Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/7985 E.  ,  2023/788 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/7985
Karar No : 2023/788

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Diyarbakır İl Jandarma Komutanlığı, Silvan İlçe Jandarma Komutanlığı, … .Bl.K.lığında uzman çavuş olarak görev yapmakta iken, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 10. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13. maddesinin (c) bendi ve 17. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 05/11/2018 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; davacının toplam istirahat süresinin, son istirahat raporunu aldığı 11/10/2018 tarihinden geriye doğru 1 yıllık süre içerisindeki toplam istirahat süresine, son istirahat raporunda belirtilen istirahat süresinin fiilen kullanıldığı süre de dahil edilmek suretiyle toplam “64 gün” olduğu ve ilgili mevzuatın aradığı “hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere, istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde (son alınan istirahat raporunda belirtilen istirahat süresi de dahil edilmek suretiyle) üç ayı geçme” şartının davacı açısından sağlanmadığı gerekçesiyle, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının, 26/07/2018 tarihinde Silvan Dr. Yusuf Azizoğlu Devlet Hastanesi’nde yapılan muayene neticesinde konulan “M54-Dorsalji” tanısı neticesinde “5 gün” istirahat raporu aldığı, sonrasında Diyarbakır Gazi Yaşargil Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nden 01/08/2018-14/09/2018 tarihleri arasında “45” gün istirahat raporu aldığı, akabinde 17/09/2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere Diyarbakır Selahattin Eyyübi Devlet Hastanesi’nde yapılan muayene neticesinde “15 gün” istirahat raporu aldığı, son olarak da 02/10/2018 tarihinde Diyarbakır Selahattin Eyyübi Devlet Hastanesi’nde yapılan muayene neticesinde 11/10/2018-24/11/2018 tarihleri arasında “45 gün” istirahat raporu aldığı, 05/11/2018 onay tarihi itibariyle de, en son alınan istirahat veya hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde 90 günden fazla rapor aldığından bahisle sözleşmesinin feshedildiği; davacının fesih tarihi itibariyle toplamda 91 gün istirahat ve hava değişimi raporu aldığı, bu durumda, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun, istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru, son bir yıl içinde alınan hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı üç aydan fazla olan sözleşmeli erlerin sözleşmelerinin feshedileceğine ilişkin 10.maddesi uyarınca, geriye doğru son bir yıl içinde alınan istirahat süresinin (dava konusu işlemin tesis edildiği 05/11/2018 tarihi itibariyle) toplamı üç aydan fazla olan davacının sözleşmesinin feshedilmesine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmsına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kaza sonucu silahla elinden yaralandığı, tedavi süresince 3 kez ameliyat geçirdiği, doktor ve heyet raporlarında uzun süreli tedavi gerektiren yaralanmanın mevcut olduğunun belirtildiği, bu sürelerin hesaba katılmaması ve Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacının sözleşmesinin feshedildiği tarih itibariyle 91 gün istirahat ve hava değişimi raporu bulunduğu, rapor gün sayısının 90 günü geçmesi nedeniyle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü ile Bölge Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Diyarbakır İl Jandarma Komutanlığı, Silvan İlçe Jandarma Komutanlığı, ….Bl.K.lığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, son aldığı istirahat raporundan itibaren bir yıl içerisinde üç aydan fazla istirahat raporu aldığından bahisle Uzman Erbaş Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 05/11/2018 tarihli işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun ”Hizmet süresi” başlıklı 5. maddesinde; ”Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. (…)” hükmüne, ”Tedavi” başlıklı 10. maddesinde; ”Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar. Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez. 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler hariç olmak üzere, sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının, 26/07/2019 tarihinde Silvan Devlet Hastanesi’nde yapılan muayene neticesinde konulan “M54-Dorsalji” tanısı neticesinde 5 gün istirahat raporu aldığı, istirahat süresi içerisinde, 29/07/2018 tarihinde, arkadaşının tabancasını temizlemek maksadıyla eline aldığı sırada, tabancanın ateş alması sonucunda, elini yaralaması üzerine Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne sevk edilerek aynı gün ameliyat edildiği, 01/08/2018 -14/09/2018 tarihleri arasında 45 günlük istirahat raporu düzenlendiği, 10/09/2018 tarihinde Diyarbakır Selahattin Eyyübi Devlet Hastanesi’nde yapılan kontrolünde “metakarpal kemik diğer kırığı” tanısıyla “15 gün” istirahat raporu aldığı, ancak bir önceki istirahat raporu 10-11-12-13-14/09/2018 tarihlerini de (5 gün) kapsadığından ve 17/09/2018 tarihinde de muayene olduğundan, 15 günlük istirahat süresini fiilen tam olarak kullanmayıp “9 gününü” kullandığı, 02/10/2018 tarihinde Diyarbakır Selahattin Eyyübi Devlet Hastanesi’nde yapılan kontrolünde “Hastanın 45 günlük istirahatinin uygun olduğu, tedavisi için kemik grafisi alınması, küçük eklem epripmanı, tendom transferi, tek tendom, tenoliz, tenoplasti myoplasti, fasia gevşetilmesi, küçük kemik cerrahisi psödoartrozu cerrahisi ameliyatlısı” şeklinde reçete edilerek, hastanın mevcut hastalığının uzun süreli tedaviyi gerektirdiğini belirten raporun verildiği, davacının raporlu olduğu tarihlerde de 8 gün hastaneye muayane olduğu görülmüştür.
Yukarıda yer verilen Uzman Erbaş Kanunu’nun 10. maddesinde, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamının, tedavi süresi hariç olmak üzere son bir yılda üç ayı geçemeyeceğinin düzenlendiği, Kanun hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tedavi amacıyla verilecek olan hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç aylık süreninin hesabında sayılmayacağı, aksi yöndeki bir kabulün, meslekleri gereği her an yaralanma, hastalanma riski altında görev yapan uzman erbaşları, tedavi amacıyla verilen raporlar neticesinde sözleşmelerinin feshedilmesi durumuyla karşı karşıya bırakacağı açıktır.
Olayda, 29/07/2019 tarihinde davacının hastaneye yatışının yapıldığı ve 01/08/2018 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 45, 15 ve 45 günlük raporların, ameliyat sonrası tedavi amacıyla verildiği, bazı günlerin hastanede geçtiği açık olup; silahla yaralanma neticesinde elinden ameliyat olan bir askerin, ameliyatın ertesi günü birliğine katılıp görev yapmasının beklenmesinin, hayatın olağan akışına aykırı olacağı tartışmasızdır.
Bu durumda, davacının 29/07/2019 tarihinden başlamak üzere almış olduğu raporların, ameliyat sonrası tedavi sürecinden sayılması gerektiği ve 3269 sayılı Kanun’un 10. maddesinde belirtilen üç aylık süreye dahil edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali ve davacının yoksun kaldığı parasal haklarının tahakkuk tarihlerinden işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 22/02/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.