Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/3643 E.  ,  2023/598 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/3643
Karar No : 2023/598

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALI :… Bakanlığı
VEKİLLERİ : …

DAVANIN KONUSU : Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesinde laboratuvar teknisyeni olarak görev yapan davacı tarafından, özellik arz eden birimler üzerinden hesaplanarak ödenen nöbet ücretlerinin %50 arttırımlı kısmının tarafına borç çıkartılmasına ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazısı’nın 2. maddesi ile 3. maddesinin (b) bendinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, görev yaptığı Hastanede ayrı bir acil servis laboratuvarı bulunmadığı, nöbet süresince ağırlıklı olarak acil servise hizmet verdiği, dava konusu Genel Yazı’da, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesinin yanlış yorumlanarak, haksız uygulamalara sebebiyet verildiğinden bahisle dava konusu Genel Yazı’da ve bu Yazı’ya istinaden tesis edilen, özellik arz eden birimler üzerinden hesaplanarak ödenen nöbet ücretlerinin %50 arttırımlı kısmının borç çıkartılmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’nın; “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesinin iptali istemi ile ilgili olarak; dava konusu Genel Yazı’nın tümünün iptali talep edilmiş ise de, 1. maddesinin “İcap Nöbeti Tutanların Nöbet Ücreti”ne ilişkin olduğu ve 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme ile 657 sayılı Kanun’un ek 33. maddesine uygun olduğundan bu maddenin iptali istemi yönünden davanın reddi gerektiği, röntgen ve laboratuvar birimlerinin riskli birimler arasında sayılmadığı, 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme’de röntgen ve laboratuvar birimlerinde çalışan personelin mesai saatleri dışında acil servise hizmet verilen süreler için ek ödemenin özellik arz eden birimlerin katsayısından ödeneceğine ilişkin düzenleme yapılmış iken nöbet ücretleri için düzenleme yapılmadığı, röntgen ve laboratuvar birimlerinde görev yapan personelin mesai saatleri dışında özellik arz eden birimlere hizmet vermeleri sırasında olağan işlerini yaptığı, mesai saati içinde de aynı birimlere hizmet verirken özellikli birim sayılmaz iken mesai sonrası verilen hizmet sebebiyle özellikli birim sayılmasının mümkün bulunmadığı, belirtilerek, dava konusu Genel Yazı’nın 2. maddesinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı;
Genel Yazı’nın 3. maddesinin “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendi ve davacıya ödenen nöbet ücretlerinin %50 arttırımlı kısmının borç çıkartılmasına ilişkin işlemin iptali istemi ile ilgili olarak; personele fazla ve yersiz ödenen nöbet ücretleri sebebiyle oluşan zararın, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na göre tahsil edileceğini bildiren dava konusu düzenlemenin ve bireysel işlemin icrai niteliği olmadığı, rızaen ödemeye davet şeklinde hazırlayıcı bir işlem olduğu, dolayısıyla, dava konusu düzenlemede ve davacıya borç çıkartılmasına ilişkin işlemde hukuka ve mevzuat aykırılık bulunmadığı belirtilerek, davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararı uyarınca dava konusu Genel Yazının 2. maddesi ve 3. maddesinin (b) bendi yönünden davanın reddine, bireysel işlem yönünden ise davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesinde laboratuvar teknisyeni olarak görev yapan davacı tarafından, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazısı ile bu Yazı üzerine tesis edilen, özellik arz eden birimler üzerinden hesaplanarak ödenen nöbet ücretlerinin %50 artırımlı kısmının tarafına borç çıkartılmasına ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada, dava konusu işlemlerin iptali yolunda Danıştay Onikinci Dairesinin 18/04/2019 tarih ve E:2018/3947, K: 2019/2962 sayılı kararı, temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/10/2020 tarih ve E:2019/3282, K:2020/1770 sayılı kararıyla Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazısının; “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesi ile … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’nın 3. maddesinin “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendinde hukuka aykırılık bulunmadığı, … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’nın 2. maddesi ve 3. maddesinin (b) bendi gereğince, laboratuvar biriminde görev yapan davacıya, 2014 yılı Hematoloji Laboratuvarı nöbetleri için %50 artırımlı ödenen nöbet ücretlerinin fazla ödenen kısmının borç çıkartılmasına ilişkin Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesinin … tarih ve … sayılı işleminin ise bildirim mahiyeti taşıdığı ve idari davaya konu olabilecek kesin ve icrai bir niteliği bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuştur.
2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay Dava Dairelerinin nihai kararlarının Danıştay’da temyiz edilebileceği, 49. maddesinin 4. fıkrasında ise Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50’nci madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı öngörülmüştür. 2577 sayılı Yasanın 49. maddesinin 4. fıkrasında yer alan düzenleme ile Danıştay Dava Dairelerine, ilk derecede bakılan davalarla ilgili bozma kararlarına karşı eski kararlarında ısrar edebilme yetkisi tanınmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Dairemizin 18/04/2019 tarih ve E:2018/3947, K:2019/2962 sayılı dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin kararının, davalı idare tarafından temyiz edilmesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/10/2020 tarih ve E:2019/3282, K:2020/1770 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak ve dava, dava konusu Genel Yazı’nın 2. maddesi ile 3. maddesinin (b) bendine hasren incelenerek, uyuşmazlığın esası hakkında işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
14/08/2013 tarih ve 28735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme’nin Üçüncü Kısmının, “Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı Üçüncü Bölümünün 7. maddesinde, “657 sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir. Ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6514 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinden sonra gelmek üzere “Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.” kuralı düzenlenmiştir.
Bu düzenlemelerin uygulanmasına yönelik tereddütlerin giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla düzenlenen davalı idarenin … tarih ve … sayılı Genel Yazısı, 88 Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine gönderilmiştir.
Bu Genel Yazı üzerine, Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesinin … tarih ve … sayılı yazısı ile laboratuvar biriminde görev yapan davacıya, 2014 yılı Hematoloji Laboratuvarı nöbetleri için 165,06 TL fazla ödeme yapıldığının tespit edildiğinden bahisle %50 artırımlı ödenen nöbet ücretlerinin fazla ödenen kısmının iadesi için yazı gönderilmiştir.
Bunun üzerine, dava konusu işlemlerin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesinde, “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz.” kuralına yer verilmiştir.
14/08/2013 tarih ve 28735 Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014-2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme”nin “Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlığı altındaki Üçüncü Bölümü’nün “Nöbet ücreti” alt başlıklı 7. maddesinde de, “657 sayılı Kanunun ek 33. maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir. Ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir.” şeklinde benzer bir düzenleme yer almıştır.
Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun “Nöbet Ücretleri” konulu … tarih ve … sayılı Genel Yazısı’nda; 18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6514 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinden sonra gelmek üzere “Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.” kuralının eklendiği, 14/08/2013 tarih ve 28735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme’nin Üçüncü Kısmının, “Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı Üçüncü Bölümünün 7. maddesinde, “657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir. Ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir.” düzenlemesine yer verildiği belirtilerek, bu kuralların uygulanmasına ilişkin tereddütlerin giderilmesi ve birliğin sağlanmasının amaçlandığı açıklamalarına yer verilmiştir.
Anılan Genel Yazı’nın “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesinde, 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme’de ve 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesinde veya başka düzenlemelerde, özellik arz eden birimlere hizmet veren röntgen ve laboratuvarda çalışan personele farklı bir nöbet ücreti katsayısı ödeneceğine ilişkin düzenleme bulunmadığı; 657 sayılı Kanun’da ve ilgili Toplu Sözleşme’de, nöbet ücretlerinin %50 artırımlı ödeneceği birimlerin sayma yoluyla belirlendiği, Toplu Sözleşme’nin 12. maddesinin ise ek ödemeye ilişkin olduğu ve nöbet ücretini kapsamadığı, ek ödeme için getirilen bu düzenlemenin kıyas yoluyla nöbet ücreti için de uygulanmasına imkan bulunmadığı, röntgen ve laboratuvar teknisyenlerinin mesai saatleri dışında yoğun bakım, acil servis, diyaliz ve ameliyathane birimlerine hizmet vermeleri halinde bu birimler için öngörülen katsayılardan yararlandırılamayacağı, ancak laboratuvar veya röntgen ünitesi acil servis bünyesinde ve sadece bu birime münhasır hizmet veriyorsa %50 artırımlı katsayıdan yararlandırılacağı belirtilmiştir.
… tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’nın iptali istenilen “Geriye Dönük Yapılacak İşlemler” başlıklı 3. maddesinin “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendinde ise, mevzuata aykırı olarak personele yapılan fazla ve yersiz ödemenin tespiti halinde Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğine göre ilgiliden rızaen tahsil edilmesi, rızaen tahsilat yapılmaması halinde bu meblağın mahsuben tahsili yoluna gidilmeyeceği, genel hükümler çerçevesinde adli yargı yolunda takip edileceğinin tebligatta belirtilmesi gerektiği düzenlenmiş olup, bu düzenlemenin, idarenin mevzuata aykırı olarak personele yersiz ve fazla yaptığı ödemelerin, 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi uyarınca çıkarılan Yönetmelik kuralları uygulanmak suretiyle ilgiliden tahsiline ilişkin olduğu görülmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 1. maddesinde, Kanun’un amacının; kalkınma planları ve programlarda yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolü düzenlemek olduğu belirtilmiş; anılan Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71. maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.
Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda anılan Kanun hükmüne dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin birinci fıkrasında, kamu zararlarının 6. maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle a) Kontrol, denetim veya inceleme, b) Sayıştayca kesin hükme bağlama, c) Adlî, idarî veya askerî yargılama sonucunda tespit edileceği; dördüncü fıkrasında yargı kararları ve Sayıştay ilâmlarıyla tespit edilen kamu zararı alacakları ile değerlendirme sonucunda takip ve tahsiline karar verilen alacakların, merkezde strateji geliştirme birimlerince, taşrada ise takibe yetkili idare birimince takip edileceği; aynı Yönetmeliğin 12. maddesinde de kamu zararından doğan alacakların, sorumlulardan ve/veya ilgililerden, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edileceği, tespit edilen kamu zararlarının a) Rızaen ve sulh yolu ile ödenmek, b) 22/4/1926 tarih ve 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak, c) 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle tahsil edileceği düzenlenmiştir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde, idari dava türlerinden iptal davasına ilişkin; “a)İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları..” düzenlemesi,
Aynı Kanun’un “Dilekçeler üzerine ilk inceleme” başlıklı 14. maddesinde; “…. 3. Dilekçeler, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından:
a) Görev ve yetki,
b) İdari merci tecavüzü,
c) Ehliyet,
d) İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı,
e) Süre aşımı,
f) Husumet,
g) 3 ve 5 inci maddelere uygun olup olmadıkları,
Yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmü,
Anılan Kanun’un “İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15. maddesinde ise;
Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince yukarıdaki maddenin 3 üncü fıkrasında yazılı hususlarda kanuna aykırılık görülürse, 14 üncü maddenin;
a) 3/a bendine göre adli (…) yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine; idari yargının görevli olduğu konularda ise görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev veya yetki yönünden reddedilerek dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesine,
b) 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hallerde davanın reddine…. karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazısının; “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesi yönünden incelendiğinde;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesinde işin niteliği ve hizmetin özelliği dikkate alınarak sayma yolu ile belirlenen birimlerde çalışan personele, diğer birimlerdeki personele ödenen nöbet ücretinin %50 oranında artırılmış olarak ödeneceği kurala bağlanmış olup; anılan maddede sayılan birimlerde personelin iş yoğunluğunun daha fazla olduğu, sayılan birimlerin ek çaba ve performans gerektiren birimler olduğu gözetilerek tutulan nöbetler sırasında da bu birimlerde görev yapan personele daha fazla sorumluluk yüklendiği dikkate alınarak nöbet ücreti daha fazla belirlenmiştir.
Söz konusu düzenleme hizmet bazında değil birim bazında yapıldığından personelin bu birimler için öngörülen katsayıdan faydalanabilmesi için görev yapılan kurumda bu birimin bulunması ve hizmetin fiilen bu birimde verilmiş olması gerekmektedir.
Bu nedenle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesi ve yukarıda anılan Toplu Sözleşme hükümlerinde tahdidi olarak sayılan diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleri birimlerinde çalışan personelin görevinin sürekli özen ve dikkat gerektirmesi, öte yandan bu birimlerde görevli personelin daha fazla sorumluluk üstlenmesi gibi hususlar dikkate alındığında, %50 artırımlı nöbet ücretinden yararlanma koşulunun hizmet değil birim bazında değerlendirilmesi gerektiği ve bahsi geçen birimlerde görev yapmayan personele nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmesine hukuken imkan bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazısı’nın “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesinde hukuka, mevzuata ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmamaktadır.
Dava, … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’nın 3. maddesinin “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendinin iptali yönünden incelendiğinde;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması halinin de kamu zararı kapsamında olduğu açıkça belirtildiğinden, bir kamu görevlisine mevzuata göre yapılmaması gereken bir ödemenin yapılmış olduğunun anlaşılması halinde de, ilgili idare tarafından söz konusu meblağın ilgilinin maaşından cebren kesinti yapılmak suretiyle istirdat edilemeyeceği, fazladan ve yersiz ödendiği iddia edilerek davacı adına borç çıkarılan tutarların rızaen geri ödenmemesi durumunda Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, personele yapılan fazla ve yersiz ödemenin Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğe göre tahsiline ilişkin Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazısının 3. maddesinin “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava, laboratuvar biriminde görev yapan davacıya, 2014 yılı hematoloji laboratuvarı nöbetleri için %50 artırımlı ödenen nöbet ücretlerinin fazla ödenen kısmının borç çıkartılmasına ilişkin Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesinin … tarih ve … sayılı işlemi yönünden incelendiğinde;
Danıştayın yerleşik içtihatlarında, kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu edilebilecek işlemlerin, idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir deyişle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemler olduğu kabul edilmektedir.
Dava konusu … tarih ve … sayılı Genel Yazı üzerine Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesinin … tarih ve … sayılı yazısı ile Hastanenin acil servisinde hematoloji laboratuvarı bulunmadığından, davacıya, 2014 yılı hematoloji laboratuvarı nöbetleri için %50 artırımlı ödenen nöbet ücretlerinin fazla ödendiğinin tespit edildiği ve geri ödenmesinin talep edildiği; rızaen ödenmemesi halinde Genel Yazı’ya göre davacı aleyhine alacak davası açılacağının bilgisinin verildiği dosyada mevcut olan bilgi ve belgelerin incelenmesinden anlaşılmaktadır.
Bu durumda; fazladan ve yersiz ödendiği iddia edilerek davacı adına borç çıkarılan tutarların rızaen geri ödenmesini; aksi takdirde alacak davası açılacağı bilgisini içeren dava konusu işlemin, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca tesis edilmiş bir işlem olduğu, bu işlemle zararın rızaen ve sulhen tahsil edilememesi halinde adli yargı yoluyla edileceğinin bildirildiği, bu haliyle iptali istenilen anılan işlemin bildirim mahiyeti taşıdığı ve idari davaya konu olabilecek kesin ve icrai bir niteliği bulunmadığı açıktır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı ve “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazısı’nın “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesi ile 3. maddesinin “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle,
2. Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesinin … tarih ve … sayılı davacıya borç çıkartılmasına ilişkin işlemin İNCELENMEKSİZİN REDDİNE oyçokluğuyla,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen … TL vekâlet ücreti ile … -TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta giderleri avanslarından artan tutarların kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 15/02/2023 tarihinde karar verildi.

(X)KARŞI OY :
Dava, … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’nın 2. maddesi ve 3. maddesinin (b) bendi gereğince, laboratuvar biriminde görev yapan davacıya, 2014 yılı Hematoloji Laboratuvarı nöbetleri için %50 arttırımlı ödenen nöbet ücretlerinin fazla ödenen kısmının borç çıkartılmasına ilişkin Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesinin … tarih ve … sayılı işlemi yönünden incelendiğince;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesi uyarınca kamu zararının kapsamı; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı bulunmakta; ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde de kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmamaktadır.
Bu bakımdan, idarenin hatalı işlemi sebebiyle yersiz ve fazla yapılan ödemeler sözkonusu olduğunda ortada 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi ve bu madde uyarınca çıkarılan Yönetmelik kapsamında ilgililerden tahsil edilebilecek nitelikte bir kamu zararının varlığından bahsetmek mümkün bulunmamaktadır. Temelinde hatalı bir ödeme işlemi bulunduğu belirtilen durumlarda, idarenin öncelikle hatalı işlemini ve bu işlem sebebiyle ilgililer adına borç çıkartılan miktarı belirten kesin ve icrai nitelikte yeni bir işlem tesis etmesi, idari davaya konu edilebilecek nitelikte olan bu işlemin ilgililere tebliği üzerine, ilgililer tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda belirtilen sürelerde dava açılmaması, dava açılması durumunda ise mahkemece bir karar verilmesi üzerine fazla ödenen miktarın istirdat edilebileceği açıktır.
Aksi düşünce, Anayasa’nın, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğuna ilişkin 125. maddesi hükmünü işlevsiz hale getirecektir.
Nitekim; idarenin hatalı olarak ödediği miktarın istirdadına mahkeme kararı olmadan karar verebileceği ve istirdadın koşullarına ilişkin Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararı, bu niteliğe haiz uyuşmazlıklarda, idari yargı tarafından verilecek kararlara ilişkin olduğu açıktır.
Bu duruma göre; uyuşmazlığa konu fazla ödemelerin geriye dönük olarak borç çıkartılmasına ilişkin bireysel işlemin, yukarıda anılan 1973 tarihli İçtihat gereğince herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın davacıdan istenilmesi mümkün olduğundan ve idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi gerekli işlemlerden olduğundan, işin esasına girilerek karar verilmesi gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum.