiyle davacı şirkete günlük 300 ton klinkerin … ABD Doları fiyatla satış yükümlülüğü getirilmek üzere geçici tedbir kararı verilmesi yolundaki dava konusu kararda hukuka uygunluk görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu kararın iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 26.12.2006 tarihinde, davacı vekili Av. …’ın, davalı idare vekili Av. …’ın ve davalı yanında müdahil vekili Av. …’ın geldikleri, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü.
Dava, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca alınan Rekabet Kurulu’nun 09.10.2003 tarih ve … sayılı geçici tedbir kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrasında, Rekabet Kurulu’nun, nihaî karara kadar ciddî ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda, ihlâlden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihaî kararın kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbirler alabileceği hükme bağlanmıştır.
Dava konusu 9.10.2003 tarihli Kurul kararıyla; … A.Ş.’nin, … Çimento A.Ş.’ye uyguladığı ve ekonomik gerekçelerden yoksun olduğu anlaşılan klinker arzını kısıtlamasının ciddî ve telafi olunamayacak zararlar doğuracağı kanaatine varılarak, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, Rekabet Kurulu’nun 26.06.2003 tarih, … sayılı kararı ile yürütülmekte olan soruşturma sonuçlanıncaya kadar, davacı şirketin … Çimento A.Ş.’ye ihlâlden önceki duruma uygun ve durumunu koruyucu nitelikte olmak üzere, günlük 300 ton klinkerin satışının 29 ABD Doları fiyatla sağlanması gerektiğine karar verilmiştir.
Davacının iptalini istediği geçici tedbir kararı, 4054 sayılı Kanun’un 9/4. maddesi uyarınca tesis edildiğinden, Kurul’ca verilen geçici tedbir kararlarının hangi durumlarda verilebileceği, kapsam ve sınırının ne olacağının irdelenmesi gerekmektedir.
Özellikle telafi olunamayacak zararlar açısından Kurul’un geçici tedbire karar verme yetkisinin kullanımı, nihaî kararın etkinliğini sağlayabilmek bakımından son derece önemli olup, bu kararın alınabilmesi 4054 sayılı Kanun’da belirtilen şartların gerçekleşmesine bağlı bulunmaktadır.
Öncelikle Kurul, nihaî karara kadar ciddî ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda geçici tedbir kararı alabilecektir. Bu itibarla Kanun, geçici tedbirle ilgili olarak genel kuraldan ayrılmamış, ciddî ve telafi olunamayacak zarar tehlikesinin varlığını aramış, Kurul’ca verilecek tedbir kararının, ihlâlden önceki durumu koruyucu nitelikte olabileceğini de vurgulamıştır. Bu nedenle alınacak tedbir sonucu tedbir isteyen ya da ihlâlin mağduru olan teşebbüs ihlâlden öncekinden daha iyi duruma getirilmemeli ya da Kanun’u ihlal eden teşebbüs ihlalden önceki durumundan daha kötü bir duruma gelmemelidir. Sadece ihlâlden önceki durumun iadesini sağlayıcı, ihlâlin devamını önleyici nitelikte olmalıdır. Dolayısıyla, geçici tedbir kararı, yasak faliyetleri icra eden teşebbüsleri ihlâlden önceki şartlara taşımak yerine, onları cezalandırma amacını taşıyacak bir karar da değildir. Kanun’u ihlâl eden teşebbüse nihaî kararla en fazla hangi yükümlülükler verilebilecekse, geçici tedbir kararında bu yükümlülükler aşılmamalıdır.
Dosyanın incelenmesinden, … Bölgesinde çimento pazarında davacı şirket ile birlikte faaliyette bulunan … Çimento San ve Tic. A.Ş., … Çimento San. A.Ş. ve … Çimento San. A.Ş.’nin, çimento ve hazır beton piyasalarını kendi kontrollerinde tutmak amacıyla, çimento üretim sürecindeki ara mamül olan klinker ürünü için piyasa unsurlarını ve arz miktarını kontrol ettikleri, arz miktarını piyasa dışında belirledikleri, rakip teşebbüs konumundaki öğütme tesislerinin faaliyetlerinin zorlaştırılmasına, kısıtlanmasına veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüsleri boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılmasına çalıştıkları iddialarıyla ilgili olarak anılan teşebbüsler hakkında 26.06.2003 tarih, … sayılı Kurul kararı ile soruşturma açıldığı, Kurum kayıtlarına 30.09.2003 tarih, 4714 sayı ile intikal eden … Çimento A.Ş.’nin başvurusunda özetle; … Çimento A.Ş. olarak 10 Eylül 2003 tarihinden itibaren Isparta merkez pazarına çimento satmaya başlamaları üzerine, kendilerine yegane klinker sağlayacısı olan … A.Ş.’nin kendilerine yönelik arz kısıtlaması ve mal talep etmeyi caydırıcı fiyatlandırma yaparak mamul madde olan çimento pazarındaki rekabeti engellemeye çalıştığının tespit edilmesi ve doğması muhtemel ciddî ve telafi olunamayacak zararların önlenmesi amacıyla 4054 sayılı Kanun’un 9/4. maddesi uyarınca geçici tedbir kararı alınmasının talep edildiği, bu talep üzerine davacı şirketin klinker arzını kısıtlaması, alternatif temin kaynaklarından tedariğin mümkün olmaması nedeniyle … Çimento’nun üretim faaliyetlerini durdurma noktasına getirdiği değerlendirmesi ile dava konusu geçici tedbir kararının verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı … A.Ş. ile şikayetçi … Çimento A.Ş. tarafından 01.01.2003 tarihinde akdedilen ve 01.01.2003-31.12.2003 tarihleri arasında klinker alım-satımını kapsayan satış sözleşmesinde; klinker fiyatının Amerikan Doları cinsinden belirleneceği, klinker arz miktarını belirleyen maddesinde ise, müşteri konumundaki … Çimento A.Ş.’nin klinkeri talebi kadar yıl içerisinde alabileceği, ancak mal tedarikçisi … A.Ş.’nin, üretim durumu ve miktarına göre ihracat bağlantılarının olması, resmi sektör taleplerinin artması veya beklenmedik arızaların meydana gelmesi nedeniyle üretimin yapılamaması hallerinde klinker sevkiyatının sınırlanabileceği, askıya alınabileceği veya ertenebileceği, ayrıca zuhur edecek mucbir sebeplerle de, şirketin sevkiyatı durdurabileceği taraflarca kararlaştırılmıştır.
Yürütülen soruşturma kapsamında 03.10.2003 tarihli Kurum yazısı ile davacı şirketten sözü edilen sözleşme istenilmesine karşın, sözleşme elde edilmeden dava konusu Kurul kararının alındığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yapılan hukukî değerlendirmelere göre geçici tedbir kararının, nihaî kararın kapsamını aşmaması kuralı karşısında, sözleşmenin 31.12.2003 tarihinde sona ermesi nedeniyle bu tarihten sonra davacı şirkete herhangi bir yükümlülük yüklenemeyeceğinden, davacı … A.Ş.’nin soruşturma sonuna kadar, günlük 300 ton klinkerin satışının … ABD Doları fiyatla sağlamaya devam edeceği yönündeki dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan dava dosyasının incelenmesinden, … Bölgesinde davacı … A.Ş.’nin bölgede hâkim durumda bulunmadığı, tek sağlayıcı olmadığı, bu pazarda üç teşebbüsün daha faaliyetine devam ettiği, şikayetçi … Çimento A.Ş.’nin, dava konusu kararın alındığı tarih itibariyle diğer üç teşebbüsten klinker talebinde bulunduğuna ve bu talebin reddedildiğine dair bir bilgi-belgenin de Kurum’a ibraz edilmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, … Çimento A.Ş.’nin alternatif temin kaynaklarına başvurup başvurmadığı araştırılmadan, sadece … A.Ş.’den mal alınamadığından bahisle üretimin durma noktasına geldiği iddiası kabul edilerek, davacı şirket aleyhine geçici tedbir kararının verilmesinde bu yönden de hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, Rekabet Kurulu’nun 09.10.2003 tarih ve … sayılı geçici tedbir kararının iptaline, aşağıda dökümü yapılan …-YTL yargılama giderleri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1…-YTL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 26.12.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.