Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2022/1978 E.  ,  2023/732 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/1978
Karar No : 2023/732

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … İl Jandarma Komutanlığında sözleşmeli astsubay olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; sözleşmeli bir kamu personelinin sözleşmesinin yenilenip yenilenmemesi gerektiği konusunda idarenin takdir yetkisi bulunduğu, davacının eşinin FETÖ/PDY yapılanmasına üye olduğundan bahisle … Ağır Ceza Mahkemesinde açılan davanın halen devam ettiği, davacının güvenlik hizmeti verilen Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde ifa ettiği görevin mahiyeti ve niteliği de dikkate alındığında, dava konusu işlemde takdir yetkisinin kullanılmasında kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmemekle birlikte, davacının eşi …’nin, … İl Jandarma Komutanlığı bünyesinde Jandarma Per. Asb. olarak görev yapmakta iken, “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan yapılan yargılamasında … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği ve bu karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile “İstinaf Başvurusunun Esastan Reddi” yönünde karar verildiği, anılan karara karşı 18/05/2021 tarihinde temyiz başvurusunda bulunulduğu, dosyanın halen derdest olduğu belirtilerek, istinaf başvurusunun açıklamalı olarak reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Eşinin ceza yargılamasının bulunduğu için işlem tesisinin hukuka uygun olduğu ifadesinde hukuki isabet bulunmadığı, eşinin hukuki durumu nedeniyle tesis edilen işlem evrensel hukuk ilkelerine ve Anayasa’nın 38. maddesinin yedinci fıkrasında düzenlenen ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesinin ağır bir ihlali niteliğinde olduğu, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu ve herkesin kendi eyleminden sorumlu tutulacağı, başkalarının suç oluşturan eylemlerinden dolayı kimsenin cezalandırılamayacağı, Danıştay’ın birçok kararında vurgulandığı üzere takdir yetkisinin hiçbir zaman mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu hizmetinin verimliliği, gerekleri, etkinliği ve kamu yararı ile hizmet yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğunun bu yetkinin sınırını oluşturduğu, tesis edilen işlemde takdir yetkisinin ölçülülük ilkesine göre ve objektif kriterlere göre kullanılmadığı, işlemde kişi yararı ve kamu yararı arasında denge gözetilmediği, dava konusu işlemin haksız ve hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : FETÖ/PDY terör örgütünün kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksi ile hareket eden, kendi özel hiyerarşisi ile illegal şekilde kadrolaşan, Devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt üyeleri ile Devlet içerisine sızan bir örgüt yapısına sahip olması nedeniyle, davacının eşi hakkında “FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçlamasından yargılamasına devam edildiği, FETÖ/PDY terör örgütünün eş seçiminde kullandığı “katalog evlilik” uygulaması da göz önünde bulundurulduğunda, davacının Jandarma Genel Komutanlığında çalışmasının uygun bulunmayacağı değerlendirilmiş ve davacı hakkında sözleşmesinin feshedilmesi işlemi tesis edilmesi yerine sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin tesis edildiği belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… İl Jandarma Komutanlığında sözleşmeli astsubay olarak görev yapan davacının, yine … İl Jandarma Komutanlığında astsubay olarak görev yapan eşi …’nin ”FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olma” suçlamasıyla 29/10/2018 tarihinde göz altına alındığı, 30/10/2018 tarihinde tutuklandığı, 27/03/2019 tarihinde ise serbest bırakıldığı ve yargılama sürecinin halen … Ağır Ceza Mahkemesinde devam etmekte olduğu, davacının 26/12/2019 tarihinde sözleşmesinin sona erecek olması nedeniyle sözleşmesinin yenilenmesi için başvuru yaptığı, fakat Sözleşmeli Atsubay Değerlendirme Komisyonu tarafından sözleşmesinin yenilenmesinin uygun bulunmadığı ve … tarih ve … sayılı Jandarma Genel Komutanlığı işlemi ile sözleşmesinin 26/12/2019 tarihi itibariyle yenilenmeyerek ilişiğinin kesileceğine dair yazının davacıya tebliğ edildiği, davacı tarafından sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un 3. maddesinde sözleşmeli astsubay, bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak astsubay nasbedilen; astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş, astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerini haiz astsubaylar olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanun’un 8. maddesinde, sözleşmeli astsubay olabilmek için aranan nitelikler belirtilmiş olup; Kanun’un 10. maddesinde “Sözleşmeli astsubay adayları, ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler astsubay çavuş rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri; üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
27/04/2002 tarih ve 24738 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması hakkındaki esas ve usullerin yer aldığı 14. maddesinde, “Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıda belirtilen esas ve usullere göre yapılır.
a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Bu dilekçeler, EK-C’de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. (Ek cümle:RG-19/6/2013-28682) Sözleşmesi yenilenecek personel; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir. (Ek cümle:RG-19/6/2013-28682) Değerlendirme komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir.
b) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı da sözleşmeyi yenilemek istediği taktirde bunu ilgili sözleşmeli subay veya astsubaya bildirirler. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın İdarenin bu talebini kabul ettiğini bildirmesi ile yenilenir.
c) Sözleşmeli subay ve astsubay nasbedildikten sonra; yabancı memleketlere 6 ay veya daha uzun süreli öğrenim, staj, kurs, ihtisas veya görgü ve bilgilerini artırmak maksadıyla gidenlerin sözleşme süreleri, gidiş ve dönüş tarihleri arasında geçen sürenin iki katı kadar; Türk Silahlı Kuvvetleri hesabına yurtiçindeki fakülte ve yüksekokullarda öğrenim yapanlarla meslekleri ile ilgili ihtisas yapanların sözleşme süreleri ise buralarda geçen süreler kadar uzatılır.
d) Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az 3 ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları taktirde sözleşme kendiliğinden sona erer.
e) Yurtdışına sürekli göreve atanan sözleşmeli subay ve astsubayların sözleşme süreleri görevi devraldıkları ve devrettikleri tarihler arasındaki süre kadar uzatılır.
f) Sözleşmeli subay ve astsubayların, yurtiçi veya yurtdışı öğrenimler ile yurtdışı sürekli görevler (Ek ibare:RG-28/2/2014-28927 Mükerrer) ve aylıksız izinler nedeniyle uzatılan sözleşme süreleri 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunda rütbeleri itibariyle belirtilen yaş haddini geçemez.
g) (Ek:RG-28/2/2014-28927 Mükerrer) 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre aylıksız izin alan sözleşmeli subay ve astsubayların sözleşme süreleri, kullandıkları aylıksız izin süresi kadar uzatılır.
ğ) (Ek:RG-18/3/2016-29657) 926 sayılı Kanunun 24 ve 72 nci maddeleri kapsamında kuvvet değiştirerek yeniden sınıflandırılanların sözleşmeleri, geçiş yapılan kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı ile önceki sözleşmenin devamı niteliğinde tekrar yapılır. Tekrar yapılan bu sözleşmenin süresi, önceki sözleşmenin kalan kısmı kadardır.” kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; davacının, 2014 yılından dava konusu işlemin tesis edildiği tarihe kadar Jandarma Genel Komutanlığında görev yaptığı sözleşme döneminde ödüllerinin ve takdirnamelerinin bulunduğu, disiplin cezasının bulunmadığı; eşinin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçu kapsamında yürütülen soruşturma nedeniyle tutuklanması nedeniyle sözleşmesinin yenilenmediği belirtilmişse de, gerek cevap dilekçesinde gerekse de temyiz cevap dilekçesinde davalı idarece, söz konusu terör örgütünün eş seçiminde katalog evlilik uygulaması göz önünde bulundurularak, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ve bunların uzantıları ile aidiyeti, irtibatı ve iltisakı olduğu kanaatine varılması nedeniyle dava konusu işlemin tesis edildiği; fakat, davalı idare tarafından bu yönde bir iddia bulunmakla birlikte, davacının eş seçiminde katalog evlilik uygulaması yönünden silahlı terör örgütü iltisaklı olduğu kanaatine nasıl varıldığı hususunda dosyaya herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının sözleşmesinin yenilenmemesi sebebi olarak ileri sürülen FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün katalog evlilik uygulaması nedeniyle silahlı terör örgütü ile iltisaklı olduğuna ilişkin kanaatini ortaya koyacak bilgi ve belgeler istenilerek, kanaatin ötesinde davacının söz konusu terör örgütü ile iltisaklı olup olmadığı hususları araştırıldıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve değerlendirme neticesinde, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun açıklamalı olarak reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun açıklamalı olarak reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere) 20/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacının temyiz isteminin reddi ile davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun açıklamalı olarak reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının onanması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki karara katılmıyorum.